Parket bij de Hoge Raad, 28-08-2020, ECLI:NL:PHR:2020:746, 19/04375

Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit drie onderdelen. In de procesinleiding¹² worden deze drie onderdelen voorafgegaan door een inleiding, die een nadere duiding en uitwerking van het feitelijk kader inhoudt. Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen. Onderdelen 2 en 3 kennen beide drie subonderdelen.

In cassatie voeren [eisers] aan dat het hof de grondslag van hun vordering te beperkt heeft opgevat. Daarom is volgens [eisers] het oordeel van het hof in rov. 4.5, dat causaal verband ontbreekt tussen de gestelde beroepsfout van [verweerders] en de schade die [eisers 2+4] door die fout zouden hebben geleden, onjuist. Hierop ziet onderdeel 2, ter ondersteuning waarvan onderdeel 1 wordt aangevoerd. Onderdeel 3 ziet op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.13 en 4.14 met betrekking tot de stellingen van [eisers 6+7] dat hij mocht vertrouwen op de beschikbare, door [verweerster 1] opgestelde jaarrekeningen en halfjaarcijfers en de mededeling van [verweerder 23] dat onderzoek door een ander accountantskantoor niet nodig was.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.1, waarin, aldus het onderdeel, het hof rov. 2.6. van het vonnis van de rechtbank heeft geïncorporeerd.

Daar heeft de rechtbank het volgende overwogen:

Subonderdeel 1.1 betreft een motiveringsklacht: het oordeel van het hof dat [verweerder 23] op 31 juli 2002 de koopovereenkomst tot overdracht van de aan [A] verbonden IE-rechten namens [eiser 4] en [eiser 2] heeft ondertekend, zou onbegrijpelijk zijn. Volgens het subonderdeel hebben [eisers] in eerste aanleg toegelicht dat [verweerder 23] zonder volmacht of mandaat van [eiser 4] en/of [eiser 2] op 31 juli 2002 tot ondertekening van de overeenkomst met [betrokkene 4] tot overdracht van de aan [A] verbonden IE-rechten is overgegaan. [eiser 4] en [eiser 2] hebben deze overeenkomst, aldus het subonderdeel, pas op een latere datum ondertekend. [eisers] hebben deze stelling onverkort gehandhaafd in hoger beroep, en daarmee (impliciet) gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank ter zake. Het gaat volgens hen om voor de verdere beoordeling essentiële stellingen die het hof niet kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, zodat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar par. 2.8. van de dagvaarding (aldaar p. 17), par. 2.4. van de conclusie van repliek (aldaar p. 19) en naar par. 2.1. van de memorie van grieven (aldaar p. 7).

Ingevolge de rechtspraak van Uw Raad worden als grieven aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’, maar die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij die immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Volgens Uw Raad kan bij de uitleg van de memorie van grieven of het appelverzoekschrift mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.¹³

Het subonderdeel faalt, omdat het hof de stellingen van [eisers] op p. 7-8 van de memorie van grieven, waarop het subonderdeel een beroep doet, niet heeft hoeven opvatten als een grief gericht tegen rov. 2.6. van het vonnis van de rechtbank.¹⁴ Die stellingen worden onder het kopje “2.1. Opdracht aan en werkwijze van [verweersters 1+11] ” naar voren gebracht in het kader van een ‘Samenvatting van de relevante feiten’ (memorie van grieven, p. 6) en luiden als volgt:

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 4.4 waarin het hof heeft overwogen dat de jaarstukken 2001 en de halfjaarcijfers 2002 door [verweerster 1] op 13 respectievelijk 19 augustus 2002 aan de directie van [A] zijn gezonden en dat die stukken en cijfers niet eerder voor de directie van [A] of [eisers] beschikbaar waren. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat de (half)jaarcijfers 2000 en 2002 – bedoeld zal zijn de jaarstukken 2001 en de halfjaarcijfers 2002 – (pas) op 13 respectievelijk 19 augustus 2002 voor [eisers] beschikbaar waren onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 3.2 dat begin augustus 2002 reeds (een versie van de) (half)jaarcijfers aan [betrokkene 1] . zijn (is) verstuurd en voorts in het licht van de stellingen van [eisers] dat [verweerder 23] zich in juli en begin augustus 2002 in gesprekken met [eiser 4] en [eiser 2] positief over de inhoud van de (half)jaarstukken 2001 en 2002 heeft uitgelaten, zodat voor kennis van de cijfers irrelevant is of de stukken hen reeds ter beschikking waren gesteld. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar par. 2.10.2 van de conclusie van repliek (integraal).

Het subonderdeel faalt. In rov. 4.4 heeft het hof, als gezegd, overwogen dat de jaarstukken 2001 en de halfjaarcijfers 2002 door [verweerster 1] op 13 respectievelijk 19 augustus 2002 aan de directie van [A] zijn gezonden en die stukken en cijfers niet eerder voor de directie van [A] of [eisers] beschikbaar waren. In rov. 3.2 heeft het hof overwogen dat de concept halfjaarcijfers 2002 begin augustus 2002 door [verweerder 23] aan [betrokkene 1] . ter beschikking zijn gesteld. Mijns inziens wordt hetgeen het hof in rov. 4.4 heeft overwogen niet onbegrijpelijk door wat het hof in rov. 3.2 heeft overwogen. Het hof heeft het in rov. 3.2 over “de concept halfjaarcijfers” (mijn onderstreping, A-G). [betrokkene 1] . ontving dus (slechts) een concept; het subonderdeel heeft het echter over “een versie van de (half)jaarcijfers”. In rov. 4.4 daarentegen gaat het niet over een concept, maar over de jaarstukken 2001 en de halfjaarcijfers 2002. Een ander relevant verschil tussen de beide overwegingen is dat het in rov. 3.2 gaat over de concept halfjaarcijfers die ter beschikking zijn gesteld aan [betrokkene 1] . In rov. 4.4 daarentegen gaat het over terbeschikkingstelling aan de directie van [A] of [eisers]

Hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.4 is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen in par. 2.10.2 van de conclusie van repliek, waar het subonderdeel naar verwijst. In deze paragraaf zijn 13 als zodanig genummerde stellingen opgenomen. Van deze stellingen komt mijns inziens alleen de negende inhoudelijk in de buurt van de in het subonderdeel aangedragen stelling dat [verweerder 23] zich in juli en begin augustus 2002 in gesprekken met [eiser 4] en [eiser 2] positief over de inhoud van de (half)jaarstukken 2001 en 2002 heeft uitgelaten. De negende stelling doet immers een beroep op:

Nu ook subonderdeel 1.2 faalt, is onderdeel 1 dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.5. Aldaar is het hof tot de conclusie gekomen dat het causaal verband tussen de fout van [verweerders] en de schade van [eisers 2+4] ontbreekt.

