Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2007, BB4757, R06/138HR

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 29 september 1966 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 15 februari 1999 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 7 april 1999 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 In voormelde echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van ƒ 2.500,-- (€ 1.134,45) per maand aan alimentatie dient te betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.4 De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden en gesteld dat zij behoefte heeft aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud.

1.5 Ten behoeve van de mondelinge behandeling op 20 juni 2005 heeft de man bij brief van 7 juni 2005 diverse stukken in het geding gebracht.

1.6 Nadat de zaak op genoemde datum in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden is behandeld, heeft de rechtbank het verzoek van de man bij beschikking van 4 juli 2005 afgewezen.

1.7 De man is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, waarbij hij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank van 4 juli 2005 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2005, althans met ingang van 13 januari 2005, tot aan 1 juli 2005 te stellen op € 500,-- per maand en vanaf 1 juli 2005 op € 316,64 per maand.

1.8 De vrouw heeft de grieven bestreden in haar pleitnotities van 17 april 2006, die blijkens de beschikking van het hof op 19 april 2006 bij het hof zijn ingekomen.

1.9 Het hof heeft de zaak op 3 mei 2006 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten en bij die gelegenheid melding gemaakt van de zakelijke inhoud van de ingekomen stukken(3).

1.10 Bij beschikking van 12 juli 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 4 juli 2005 vernietigd en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 15 februari 1999, bepaald dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005 € 850, -- per maand bedraagt, en met ingang van 1 juli 2005 € 950,-- per maand en dat de termijnen die na 12 juli 2006 verschijnen, bij vooruitbetaling moeten worden voldaan.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

"19. De vrouw heeft geen verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van 1 januari 2005, zodat het hof de draagkracht met ingang van die datum zal beoordelen.

Beslissing op het hoger beroep

Het hof:

Vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:

Bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van [de beschikking van] de rechtbank te Rotterdam van 15 februari 1999 - de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005 op € 850,- per maand, en met ingang van 1 juli 2005 op € 950,- per maand (...)"

2.2 Het middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te motiveren in hoeverre van de vrouw terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud is uitgegeven.

Omvang motiveringplicht bij verlaging met terugwerkende kracht

2.3 Scharnierpunt in deze zaak is de vraag hoe ver de motiveringsplicht reikt indien de onderhoudsgerechtigde zich - en daar zal in dit geval, zoals hierna zal blijken, van uit moeten worden gegaan - er niet tegen heeft verzet dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de verlaging van de uitkering tot levensonderhoud.

2.4 Art. 1:402 lid 1 BW bepaalt, voorzover thans van belang, dat de rechter die een onderhoudsbijdrage wijzigt, tevens vaststelt met ingang van welke dag die wijziging ingaat(5). In de toelichting heeft de wetgever aangegeven dat het in beginsel mogelijk is dat de wijziging met terugwerkende kracht wordt doorgevoerd(6). Gesproken wordt over "een discretionaire macht van de rechter", waarvan "de rechter desniettemin een voorzichtig gebruik dient te maken".

"Gewoonlijk neemt men aan dat de rechter een zeer grote beslissingsvrijheid heeft, indien de wet hem een zogenaamde discretionaire bevoegdheid toekent. Voorzichtigheid is hier echter geboden. Van een discretionaire bevoegdheid in die zin dat een bepaling de rechter volledige vrijheid geeft naar eigen inzicht te beslissen is maar zelden sprake. Of en in welke mate de rechter beslissingsvrijheid heeft, zal steeds moeten worden afgeleid uit de context. En ook al geeft de wet daaromtrent generlei aanwijzing, dan nog zal de rechter (...) - als het om toepassing van materieel recht gaat - de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals deze voor het betrokken rechtsgebied te gelden hebben, in acht moeten nemen en bij de uitoefening van processuele bevoegdheden de eisen van behoorlijke rechtspleging."(8)

