Parket bij de Hoge Raad, 04-11-2011, BR5310, 10/02829

CONCLUSIE inzake:

tegen

Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van kinderalimentatie wegens gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW). In cassatie gaat het om de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting en de vaststelling van behoefte en draagkracht.

1. Feiten en procesverloop

1.2 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 17 februari 2009, heeft de vrouw de rechtbank Utrecht verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bij beschikking van 21 april 2004 bepaalde kinderalimentatie te wijzigen en deze met ingang van 1 januari 2009 vast te stellen op € 200,- per kind per maand. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van gewijzigde omstandigheden aan de zijde van de man waardoor hij in staat is een hoger bedrag aan kinderalimentatie te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW). De man is niet verschenen.

1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 10 juni 2009 heeft de rechtbank, op de grond dat het verzoek haar niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, de beschikking van 21 april 2004 gewijzigd en de door de man verschuldigde kinderalimentatie vastgesteld op € 200,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2009, vanaf de datum van de beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.4 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, onder aanvoering van een drietal grieven. De grieven I en II hebben betrekking op de behoefte van de kinderen respectievelijk de draagkracht van de man. Grief III is gericht tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de verhoogde kinderalimentatie en strekt tot betoog dat de man met toewijzing van het beperkt onderbouwde verzoek van de vrouw geen rekening behoefde te houden. De man heeft het hof verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 10 juni 2009 te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vrouw tot wijziging van de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, dan wel de eerdere beschikking van 21 april 2004 te wijzigen en te bepalen dat de man met ingang van de datum van de beschikking van het hof dient te voldoen aan de vrouw een bijdrage als het hof juist acht. Bij verweerschrift heeft de vrouw verzocht het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen.

1.5 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 6 april 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 10 juni 2009 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de bij beschikking van 21 april 2004 bepaalde door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie gewijzigd en deze voor de periode van 17 februari 2009 tot 1 maart 2009 op € 65,51, voor de periode van 1 maart 2009 tot 1 juli 2009 op € 65,54, voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 januari 2010 op € 63,16 en met ingang van 1 januari 2010 op € 81,28 per kind per maand bepaald, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.6 De vrouw heeft tegen de beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend, waarna de vrouw nog een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep heeft ingediend.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1 Het principaal cassatieberoep omvat twee middelen.

2.4 Daarbij staat voorop dat de aangevallen overweging van het hof betreffende de al dan niet ingrijpende gevolgen van de terugwerkende kracht van de wijziging in hoger beroep moet worden begrepen in het licht van het volgende.

2.5 Art. 1:402 lid 1 BW laat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting een grote mate van vrijheid. De meest voor de hand liggende data zijn de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.(4)

2.6 Volgens vaste rechtspraak, die door het hof in zijn rov. 4.2 wordt aangehaald, zal de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.(5) De rechter beoordeelt de kwestie van mogelijke terugbetaling derhalve niet ambtshalve.(6) Het staat de appelrechter echter vrij om, ook zonder dat de alimentatiegerechtigde heeft betoogd dat terugbetaling niet in redelijkheid van hem/haar kan worden verlangd, de volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere alimentatie pas op het tijdstip van de beslissing in hoger beroep te laten ingaan. Daartoe is wel nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde zou leiden, dat van hem/haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.(7) Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat voormelde regels ten aanzien van de door de rechter in acht te nemen behoedzaamheid en de daarmee op hem rustende motiveringsplicht niet gelden ten aanzien van nabetaling van alimentatie die met terugwerkende kracht verschuldigd is geworden.(8)