Subonderdeel 2.1 houdt een rechtsklacht in. Het subonderdeel voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat [eisers 2+4] de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 niet aan hun investeringsbeslissing ten grondslag kunnen hebben gelegd, omdat de beslissing is genomen vóór het afkomen van de (half)jaarstukken 2000, 2001 en 2002, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat kennisname van informatie – hier de (ten onrechte) positief voorgespiegelde (half)jaarcijfers – niet enkel mogelijk is door kennisname van de (schriftelijke) stukken waarin die informatie is vervat, maar, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, óók mogelijk is door (positieve) uitlatingen over die informatie, of gedragingen op basis van die informatie, zoals omstandig door [eisers] betoogd. De investeringsbeslissing genomen op basis van de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 hoeft dus niet noodzakelijkerwijs enkel, althans in doorslaggevende mate, af te hangen van het kennis kunnen nemen door [eisers 2+4] van de (half)jaarstukken 2000, 2001 en 2002, zoals het hof ten onrechte heeft overwogen.

Het subonderdeel verwijst naar de volgende vindplaatsen in de gedingstukken: par. 2.4. van de dagvaarding in eerste aanleg “met verwijzing naar productie 5”, par. 2.5. van de dagvaarding in eerste aanleg, par. 2.6. van de dagvaarding in eerste aanleg “met verwijzing naar productie 5, bijlage 10”, par. 2.9. van de dagvaarding in eerste aanleg, par. 2.4. van de conclusie van repliek “met verwijzing naar productie 4”, par. 2.8. van de conclusie van repliek en naar par. 2.1. van de memorie van grieven (aldaar p. 8).

Subonderdeel 2.1 faalt. Wat in het kader van het subonderdeel wordt betoogd, lijkt me weliswaar juist, maar dat betekent nog niet dat het hof dat heeft miskend. De overweging van het hof in rov. 4.5 is toegespitst op de wijze waarop het hof het verwijt van [eisers] aan het adres van [verweerders] heeft opgevat. Het hof is ervan uitgegaan dat [eisers] [verweerders] verwijten een beroepsfout te hebben gemaakt met betrekking tot het opstellen van de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers 2002 (rov. 3.5, weergegeven in randnummer 2.4 hiervoor). Bij deze lezing heeft het hof met rov. 4.5, anders dan [eisers] in het kader van dit subonderdeel betogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mogelijk is wel dat het hof het verwijt van [eisers] ruimer had moeten opvatten dan het heeft gedaan (namelijk aldus dat het niet alleen maar ging om een fout gemaakt bij het opmaken van stukken en cijfers, maar ook om ten onrechte gedane positieve uitlatingen over deze stukken en/of de cijfers). Dit stelt subonderdeel 2.2 aan de orde en behoeft hier geen bespreking.

Subonderdeel 2.2 houdt twee motiveringsklachten in. Het oordeel van het hof dat het causaal verband ontbreekt tussen de gestelde beroepsfout van [verweerders] en de schade die [eisers 2+4] door die fout zouden hebben geleden, zou onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn.

Volgens het subonderdeel, dat als gezegd twee motiveringsklachten bevat, berust dit oordeel van het hof in de eerste plaats op een te smalle uitleg van de aan [verweerders] verweten gedragingen, die niet alleen bestaan uit het verschaffen van onjuiste jaarstukken, maar ook en vooral op de daaraan voorafgaande adviezen, gedragingen en uitlatingen van [verweerder 23] namens [verweerders] Het hof verliest volgens het subonderdeel bovendien uit het oog dat [eiser 4] en [eiser 2] blijkens de gedingstukken hun investeringsbeslissing tot aankoop van de aandelen en de IE-rechten niet pas hebben genomen op grond van de gereedgekomen halfjaarstukken 2000 tot en met 2002 van [verweerster 1] , maar reeds op basis van – de in belangrijke mate voordien gegeven – adviezen, gedragingen en uitlatingen van [verweerder 23] namens [verweerders] omtrent die (half)jaarcijfers. Dit zou blijken uit een aantal grotendeels niet beoordeelde (en dus, bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag, vaststaande) feiten en essentiële stellingen van [eisers]

De door het subonderdeel naar voren gebrachte klacht dat het hof een te smalle uitleg heeft gegeven van de aan [verweerders] verweten gedragingen, faalt wat mij betreft. Uit de gedingstukken die [eisers] in eerste aanleg en in hoger beroep hebben ingediend, blijkt dat zij aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat [verweerders] een beroepsfout hebben gemaakt bij het opstellen van de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers 2002. Zij hebben dus niet (ook) aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 23] namens [verweerders] zich reeds voor de totstandkoming van de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers van 2002 ten onrechte positief over de cijfers van [A] heeft uitgelaten.