2.6 Art. 1:402 lid 1 BW is één van de in Veegens in de desbetreffende paragraaf besproken wetsbepalingen die de rechter minder vrijheid laten dan bij eerste lezing daarvan mag worden verwacht. Volgens Veegens geeft het wettelijk voorschrift generlei aanwijzing met betrekking tot de keuze van de datum van ingang van de gewijzigde alimentatie, zodat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt. Echter:

"De redelijkheid en billijkheid beperken die vrijheid [ ], wanneer de rechter overweegt een verlaging van de alimentatie te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum en de oorspronkelijk verschuldigde alimentatie reeds is betaald: dan zal de rechter moeten nagaan in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze ook hetgeen zij in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud heeft uitgegeven, terugbetaalt."(9).

2.7 Dit sluit m.i. aan bij dat wat tot uitgangspunt is genomen in de toelichting Meijers, namelijk dat het als regel onredelijk is "met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen en tegen een behoeftige uit dien hoofde een condictio indebiti toe te kennen."(10)

2.8 Met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter bij wijziging van een onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht waaruit een terugbetalingsverplichting voorvloeit, wordt in de beschikking van de Hoge Raad van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW ook naar de eerder vermelde toelichting Meijers verwezen, waarna de Raad overweegt:

"3.2.1 Blijkens voormelde toelichting zal in het algemeen als uitgangspunt hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken. Die behoedzaamheid is ook geboden in een geval als het onderhavige waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als, zoals in het onderhavige geval, verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is"(11).

2.9 Deze rechtsoverweging, die m.i. wijst op een verzwaarde motiveringsplicht(12), dient te worden geplaatst in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter in alimentatiezaken.

2.11 Daarnaast moet de motiveringsplicht worden gezien in het licht van het partijdebat. De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten. Dit betekent dat de rechter op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten(14).

2.12 Aan een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden, kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld(15).

2.14 De Hoge Raad oordeelt in zijn beschikking van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW allereerst dat in het algemeen als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over de periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken, dat een dergelijke beslissing - in ieder geval in de hierna te bespreken situaties - om een 'toereikende' motivering vraagt en dat de motivering van het hof in het desbetreffende geval ontoereikend was terwijl niet gezegd kon worden dat het hof in de bestreden beschikking iedere motivering achterwege had gelaten(19).

2.15 M.i. heeft de Hoge Raad in de hiervoor onder 2.8 geciteerde beschikking van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW een tweeledig - of zo men wil dubbel - criterium aangelegd voor de motivering van de beslissing om de onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht te verlagen(20). Op de rechter rust in die sitiatie in ieder geval de plicht om de beslissing 'toereikend' te motiveren indien de onderhoudsgerechtigde een verweer heeft gevoerd dat er op neer komt dat "een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en dat de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is".

2.16 Daarnaast is de rechter, ook indien dit verweer niet is gevoerd, tot 'toereikende' motivering verplicht als de verlaging met terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid kan worden verlangd terug te betalen wat zij in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds heeft uitgegeven. Deze beoordeling moet in de uitspraak tot uitdrukking komen; de rechter dient er m.i. op afdoende wijze blijk van te geven dat hij deze beoordeling heeft gemaakt.

2.17 Ook indien partijen geen inhoudelijk debat hebben gevoerd over de datum waarop de verlaging van de uitkering tot levensonderhoud ingang moet vinden, zal de rechter zich derhalve in voorkomend geval genoodzaakt zien, zijn beslissing 'toereikend' te motiveren(21).