2.7 In het onderhavige geval had de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde wijzigingsbeschikking de oorspronkelijk op een bedrag van € 40,- per kind vastgestelde kinderalimentatie verhoogd tot € 200,- per kind met ingang van 1 januari 2009. Vervolgens heeft het hof in hoger beroep de bijdrage overeenkomstig de wettelijke maatstaven alsnog berekend op € 65,61 (enz.) per kind per 17 februari 2009. Dit impliceert derhalve eveneens een verhoging van het oorspronkelijke alimentatiebedrag, zij het van een geringer omvang dan door de rechtbank was toegewezen. Voor zover de man het eerder door de rechtbank vastgestelde bedrag daadwerkelijk zou hebben voldaan, zou een verhoging per 17 februari 2009 derhalve resulteren in een terugbetalingsverplichting van de vrouw. De overweging van het hof betreffende de eventuele onaanvaardbaarheid van een vóór zijn uitspraak gelegen ingangsdatum van de vast te stellen verhoging (aldus expliciet rov. 4.2, eerste zin) kan echter vanzelfsprekend geen betrekking hebben op die enkele verhoging als zodanig. Naarmate de verhoging van € 40,- naar € 65,61 (enz.) later ingaat, neemt de terugbetalingsverplichting immers alleen maar toe. De overweging moet dan ook kennelijk aldus worden verstaan dat het hof zich afvraagt of een verhoging met ingang van 17 februari 2009 aanvaardbaar is, afgezet tegen een verhoging eerst per datum van uitspraak in combinatie met de bepaling van de alimentatie (niettegenstaande hetgeen de wettelijke maatstaven meebrengen) tot de datum van uitspraak op het eerder door de rechtbank vastgestelde hogere bedrag(9), althans op hetgeen de man over de periode vanaf 1 januari 2009 tot de datum van uitspraak van het hof heeft betaald of op hem is verhaald.(10) Het belang bij de cassatieklachten moet dan ook (niet in een verschuiving van de ingangsdatum van de verhoging als zodanig maar) in (varianten op) laatstgenoemde alternatieven worden gezocht.

2.10 Subsidiair wordt in onderdeel I.3 geklaagd dat de keuze van het hof voor de datum van indiening van het verzoekschrift (17 februari 2009) als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de vrouw (verwezen wordt naar het verweerschrift in appel onder 27-29), waaraan het hof ten onrechte geen kenbare aandacht heeft besteed. Het hof had de verhoging in ieder geval moeten doen ingaan per 1 januari 2009(17), aldus de klacht, die daarbij verwijst naar HR 22 september 2009, NJ 2010, 14.(18)

2.11 De klachten falen. Zoals hiervoor (onder 1.4) reeds werd opgemerkt, had de man ter toelichting op zijn tegen de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie (1 januari 2009) gerichte grief III gesteld dat hij met toewijzing van het verzoek geen rekening behoefde te houden. Als verweer tegen deze grief heeft de vrouw in haar verweerschrift onder 27-29, waarnaar het cassatiemiddel verwijst, onder meer aangevoerd dat zij bij brief van 16 september 2008(19), waarop de man heeft gereageerd(20), de man verzocht heeft inzage te geven in zijn financiële situatie, zodat de man reeds vanaf 16 september 2008 rekening had kunnen houden met een verhoging van de kinderalimentatie. Het is kennelijk in respons op dit partijdebat dat het hof in rov 4.2, voorlaatste volzin, overweegt als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie de datum van indiening van het verzoekschrift te hanteren, "nu de man in ieder geval vanaf dat moment rekening heeft kunnen dan wel moeten houden met een wijziging in de hoogte van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen." Voor zover wordt geklaagd dat het hof aan de stellingen van de vrouw voorbij is gegaan, mist het onderdeel derhalve feitelijke grondslag. De keuze van het hof voor de datum van indiening van het inleidend processtuk geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie ook hiervoor onder 2.5) en is niet ontoereikend gemotiveerd.

Volgens de in het middel vervatte motiveringsklacht is het oordeel van het hof, gelet op de gemotiveerde stellingen van de vrouw in haar verweerschrift in appel onder 4 tot en met 13, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.(21)