In de inleidende dagvaarding van [eisers] staat bijvoorbeeld het volgende onder het kopje “4. Rechtsgrondslag van de aansprakelijkheid”:

In de conclusie van repliek van [eisers] betreft het gemaakte verwijt ook de concrete, door de RvT en het CBb vastgestelde beroepsfout. In par. 3., getiteld “De rechtsgrondslag van de vordering”, staat bijvoorbeeld het volgende (in par. 3.2.1., getiteld “Uitgangspunt aansprakelijkheid”):

Uit rov. 4.1. van het vonnis van de rechtbank blijkt dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat [eisers] aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de door de tuchtrechter vastgestelde beroepsfout door [verweerders] jegens hen een onrechtmatige daad tot gevolg heeft gehad, omdat [eisers] hun beslissing om tot aankoop over te gaan van de aandelen in het kapitaal van [A] hebben gebaseerd op door [verweerders] aangeleverde financiële informatie, die achteraf onjuist is gebleken. In hoger beroep hebben [eisers] hiertegen geen grief gericht.

Ook in hun memorie van grieven hebben [eisers] de door de RvT en het CBb vastgestelde beroepsfout van [verweerders] aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. In par. 3.1. van de memorie van grieven, getiteld “De rechtsgrondslag van de vordering van [eisers] op [verweerders] ”, staat bijvoorbeeld het volgende (de onderstrepingen zijn van mij, A-G):

Het subonderdeel verwijst niet naar stellingen in de gedingstukken waaruit concreet blijkt dat [eisers] , naast de door de RvT en het CBb vastgestelde beroepsfout, ook andere gedragingen en/of uitlatingen van ( [verweerder 23] namens) [verweerders] aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd.

De door het subonderdeel naar voren gebrachte klacht dat het hof een te smalle uitleg heeft gegeven van de aan [verweerders] verweten gedragingen, faalt derhalve. Daarmee valt ook het doek voor de tweede klacht. Immers, nu het hof de grondslag van de vordering van [eisers] heeft mogen opvatten zoals het deze blijkens rov. 4.5 heeft opgevat, behoeft de vraag of het hof uit de door [eisers] genoemde feiten en essentiële stellingen heeft moeten afleiden dat [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing reeds hadden genomen op basis van adviezen, gedragingen en uitlatingen van [verweerder 23] namens [verweerders] omtrent de (half)jaarcijfers, geen behandeling meer. [eisers] hebben met andere woorden geen belang bij het slagen van de tweede klacht. Ook los daarvan is de klacht wat mij betreft echter vergeefs voorgesteld. Ik licht dat hierna, volledigheidshalve, toe.

Ter onderbouwing van deze tweede klacht, die dus inhoudt dat het hof heeft miskend dat [eisers] niet (pas) op basis van de jaarstukken 2001 en de halfjaarcijfers 2002 hebben besloten om te investeren in [A] , maar reeds daarvoor op basis van adviezen, gedragingen en uitlatingen van [verweerder 23] namens [verweerders] , voert het subonderdeel de volgende “feiten en essentiële stellingen” aan (randnummers 3.27 tot en met 3.33 hierna, resulterend in een slotsom in randnummer 3.34). Het subonderdeel verwijst daarbij naar vindplaatsen in de gedingstukken.

Volgens het subonderdeel is ten eerste van belang dat [verweerder 23] in het voorjaar 2002 is aangetrokken om [eiser 4] en [eiser 2] te begeleiden bij de (aan de verwerving van [A] niet gerelateerde) koop van het jachthavencomplex, maar later ook in verband met de mogelijke koop van [A] . Anders dan het hof heeft aangenomen, wijst de aankoop van het jachthavencomplex op 14 juni 2002 dan ook geenszins op een aankoopbeslissing van de aandelen en de IE-rechten van [A] . Het jachthavencomplex is van een niet aan [A] gelieerde rechtspersoon – [N] B.V. – gekocht in een separate transactie, die zowel qua tijd als qua oorzaak géén verband hield met de – mogelijke en in ieder geval latere – overname van [A] .

Over de koop van [A] had [verweerder 23] aanvankelijk negatief geadviseerd, omdat de (financiële) administratie van [A] hem ondeugdelijk voorkwam. Daarom is in mei 2002 besloten om de vennootschap [verweersters 1+11] , die zichzelf naar buiten toe presenteerde als één maatschap waarin [verweerder 23] maat was, opdracht te geven om, in het kader van de mogelijke overname van [A] door [eisers 2+4] , de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 op te laten stellen. Bij [verweerders] was bekend dat de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 werden samengesteld met het oog op de overname. [verweerder 23] was betrokken bij de overdracht van informatie met de accountantstak van [verweersters 1+11] , en wist dat de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 moesten worden samengesteld vóórdat “de deal kon plaatsvinden”.

Het CBb heeft hierover geoordeeld dat “voldoende aannemelijk is geworden dat [de accountants van [verweersters 1+11] ] van de voorgenomen overname van de aandelen hebben geweten, althans (...) hiervan hadden behoren te weten” en dat “indien de halfjaarcijfers 2002 niet de verwachte resultaten zouden laten zien, de overname van de aandelen tegen de afgesproken prijs geen doorgang zou hebben gevonden". Het CBb achtte de fouten in de verslaglegging van [verweersters 1+11] “gezien de hoogte van het bedrag, het doel waarvoor en de omstandigheden waarin de halfjaarcijfers zijn opgesteld – de overname van de aandelen in [ [A] ] – zodanig ernstig dat moet worden geoordeeld dat de halfjaarcijfers 2002 niet op een deugdelijke grondslag berusten”. Het hof heeft in rov. 4.13 óók overwogen dat de (half)jaarcijfers door [verweerders] zijn opgesteld “teneinde [eiser 4] en [eiser 2] inzicht te geven ten behoeve van hun aankoopbeslissing (...)”.

Eind juli en begin augustus 2002 waren [eiser 4] en [eiser 2] met vakantie. Op 26 juli 2002 heeft [verweersters 1+11] een conceptovereenkomst van koop en verkoop van aandelen gestuurd naar [betrokkene 1] . , welke conceptovereenkomst, in de woorden van [verweersters 1+11] , nog kon worden gewijzigd en derhalve op dat moment in ieder geval niet definitief was. Op de begeleidende brief stond vermeld “zoals vandaag besproken” waaruit blijkt dat [verweersters 1+11] de koopovereenkomst heeft besproken. In juli 2002 heeft [verweerder 23] – buiten weten van [eiser 4] en [eiser 2] – het door hem opgestelde businessplan en prognoses gebruikt in een gesprek met Fortis Bank in het kader van de overname van [A] door [eiser 4] en [eiser 2] . In het kader van dat gesprek heeft [verweerder 23] de juistheid van de door hem verstrekte (financiële) gegevens met betrekking tot [A] beaamd.