2.18 De vraag wat onder een 'toereikende' motivering moet worden verstaan, is niet in algemene zin te beantwoorden. Welke eisen aan de motivering moeten worden gesteld om deze als toereikend te kunnen aanmerken, is (zoals reeds uit het voorgaande bleek) immers sterk afhankelijk van de merites van het desbetreffende geval. Duidelijk is in ieder geval dat de enkele overweging dat de alimentatiegerechtigde er vanaf de datum waarop het verzoek tot wijziging van de uitkering tot levensonderhoud werd ingediend, rekening mee kon houden dat de alimentatie zou worden verlaagd, in dit verband niet zonder meer voldoende is. Zo oordeelde Hoge Raad in de hierboven aangehaalde beschikking van 2 september 2002, NJ 2003, 47 dat het hof in het licht van de vastgestelde omstandigheden, ter onderbouwing van zijn beslissing om de alimentatie met ingang van de datum van het inleidend verzoekschrift aanzienlijk te verlagen - waardoor op de vrouw een omvangrijke terugbetalingsverplichting zou komen te rusten - niet kon volstaan met de overweging dat de onderhoudsgerechtigde vanaf de datum van het wijzigingsverzoek rekening kon houden met de mogelijkheid dat de alimentatie naar beneden toe zou worden bijgesteld.

Beoordeling van het middel

2.21 Het middel slaagt derhalve.

3. Ontvankelijkheid aanvullend verzoekschrift

3.1 Hoewel het middel blijkens het hiervoor gestelde slaagt en de beoordeling door Uw Raad van de in het aanvullend cassatieverzoekschrift opgenomen klacht achterwege zou kunnen blijven, ga ik desalniettemin, in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtsbescherming, op de ontvankelijkheid van deze aanvullende klacht in en geef ik Uw Raad in overweging een oordeel te geven over de vraag of de in het aanvullend verzoekschrift opgenomen klacht, die is gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 20 juni 2005 bij de rechtbank heeft plaatsgevonden, en die na het verstrijken van de cassatietermijn is geformuleerd, in behandeling kan worden genomen.

3.2 In haar cassatieverzoekschrift heeft de vrouw het volgende voorbehoud gemaakt (p.1):

"Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoekster nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof d.d. 13 mei 2006. Verzoekster houdt zich om die reden het recht voor om haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voorzover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden gezonden.".

3.3 Bij brief van 29 november 2006, gericht aan de rolraadsheer van de Hoge Raad, heeft de (cassatie)advocate van de vrouw toestemming verzocht om een aanvullend verzoekschrift in te dienen. In deze brief, die hier onder omwille van de duidelijkheid nagenoeg in zijn geheel wordt geciteerd, is het volgende naar voren gebracht:

"De reden voor het verzoek is gelegen in het volgende. In de zaak heb ik inmiddels het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof te Den Haag van 3 mei 2006 ontvangen. Voorts heb ik daarbij de tevens bij het hof opgevraagde brieven van de zijde van de advocaat van [de man] in hoger beroep, ingekomen bij het hof op respectievelijk 3 november 2005 en 7 maart 2006, ontvangen. Deze brieven maken deel uit van het procesdossier (zie beschikking van het hof, onder procesverloop in hoger beroep). De stukken waren ten tijde van indiening van het verzoekschrift in cassatie echter niet aanwezig in het procesdossier van de advocaat van [de vrouw] in feitelijke instanties (zoals ook volgt uit de bij het verzoekschrift overgelegde 'inventaris procesdossier') en zijn daarom - ter completering van het bij uw Raad ingediende procesdossier - tevens bij het hof opgevraagd.

Bij de brief, ontvangen door het hof op 3 november 2006, is gevoegd het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2005. De advocaat van [de vrouw] in feitelijke instanties had mij echter op mijn vraag daarover aangegeven dat dit proces-verbaal naar haar weten nooit was opgevraagd, dat het door de rechtbank Rotterdam dan ook niet was opgemaakt en dat haar procesdossier dit proces-verbaal niet bevatte. Bij indiening van het verzoekschrift in cassatie ben ik van deze informatie uitgegaan.