2.13 Het middel faalt. De stellingen van de vrouw waarnaar het middel verwijst strekken tot betoog dat sprake is van extra kosten welke niet vallen onder de kosten als bedoeld in de ter vaststelling van de behoefte van de kinderen te hanteren tabel 'Eigen aandeel kosten van kinderen' bij het Rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen (versie 2009). De vrouw voert als zodanige extra kosten aan: haar reiskosten in verband met gesprekken op een school voor speciaal onderwijs, door haar op te nemen verlofuren in verband met vervoer van haar zonen naar en van therapie, de kosten van inschakeling van een bureau tot beheer van het PGB, kosten van sportactiviteiten van de twee zonen, kosten van schoolvervoer van haar dochter en kosten van de beugel van haar dochter. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling op 23 februari 2010 bestreden dat sprake is van als 'extra' te kwalificeren kosten en daartoe - samengevat - gesteld dat i) voor de kosten van de kinderen moet worden uitgegaan van de tabel eigen aandeel kosten kinderen en dat de kosten van sport in deze tabel zijn verwerkt, ii) dat onduidelijk is of er vergoedingen tegenover de opgevoerde kosten staan, zoals het PGB, en iii) dat als genoemde kosten bij de behoefte worden meegenomen deze niet nogmaals mogen worden meegeteld bij de draagkracht van de vrouw. De vrouw heeft hier alleen tegenover gesteld dat het PGB wordt aangewend voor hulp thuis en dat de opgevoerde kosten daaruit niet worden betaald c.q. daardoor niet worden gecompenseerd; voorts dat het aan het hof is om te bepalen of de opgevoerde kosten worden aangemerkt als extra behoefte dan wel als lasten.(22) Nu de vrouw stelling i) van de man dat de opgevoerde kosten onder de tabel eigen kosten van kinderen vallen niet heeft betwist en zij ten aanzien van diens stelling iii) slechts heeft aangegeven dat het aan het hof is om de kosten te kwalificeren, is het oordeel van het hof dat de vrouw, na gemotiveerde betwisting door de man, een voldoende onderbouwing achterwege heeft gelaten, niet onbegrijpelijk.

2.14 Het principaal cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1 Het onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep omvat één middel.

De algemene klacht (cassatierekest onder 40 en 48) dat de door het hof onder (i)-(iv) gebezigde redengeving ondeugdelijk is, wordt uitgewerkt in een aantal subklachten.

3.3 Bij de beoordeling staat voorop dat de man eerst bij brief van 18 februari 2010 aan het hof stelt dat 'door de beslaglegging' (kennelijk: door LBIO) 'schulden' zijn ontstaan, waarvan hij stukken in het geding brengt. Hij heeft noch in deze brief noch elders(23) gespecificeerd gesteld om welke schulden en/of aflossingsbedragen het precies gaat, zodat niet kon en kan worden vastgesteld op welke wijze zijn draagkracht wordt beïnvloed. Ook de bij de brief van 18 februari 2010 overgelegde, uit diverse (incomplete) betalingsherinneringen bestaande productie 9 ('diverse schulden') biedt hierover geen duidelijkheid. Voor zover het middel niet reeds hierop afstuit, kan ten aanzien van de afzonderlijke subklachten nog het volgende worden opgemerkt.

3.4 De eerste subklacht (onder 41) keert zich tegen het argument (onder (iii)) dat de man met betrekking tot de hier bedoelde last geen grief heeft aangevoerd. Geklaagd wordt dat zulks niet redengevend is, omdat grief II de draagkracht van de man in volle omvang aan het oordeel van het hof voorlegde.

3.5 Deze subklacht faalt. Grief II strekte tot betoog dat de rechtbank ten onrechte voldoende draagkracht bij de man had verondersteld om de verzochte bijdrage ad € 200,- per kind per maand te voldoen. Ter onderbouwing van de grief heeft de man een aantal financiële gegevens opgesomd (betreffende o.m. inkomen, huur en ziektekostenpremie), ter onderbouwing waarvan hij een aantal producties heeft overgelegd (prod. 2 bij appelschrift). In dit verband heeft hij echter geen beroep gedaan op het bestaan van - al dan niet als gevolg van door LBIO gelegd loonbeslag ontstane - schulden aan derden. Anders dan het middel wellicht nog bedoelt te betogen (onder 42), behoefde het hof een dergelijk beroep evenmin af te leiden uit de bij het appelschrift overgelegde salarisspecificaties over de maanden mei, juni en augustus 2009. Daaruit kan immers niet meer worden afgeleid dan dat loonbeslag is gelegd door LBIO en Jonkers & Ceelen.