De samenstellingsverklaringen van de jaarverslagen 2000 en 2001 dateren van 30 juli 2002. Het CBb heeft geoordeeld dat het jaarverslag 2000 geen deugdelijke grondslag heeft. Nadat [verweersters 1+11] deze jaarverslagen 2000 en 2001 op 30 juli 2002 had samengesteld, is [verweerder 23] op 31 juli 2002 zonder mandaat of volmacht overgegaan tot het ondertekenen van de overeenkomst met [betrokkene 4] waarmee de aan [A] verbonden IE-rechten van [betrokkene 4] naar [eiser 4] en [eiser 2] zouden overgaan. Op 2 augustus 2002 heeft [verweerder 23] een balans per 30 juni 2002 aan [betrokkene 1] . verstuurd omdat [eiser 4] nog met vakantie was. Het CBb heeft de ondeugdelijkheid van de definitieve versie van de (half)jaarstukken 2002 ook vastgesteld. Nadat [eiser 4] en [eiser 2] begin augustus van vakantie waren teruggekeerd, heeft [verweerder 23] met hen gesproken, en ongeclausuleerd positief over de investering geadviseerd. Op basis van deze advisering hebben [eiser 4] en [eiser 2] in augustus 2002 besloten [A] over te nemen. Het CBb heeft aannemelijk geacht dat [eiser 4] en [eiser 2] deze investeringsbeslissing niet zouden hebben genomen, indien de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 de financiële toestand van [A] correct hadden weergegeven.

Anders dan het hof meent, wijst de ondertekening van de overeenkomst met [betrokkene 4] met betrekking tot de aan [A] verbonden IE-rechten door [verweerder 23] op 31 juli 2002 enkele weken vóór de verzending van de jaarstukken 2001 en halfjaarcijfers 2002 aan de directie van [A] niet op een eerdere aankoopbeslissing door [eiser 4] en [eiser 2] . [verweerder 23] heeft die overeenkomst op 31 juli 2002 zonder mandaat en zonder opdracht daartoe van [eiser 4] en [eiser 2] ondertekend, toen laatstgenoemden in het buitenland waren.

Hetzelfde geldt voor de door het hof genoemde omstandigheid dat de notariële overdrachtsakten betreffende de aandelen melding maken van in juli 2002 gesloten koopovereenkomsten. Het hof gaat er in dat verband aan voorbij dat [verweerder 23] – zonder opdracht daartoe van of overleg met [eiser 4] en [eiser 2] – aan de notaris opdracht heeft gegeven om in de leveringsakten te vermelden dat de koopovereenkomsten in juli 2002 zijn gesloten, terwijl de betreffende koopovereenkomsten in werkelijkheid ongedateerd zijn.

Volgens de tweede in het subonderdeel geformuleerde klacht blijkt uit de hiervoor (randnummers 3.27-3.33) genoemde feiten en essentiële stellingen van [eisers] dat [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing in augustus 2002 niet pas hebben genomen op grond van de gereedgekomen (half)jaarstukken 2000 tot en met 2002 van [verweerster 1] , maar reeds op basis van – de in belangrijke mate voordien gegeven – adviezen, gedragingen en uitlatingen van [verweerder 23] namens [verweerders] omtrent die (half)jaarcijfers. Aldus is het oordeel in rov. 4.5 dat [eiser 4] en [eiser 2] de foutieve (half)jaarcijfers en -stukken 2000, 2001 en 2002 niet aan hun investeringsbeslissing ten grondslag kunnen hebben gelegd, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Strikt genomen behoeft deze tweede klacht, als gezegd (randnummer 3.25), geen behandeling meer nu de eerste klacht van subonderdeel 2.2 faalt. Volledigheidshalve ga ik toch op deze klacht, die wat mij betreft ook los van het voorgaande vergeefs is voorgesteld, in. Daarbij komen de feiten en essentiële stellingen waarop het subonderdeel in dit verband een beroep doet (randnummers 3.27 tot en met 3.33) aan de orde.

Ik volg hierna, in mijn behandeling van de tweede klacht, de structuur van subonderdeel 2.2, dat uit negen alinea’s bestaat. In de tweede tot en met achtste alinea wordt een beroep gedaan op ‘feiten en essentiële stellingen’.

Uit de feiten en stellingen waarop een beroep wordt gedaan in de tweede alinea van het subonderdeel – zie randnummer 3.27 hiervoor – kan niet worden afgeleid dat [verweerder 23] zich aldus heeft uitgelaten of gedragen dat hierdoor bij [eiser 4] en [eiser 2] het vertrouwen ontstond en heeft kunnen ontstaan dat de cijfers van [A] gunstig waren. Het onderwerp van deze alinea betreft de aankoop van het jachthavencomplex op 14 juni 2002. Op (de inhoud van) bepaalde adviezen, gedragingen of uitlatingen van [verweerder 23] , waarop [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing hebben gebaseerd, wordt in de tweede alinea geen beroep gedaan.

In de derde alinea (randnummer 3.28 hiervoor) wordt erop gewezen dat [verweerder 23] aanvankelijk had geadviseerd niet te investeren in [A] , omdat de (financiële) administratie hem niet deugdelijk voorkwam. Daarom kreeg de vennootschap [verweersters 1+11] , die zich als één vennootschap presenteerde, opdracht de (half)jaarcijfers van 2000, 2001 en 2002 op te laten stellen. Ook wordt in de derde alinea aangevoerd dat [verweerder 23] wist dat de (half)jaarcijfers werden opgesteld met het oog op de overname van de aandelen in [A] . In de vierde alinea (randnummer 3.29 hiervoor) wordt de derde alinea kracht bijgezet met citaten uit de uitspraak van het CBb. Ook wordt in de vierde alinea gewezen op wat het hof heeft overwogen in rov. 4.13, namelijk dat de jaarcijfers zijn opgesteld teneinde [eiser 4] en [eiser 2] inzicht te geven ten behoeve van hun aankoopbeslissing. Mijns inziens wordt in geen van beide alinea’s een beroep gedaan op een advies, gedraging of uitlating van [verweerder 23] waaruit [eiser 4] en [eiser 2] hebben mogen afleiden dat de cijfers van [A] gunstig waren, van dien aard dat zij daarin vooral zouden moeten investeren. Van een advies, gedraging of uitlating van [verweerder 23] waarop [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing hebben gebaseerd, is geen sprake.