Uit het proces-verbaal van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2005 blijkt mij thans dat daarin expliciet is opgenomen dat de advocaat van [de vrouw] in feitelijke instanties (abusievelijk staat mijns inziens in het proces-verbaal vermeld 'raadsvrouwe van de man') ter zitting heeft verzocht om een eventuele wijziging van de alimentatiebijdrage niet met terugwerkende kracht toe te wijzen gezien het consumptieve karakter daarvan. Gelet op de inhoud van mijn verzoekschrift van 12 oktober jl., waarbij ik als uitgangspunt heb genomen dat uit de processtukken niet volgt dat de terugwerkende kracht onderwerp van het partijdebat is geweest, geeft dit proces-verbaal mij aanleiding tot het indienen van een aanvullend verzoekschrift. Hierin wil ik ingaan op de consequenties van de inhoud van het proces-verbaal op de procedure in cassatie.

3.4 De brief die de advocate van de vrouw op gelijke datum afzonderlijk aan de griffie van de Hoge Raad heeft gestuurd, luidt aldus:

"In bovenvermelde zaak zend ik u hierbij het proces-verbaal van de zitting van het gerechtshof te Den Haag van 3 mei 2006. Het proces-verbaal geeft geen aanleiding tot het indienen van een aanvullend verzoekschrift. Tevens zend ik u - ter completering van het proces-dossier - de brieven met bijlagen, ingekomen bij het hof op respectievelijk 3 november 2005 en 7 maart 2006. Naar aanleiding van de eerstgenoemde brief heb ik tevens per brief van heden aan de rolraadsheer verzocht mij toe te staan een aanvullend verzoekschrift in te dienen."

3.5 Op 1 december 2006 heeft de griffie van de Hoge Raad telefonisch doorgegeven aan zowel de advocate van de vrouw als de advocaat van de man dat aan de vrouw toestemming werd verleend om een aanvullend verzoekschrift in te dienen en dat zij daarvoor tot 22 december 2006 de gelegenheid zou krijgen.

3.7 De vrouw stelt dat zij eerst nadat de cassatietermijn was verstreken, kennis heeft gekregen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 20 juni 2005 bij de rechtbank heeft plaatsgevonden. Zij zou dit proces-verbaal namelijk voor het eerst onder ogen hebben gekregen toen zij van het hof de eerder genoemde brieven ontving. Op dat moment constateerde zij dat de man destijds met zijn brief van 2 november 2005 het proces-verbaal van de zitting van 20 juni 2005 aan het hof had gestuurd.

3.8 Bij aanvullend verweerschrift heeft de man aangevoerd dat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar aanvullend verzoekschrift. Volgens de man beschikte de vrouw ruim voordat de cassatietermijn verstreek over het bewuste proces-verbaal, althans kon zij daar toentertijd over beschikken. Hij voert daartoe aan dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juni 2005(24) kort na de zitting beschikbaar is gekomen, dat dit aan de vrouw is toegestuurd en dat de vrouw bovendien ruimschoots voordat de cassatietermijn verstreek, bekend was met zijn brief van 3 november 2005; zo de vrouw voornoemde brief van 3 november 2005 niet al eerder had ontvangen is, in de woorden van de man, "het bestaan van de brief van mr J.C. Moree aan het Hof van 3 november 2005 in ieder geval aan de vrouw bekend geworden door de verwijzing daarnaar in de beschikking van het Hof". Of van 3 november 2005 in ieder

3.9 In haar 'verweerschrift met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid' heeft de vrouw haar stelling gehandhaafd dat zij op de datum waarop het cassatieverzoekschrift werd ingediend, niet beschikte over het proces-verbaal.

Ambtshalve onderzoek

3.14 Conform hetgeen in het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van het hof is vermeld, is naar zeggen van de griffie van het hof bij de mondelinge behandeling van 3 mei 2006 opgesomd welke stukken zich in het dossier bevonden.

Gevolgtrekkingen

3.17 De advocaat van de vrouw uit de feitelijke instanties heeft zich geen enkele moeite getroost zelf de beschikking te krijgen over het proces-verbaal van de behandeling bij de rechtbank.