3.6 De tweede subklacht (onder 43) is gericht tegen het argument (onder (ii)) dat de man de hier bedoelde lasten ook niet heeft meegenomen in zijn eigen draagkrachtberekening als overgelegd bij de brief van 18 februari 2010 aan het hof. Volgens de klacht is dit argument niet valide, omdat het 'niet voor de hand lag' om de als gevolg van door LBIO gelegd loonbeslag door andere crediteuren gelegde loonbeslagen in de draagkrachtberekening te betrekken. Daartoe wordt aangevoerd dat het ging om een beslag van LBIO ter zake van achterstand uit hoofde van de oorspronkelijke alimentatiebeschikking van 21 april 2004 voor wat betreft de periode vóór 1 januari 2009.

3.7 Wat er zij van dit laatste (in de derde subklacht, waarover hierna, wordt anders beweerd), de subklacht faalt nu niet valt in te zien waarom de man de in zijn brief van 18 februari 2010 aangevoerde en door hem (ook blijkens zijn cassatieklacht) kennelijk op dat moment als draagkrachtbeperkend gekwalificeerde schulden aan derden (zie ook p-v d.d. 23 februari 2010, p. 2, i.v.m. prod. 9 bij de brief) niet zou opnemen in de bij die brief overgelegde actuele draagkrachtberekening van dezelfde datum (prod. 3 bij de brief).

3.8 De derde subklacht (onder 44-47) verwijt het hof met zijn oordeel onder (iv) - inhoudende dat het geen feit betreft dat zich eerst heeft voorgedaan na de bestreden beschikking - te hebben miskend dat, samengevat, het ontstaan van schulden juist is veroorzaakt door de bestreden beschikking van de rechtbank van 10 juni 2009 (en het daarmee samenhangend loonbeslag van LBIO).

3.9 Bij de beoordeling van deze klacht is van belang dat 's hofs overweging onder (iv) (dat het geen feit betreft dat zich eerst heeft voorgedaan na de bestreden beschikking) kennelijk moet worden gelezen in samenhang met de eraan voorafgaande overweging (iii) dat de man ter zake geen grief heeft aangevoerd. Kennelijk verwijt het hof de man in zijn grief II geen melding te hebben gemaakt van het bestaan van schulden (ontstaan als gevolg van beslaglegging door LBIO) terwijl dit feit hem ten tijde van het opstellen van zijn appelschrift bekend kon zijn. Dat het hof de stelling van de man in zijn brief van 18 februari 2010 dat 'door de beslaglegging ook schulden zijn ontstaan' kennelijk aldus uitlegt dat dergelijke schulden al bestonden ten tijde van het opstellen van het appelschrift is niet onbegrijpelijk. Ik wijs op de door de man overgelegde salarisspecificatie van mei 2009, waaruit blijkt van een door LBIO gelegd loonbeslag (appelschrift, prod. 2), en op zijn door de vrouw bij verweerschrift (prod. 10) overgelegde brief van 7 oktober 2008 waarin ook hij gewag maakt van loonbeslag. Dat de als productie 9 bij brief van 18 februari 2010 overgelegde stukken betrekking zouden hebben op eerst na 10 juni 2009 ontstane betalingsachterstanden maakt dit niet anders. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat, zoals het cassatiemiddel stelt onder 44, ook reeds in oktober 2008 sprake was van een betalingsachterstand jegens derden, welke na de beschikking van 10 juni 2009 alleen maar is gecontinueerd c.q. toegenomen. De subklacht treft derhalve geen doel.

3.10 Voor zover onder 46 nog afzonderlijk wordt geklaagd dat het hof bij de waardering van de draagkracht van de man ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn betalingsachterstand bij LBIO, faalt deze klacht eveneens. In rov. 4.11 heeft het hof aandacht besteed aan schulden die, zoals de man had gesteld, ontstaan zijn als gevolg van door LBIO gelegd loonbeslag.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel beroep.

A-G