In de vijfde alinea (randnummer 3.30 hiervoor) wordt erop gewezen dat [verweersters 1+11] op 26 juli 2002 een conceptovereenkomst van koop en verkoop van aandelen heeft gestuurd naar [betrokkene 1] . Op de begeleidende brief stond vermeld “zoals vandaag besproken”, waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat [verweersters 1+11]²¹ de koopovereenkomst heeft besproken. Ook wordt er in de vijfde alinea op gewezen dat [verweerder 23] in juli 2002 – buiten weten van [eiser 4] en [eiser 2] – het door hem opgestelde businessplan en prognoses heeft gebruikt in een gesprek met Fortis Bank over de overname van [A] door [eiser 4] en [eiser 2] . In dit gesprek met Fortis Bank zou [verweerder 23] hebben bevestigd dat de door hem verstrekte (financiële) gegevens met betrekking tot [A] juist zijn. Mijns inziens geeft ook de vijfde alinea geen blijk van een advies, gedraging of uitlating van [verweerder 23] waarop [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing hebben gebaseerd. Niet valt in te zien waarom het toezenden van een conceptovereenkomst naar [betrokkene 1] . als een zodanig(e) advies, gedraging of uitlating van [verweerder 23] is aan te merken. Het gaat hierbij immers om een concept, dat bovendien niet aan [eiser 4] en [eiser 2] , maar aan [betrokkene 1] . is toegezonden. Met betrekking tot de stelling dat [verweerder 23] in ‘juli’ 2002 een door hem opgesteld businessplan en prognoses heeft gebruikt in een gesprek met Fortis Bank, verdient opmerking dat deze stelling niet correspondeert met de tekst van de vindplaats waar het subonderdeel naar verwijst.²² In par. 2.6. van de inleidende dagvaarding wordt gesteld dat [verweerder 23] :

In de zesde alinea van het subonderdeel (randnummer 3.31 hiervoor) worden verschillende stellingen aan de orde gesteld. In de eerste plaats wordt een beroep gedaan op de stelling dat [verweerder 23] op 31 juli 2002 zonder mandaat of volmacht is overgegaan tot het ondertekenen van de overeenkomst met [betrokkene 4] , waarmee de aan [A] verbonden IE-rechten naar [eiser 4] en [eiser 2] zouden overgaan. Uit dit verwijt aan het adres van [verweerder 23] kan echter niet worden afgeleid dat [eiser 4] en [eiser 2] (dus) al vóór de ontvangst van de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers 2002 hadden besloten tot aankoop van de aandelen in [A] . Ook uit de stelling dat [verweerder 23] op 2 augustus 2002 een balans per 30 juni 2002 aan [betrokkene 1] . heeft verstuurd, omdat [eiser 4] nog met vakantie was, kan dat niet worden afgeleid. Hooguit kan eruit worden afgeleid dat [verweerder 23] zich kennelijk te snel bevoegd achtte om namens [eiser 4] en [eiser 2] te tekenen.

Met betrekking tot de stelling in de zesde alinea dat [verweerder 23] , nadat [eiser 4] en [eiser 2] begin augustus van vakantie waren teruggekeerd, ongeclausuleerd positief over de investering in [A] heeft geadviseerd, geldt het volgende. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar p. 14 van de inleidende dagvaarding. Daar staat, in par. 2.5. (‘Werkzaamheden [verweersters 1+11] in augustus 2002’), het volgende:

Het subonderdeel verwijst voorts naar p. 16 van de inleidende dagvaarding. Daar staat, in par. 2.8. (‘Opstellen overeenkomsten met betrekking tot verkoop c.a.’), het volgende:

Het subonderdeel verwijst ook naar p. 8 van de memorie van grieven. Daar staat, in par. 2.1. (‘Opdracht aan en werkwijze van [verweersters 1+11] ’):

Vervolgens wordt in de zesde alinea van het subonderdeel de stelling ingenomen dat [eiser 4] en [eiser 2] op basis van deze advisering door [verweerder 23] in augustus 2002 hebben besloten [A] over te nemen, in welk verband verwezen wordt naar meerdere vindplaatsen in de gedingstukken.

Mijns inziens kan uit de tekst bij de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel in het kader van de zesde alinea verwijst, worden afgeleid dat [eisers] hebben gesteld dat [verweerder 23] zich in de aanloop naar de beslissing tot koop van de aandelen in [A] positief over de cijfers van [A] heeft uitgelaten. In de gedingstukken echter waarnaar in de zesde alinea wordt verwezen, wordt anderzijds óók aangegeven dat de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers 2002 beslissend waren voor die aankoop.²⁴ Bovendien wordt in die gedingstukken nadrukkelijk een beroep gedaan op de door de RvT en het CBb vastgestelde beroepsfout.²⁵ De stellingen waarop in de zesde alinea een beroep wordt gedaan, zullen door het hof in deze context zijn begrepen. Dit betekent dat het hof uit die stellingen niet heeft moeten afleiden dat [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing reeds hadden genomen op basis van adviezen, gedragingen en uitlatingen van [verweerder 23] namens [verweerders] omtrent de (half)jaarcijfers.