3.19 Het hof heeft in zijn beschikking van 12 juli 2006 onder het "Procesverloop in hoger beroep" melding gemaakt van de aanvullende stukken van de man. Als deze stukken zich, zoals gesteld, niet in het van de correspondent afkomstige dossier bevonden, rijst de vraag waarom de vrouw in het cassatieverzoekschrift met betrekking tot die stukken geen voorbehoud heeft gemaakt, temeer nu zij die stukken op het moment dat het cassatieverzoekschrift werd ingediend - de laatste dag van de cassatietermijn -, reeds bij het hof had opgevraagd.

3.21 Het door de Hoge Raad toestaan van het indienen van een aanvullend verzoekschrift brengt niet mee dat de daarin vervatte klacht mitsdien ontvankelijk is.

3.22 Om het aanvullende verzoekschrift in behandeling te kunnen nemen is vereist dat in het cassatieverzoekschrift voor het aanvullend verzoekschrift een voorbehoud is gemaakt(31). Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn beschikking van 26 november 2004, NJ 2005, 25:

"Op het aanvullend verzoekschrift in cassatie van 4 juni 2004 zal de Hoge Raad geen acht slaan, nu dit is ingediend na het verstrijken van de cassatietermijn en in het verzoekschrift in cassatie van 9 april 2004 geen voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof."

3.23 De cassatieadvocate van de vrouw heeft, zo kan uit de onder 3.3 en 3.4 geciteerde brieven worden afgeleid, zich gerealiseerd dat het in het cassatieverzoekschrift opgenomen voorbehoud uitsluitend het ontbreken van het proces-verbaal van de zitting van het hof betrof en heeft daarom op andere gronden verzocht het cassatieberoep te mogen aanvullen.

3.24 Nu in het cassatieverzoekschrift slechts een voorbehoud is opgenomen ten aanzien van het ontbreken van het proces-verbaal van de zitting van het hof en geen voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de overige ontbrekende stukken (zie ook hiervoor onder 3.5), is de in het aanvullend verzoekschrift voorgedragen motiveringsklacht tardief en dient de vrouw niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar aanvullend verzoek.

3.25 In het aanvullend verzoekschrift stelt de vrouw de vraag aan de orde of zij niet kan worden toegelaten tot het mogen aanvoeren van een aanvullende cassatieklacht omdat haar onbekendheid met het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank verschoonbaar is, nu haar dat proces-verbaal noch door de rechtbank noch door de man is toegestuurd.

Aanvulling middelen buiten cassatietermijn

3.27 Omwille van de rechtszekerheid moet in beginsel strikt de hand worden gehouden aan de cassatietermijn. De termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel zijn van openbare orde. De rechter gaat dan ook ambtshalve na of de cassatietermijn in acht is genomen. Uitgangspunt dient te zijn dat omtrent de datum waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en eindigt, duidelijkheid dient te bestaan(32). Aanvulling of wijziging van de voorgestelde middelen nadat de cassatietermijn is verstreken, wordt in beginsel niet toegelaten(33). Slechts in bijzondere gevallen kan van dit beginsel worden afgeweken(34).

3.28 Een dergelijk bijzonder geval is het hangende de cassatietermijn niet beschikbaar komen van het proces-verbaal van de zitting in de vorige instantie. Vaste rechtspraak is dat in geval een dergelijk proces-verbaal niet reeds tijdens de cassatietermijn beschikbaar is, desverzocht nadien nog klachten mogen worden aangevoerd, indien en voor zover die klachten daadwerkelijk hun grondslag vinden in dit proces-verbaal en daarom niet eerder naar voren konden worden gebracht en voorzover een voorbehoud dienaangaande in het tijdig ingediende cassatieberoep is gemaakt(35).

3.29 Deze rechtspraak dient m.i. ook te gelden indien een ander voor het indienen van cassatiemiddelen essentieel processtuk ontbreekt, zoals in dit geval het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank, maar niet indien en voor zover de betreffende procespartij het mede aan zichzelf heeft te wijten dat niet over het bewuste processtuk kan beschikken.

4. Conclusie

A-G