Uit de stellingen waarnaar in de zevende alinea (randnummer 3.32 hiervoor) en in de achtste alinea (randnummer 3.33 hiervoor) van het subonderdeel wordt verwezen, kan ook niet worden afgeleid dat [verweerder 23] zich nog vóór 13 augustus 2002 – de datum waarop de jaarstukken 2001 aan de directie van [A] zijn gezonden (zie rov. 4.4) – heeft uitgelaten of gedragen op een wijze dat hierdoor bij [eiser 4] en [eiser 2] het vertrouwen ontstond en heeft kunnen ontstaan dat de cijfers van [A] gunstig waren. In de zevende alinea wordt een beroep gedaan op de stelling dat [verweerder 23] de overeenkomst met [betrokkene 4] op 31 juli 2002 zonder mandaat en zonder opdracht daartoe van [eiser 4] en [eiser 2] heeft ondertekend, toen laatstgenoemden in het buitenland waren. Deze gedraging van [verweerder 23] echter betreft naar haar aard niet een gedraging waarop [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing kunnen hebben gebaseerd. Deze gedraging immers heeft zich aan hun gezichtsveld onttrokken – [eiser 4] en [eiser 2] maken [verweerder 23] het verwijt dat hij zonder overleg met hen en zonder mandaat bepaalde stukken heeft getekend – , nu zij ten tijde van de gedraging in het buitenland op vakantie waren. Pas later hebben zij zich over de gedraging beklaagd. In de achtste alinea wordt een beroep gedaan op de stelling dat [verweerder 23] – zonder opdracht daartoe van of overleg met [eiser 4] en [eiser 2] – aan de notaris opdracht heeft gegeven om in de leveringsakten te vermelden dat de koopovereenkomsten in juli 2002 zijn gesloten. Ook hier gaat het mijns inziens om een gedraging die naar haar aard niet kan worden aangemerkt als een gedraging waarop [eiser 4] en [eiser 2] hun investeringsbeslissing kunnen hebben gebaseerd. Ook deze gedraging heeft zich aan hun gezichtsveld onttrokken.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.2 doel mist. Het subonderdeel faalt reeds op basis van het oordeel omtrent de eerste klacht. De tweede klacht is echter ook vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.3 houdt de klacht in dat althans het oordeel van het hof in rov. 4.5, dat [eiser 4] en [eiser 2] de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 niet aan hun investeringsbeslissing ten grondslag kunnen hebben gelegd, omdat de beslissing is genomen vóór het afkomen van de (half)jaarstukken 2000, 2001 en 2002, onbegrijpelijk is. Dit oordeel van het hof is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, aangezien de enige gedateerde én daadwerkelijk door [eiser 4] en [eiser 2] ondertekende wilsverklaringen waaruit op ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke wijze hun investeringsbeslissing blijkt – de notariële leveringsovereenkomsten betreffende de aandelen [A] – dateren van respectievelijk 23 augustus en 19 september 2002, oftewel van (ruim) na het beschikbaar worden van de schriftelijke (half)jaarstukken 2000, 2001 en 2002. Volgens het subonderdeel is dit oordeel van het hof in het licht van de omstandigheden opgesomd in onderdeel 2.2 in ieder geval ontoereikend gemotiveerd.

Met betrekking tot dit subonderdeel geldt mijns inziens het volgende. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 4.5, uit drie feiten afgeleid dat [eisers 2+4] al vóór het afkomen van de door [verweerster 1] opgestelde jaarstukken en halfjaarcijfers tot de investering in [A] hadden besloten:

Met betrekking tot het tweede hiervoor genoemde argument (randnummer 3.49) voeren [eisers] in cassatie aan, onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, dat [verweerder 23] de overeenkomst met [betrokkene 4] zonder mandaat en zonder opdracht van [eiser 4] en [eiser 2] heeft ondertekend (randnummer 3.32 hiervoor). Daarom zou deze ondertekening niet wijzen op een eerdere aankoopbeslissing van [eiser 4] en [eiser 2] . Deze klacht slaagt mijns inziens niet. Het hof heeft immers als feit aangenomen dat [verweerder 23] de overeenkomst met [betrokkene 4] namens [eiser 4] en [eiser 2] heeft gesloten (rov. 2.1 van het bestreden arrest juncto rov. 2.6. van het vonnis). De hiertegen in cassatie gerichte klacht – subonderdeel 1.1 – slaagt niet (randnummers 3.5 tot en met 3.8 hiervoor). Bovendien was het hof mijns inziens niet gehouden om de stelling van [eisers] dat [verweerder 23] de overeenkomst zonder hun toestemming heeft getekend, in zijn overwegingen te betrekken. [eisers] hebben immers nagelaten om deze stelling toe te lichten. Zo hebben zij niet duidelijk gemaakt hoe het dan tot een kennelijk ongewenste²⁷ ondertekening door [verweerder 23] is gekomen, waarom [verweerder 23] zich kennelijk wel bevoegd achtte om namens [eiser 4] en [eiser 2] te ondertekenen, hoe het handelen van [verweerder 23] zich verhoudt tot de aan hem verleende opdracht, wat er kort na de ontdekking van de kennelijk onbevoegde ondertekening gebeurd is en op welke datum [eiser 4] en [eiser 2] de overeenkomst wel zelf hebben ondertekend. Mede gelet op de betwisting door [verweerders] van de stelling dat [verweerder 23] zonder overleg met [eiser 4] en [eiser 2] zijn handtekening onder de overeenkomst met [betrokkene 4] heeft gezet,²⁸ hebben [eisers] de onderhavige stelling onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof niet gehouden was om op deze stelling in te gaan.

Met betrekking tot het argument van het hof onder 3. voeren [eisers] in cassatie aan (randnummer 3.33 hiervoor) dat het hof eraan voorbij is gegaan dat [verweerder 23] , zonder opdracht daartoe van of overleg met [eiser 4] en [eiser 2] , aan de notaris opdracht heeft gegeven om in de leveringsakten te vermelden dat de koopovereenkomsten in juli 2002 zijn gesloten, terwijl de betreffende koopovereenkomsten in werkelijkheid ongedateerd zijn. [eisers] verwijzen in dit verband naar p. 17 van de inleidende dagvaarding, p. 19 van de conclusie van repliek en p. 7 van de memorie van grieven. Op p. 16-17 van de inleidende dagvaarding staat het volgende:

Mijns inziens hebben [eisers] ook deze stelling onvoldoende gemotiveerd. Met name hebben zij niet naar voren gebracht wanneer de koopovereenkomsten met betrekking tot de aandelen dan wel zijn gesloten, terwijl [eisers] de stelling bij conclusie van dupliek juist gemotiveerd hebben weersproken, aan de hand van een verklaring van de betrokken notaris.²⁹ [eisers] hebben ook aangevoerd dat de notariële leveringsakte van 19 augustus 2002 tot dwingend bewijs strekt. Bij deze stand van zaken was het hof niet gehouden om aandacht te besteden aan de onderhavige stelling. In elk geval acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 nadrukkelijk is uitgegaan van wat uit de notariële leveringsakten blijkt, namelijk dat de koopovereenkomsten in juli werden gesloten.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten gericht tegen de als tweede en derde genoemde argumenten in de redenering van het hof (randnummer 3.49 hiervoor) niet slagen. Het als eerste genoemde argument behoeft geen bespreking, nu de andere twee het oordeel van het hof zelfstandig kunnen dragen. Subonderdeel 2.3 faalt derhalve.

Nu alle subonderdelen falen, is onderdeel 2 vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3 bestaat uit een inleiding en drie subonderdelen. De subonderdelen 3.1 en 3.2 richten een rechtsklacht respectievelijk een motiveringsklacht tegen rov. 4.13. Subonderdeel 3.3 richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.14. Het onderdeel is dus in zijn geheel gericht tegen rov. 4.13 (randnummer 2.18 hiervoor) en 4.14 (randnummer 2.19 hiervoor). Die rechtsoverwegingen zien op de investeringsbeslissing van [eisers 6+7] (randnummer 1.9 hiervoor). Subonderdeel 3.1 betoogt, kort samengevat, dat het hof in rov. 4.13 heeft miskend dat op [verweerster 1] als accountants, ten tijde van het uit handen geven van de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers 2002, een zorgplicht rustte jegens eventuele derden die op de in deze stukken opgenomen cijfers zouden gaan vertrouwen bij het nemen van een investeringsbeslissing. Daarbij is volgens het subonderdeel niet relevant of [verweerster 1] wist exact welke derden op die cijfers zouden gaan vertrouwen. Volgens het subonderdeel geldt deze zorgplicht jegens iedere derde.

Ten behoeve van de bespreking van dit onderdeel maak ik eerst enkele algemene opmerkingen over de aansprakelijkheid van een accountant jegens derden. In dat verband ligt de nadruk op de Vie d’Or-zaak en op het onderscheid dat in het kader van de aansprakelijkheid van de accountant wordt gemaakt tussen de uitvoering door de accountant van wettelijke taken en andere gevallen (advisering bijvoorbeeld).

In het algemeen geldt dat een opdrachtnemer onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn jegens een derde, hoewel hij geen contractuele relatie met die derde heeft.³⁰ Deze aansprakelijkheid is dan gebaseerd op art. 6:162 BW. Uiteraard is daarvoor vereist dat de opdrachtnemer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de derde. Het zal daarbij in de regel gaan om handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. In dit verband wordt wel, minder precies en eigenlijk ook wel ongelukkig, gesproken van schending van een zorgplicht. Wat voor een opdrachtnemer geldt, geldt in versterkte mate voor accountants. Eerder dan bij de gemiddelde opdrachtnemer het geval is, kunnen derden worden geraakt door (de vruchten van) het werk van accountants. Zij brengen immers ‘cijfers’ over het functioneren van bedrijven in het maatschappelijk verkeer, waarop derden (terecht of, naar achteraf blijkt, onterecht) vertrouwen, bijvoorbeeld bij het nemen van een investeringsbeslissing.³¹ Daarbij is van belang dat de wetgever in dit verband accountants bepaalde taken heeft opgedragen; in een aantal gevallen is tussenkomst van een accountant verplicht voorgeschreven, niet alleen met het oog op de belangen van degene die hem inschakelt, maar ook met het oog op de belangen van anderen. We kunnen het ook anders zeggen: in deze gevallen dient de accountant niet alleen het contractuele belang van de opdrachtgever, maar ook een publiek of maatschappelijk belang.

In dit verband springt het Vie d’Or-arrest,³² waar het hof naar verwezen heeft in rov. 4.10 van het bestreden arrest, in het oog.³³ In deze zaak³⁴ ging het om een geschil tussen, als eisende partij, de Stichting Vie d’Or – een stichting die de belangen behartigde van de gedupeerde voormalige polishouders van de op 11 september 1995 failliet verklaarde levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or – enerzijds en, als gedaagden, de openbare maatschap Deloitte & Touche en een drietal bij deze maatschap werkzame accountants anderzijds (hierna gezamenlijk: de accountants). De accountants:

De gedupeerde voormalige polishouders, als gezegd verenigd in Stichting Vie d’Or, verweten de accountants onrechtmatig jegens hen te hebben gehandeld. Zij voelden zich hierin gesteund door een uitspraak van de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten. De Raad van Tucht kwam tot de conclusie dat de controle van de jaarrekeningen over 1989 en over 1992 niet tot goedkeurende verklaringen van de accountants had mogen leiden. Het tegen de uitspraak van de Raad van Tucht ingestelde beroep werd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven verworpen.

Uw Raad heeft in rov. 5.3 tot en met 5.4.3 van genoemd Vie d’Or-arrest een juridisch kader verschaft dat ook buiten de in die zaak spelende context betekenis heeft voor gevallen waarin een accountant door een derde aansprakelijk wordt gehouden. Daarbij heeft Uw Raad eerst de maatstaf van de ‘redelijk handelende en redelijk bekwame externe controlerende registeraccountant’ centraal gesteld:

Vervolgens heeft Uw Raad met betrekking tot de vereiste zorgvuldigheid het volgende vooropgesteld:

Het komt daarbij aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval:³⁵

Daarbij heeft Uw Raad het niet gelaten:

Bij het antwoord op de vraag of een accountant ter zake van de uitoefening van zijn taak uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, kan de burgerlijke rechter betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het gewraakte handelen.³⁶ Daarbij moet echter wel de specifieke tuchtrechtelijke context in aanmerking worden genomen:

Uit dit Vie d’Or-arrest volgt dus dat een externe controlerende accountant, die de opdracht heeft gekregen een jaarrekening te controleren en deze opdracht uitvoert, niet alleen rekening moet houden met de belangen van zijn opdrachtgever – doorgaans: de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat –, maar ook met de belangen van derden. In het maatschappelijk verkeer mogen derden immers verwachten dat de bevindingen van de controlerende accountant een getrouw beeld geven van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is.

Van Dam heeft in zijn NJ-annotatie bij de Vie d’Or-arresten geconstateerd dat Uw Hoge Raad in rov. 5.4.1 van het hier centraal gestelde arrest met betrekking tot de aansprakelijkheid van de betrokken accountants in algemene zin en zonder beperking over ‘derden’ spreekt. Het gaat volgens Van Dam dus om een onbeperkte groep derden, ongeacht of deze voorzienbaar zijn en ongeacht de hoogte van hun schade. De enige beperking is dat het moet gaan om derden die bij hun beslissingen zijn afgegaan op de door de accountant verschafte informatie. Volgens Van Dam valt deze ruime reikwijdte van de zorgplicht en de vereiste hoge mate van zorg van de accountant toe te juichen.³⁸ Anderen zijn gereserveerder over een (potentiële) ruime zorgplicht jegens derden in dit verband.³⁹

Benadrukt dient te worden dat het in de zojuist besproken zaak ging om een geval waarin de inbreng van de accountant wettelijk voorgeschreven was (art. 2:393 BW). Ook in andere gevallen heeft de wetgever betrokkenheid van een accountant voorgeschreven. Accountants houden zich echter niet alleen bezig met de uitvoering van deze wettelijke taken. Op contractuele basis verrichten zij ook andere werkzaamheden. Voor hun eventuele aansprakelijkheid is dat van belang. In de literatuur wordt met betrekking tot de aansprakelijkheid van de accountant jegens derden nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen wettelijke taken van de accountant en niet-wettelijke taken van de accountant.⁴⁰ Al voordat het zojuist besproken Vie d’Or-arrest werd gewezen, heeft Van den Akker de vraag of de accountant een zorgplicht heeft tegenover derden bij de controle van de jaarrekening – als gezegd een wettelijke taak (art. 2:393 BW)⁴¹ – bevestigend beantwoord.⁴² Zij staat, wat betreft de controle van de jaarrekening, een zorgplicht tegenover “iedere derde” voor.⁴³ Ook bij andere wettelijk opgedragen taken waarbij kan worden gedacht aan de voorgeschreven accountantsverklaring bij het omzetten van een BV of een andere rechtspersoon in een NV en bij een fusie of juist een splitsing van vennootschappen, bestaat volgens Van den Akker een zorgplicht jegens derden. Bij ‘overige werkzaamheden’, waarbij valt te denken aan beoordelingsopdrachten, samenstellingsopdrachten, advisering en waardebepalingen, zou op de accountant géén zorgplicht ten opzichte van derden rusten:

Dit betekent echter niet dat er nooit aansprakelijkheid van een accountant tegenover een derde voor fouten bij andere dan wettelijk opgedragen werkzaamheden kan bestaan:

Voor aansprakelijkheid van de accountant bij andere dan de wettelijke opgedragen werkzaamheden zou vereist zijn dat de accountant uiterlijk ten tijde van het uit handen geven van de rapportage, weet (of moet weten) dat deze ter beschikking zal komen van een derde ofwel als individu, ofwel als lid van een te identificeren groep van personen. Bovendien zou de accountant moeten weten of behoren te weten dat de betreffende derde (zeer) waarschijnlijk op de rapportage zal vertrouwen bij het nemen van een beslissing over een bepaalde transactie of een transactie van een bepaalde soort.⁴⁴

In het hiervoor genoemde Vie d’Or-arrest ging het, als gezegd, om een wettelijke taak: de accountants werd verweten dat zij ten onrechte een goedkeuringsverklaring hadden afgegeven. In de onderhavige zaak echter gaat het, dat is niet in geschil (rov. 4.12, in cassatie niet bestreden), om een niet-wettelijke taak. [verweerster 1] had tot opdracht het ordenen/herinrichten van de administratie van [A] over de jaren 2000 tot en met 2002 en het samenstellen van de jaarrekeningen 2000, 2001 en (later) de eerste halfjaarcijfers 2002.

Het zojuist besproken onderscheid tussen wettelijke taken en niet-wettelijke taken is ook aan de orde in de zaak die heeft geleid tot HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2876, RvdW 2017/18 (Accon AVM Accountants BV). In deze zaak, die is afgedaan met toepassing van art. 81 RO, was cassatieberoep ingesteld tegen twee uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden: een tussenarrest van 20 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:348) ⁴⁵ en een eindarrest van 16 juni 2015, (ECLI:NL:GHARL:2015:4385) ⁴⁶.

In het bestreden arrest, waarop de onderhavige conclusie betrekking heeft, heeft het hof in rov. 4.11 niet alleen naar de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2016:1021) in de zojuist genoemde zaak uit 2016 verwezen (randnummer 2.15 hiervoor), maar ook naar het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden dat in die zaak (mede) centraal stond. In de onderhavige zaak heeft het hof zich duidelijk aangesloten bij de tekst van dit tussenarrest waarin wordt overwogen dat een accountant ook buiten situaties van wettelijke controles (zeg maar Vie d’Or-situaties) een zorgplicht kan hebben jegens derden:

In haar in het vorige randnummer genoemde conclusie zit A-G De Bock wat betreft de uitvoering van niet-wettelijke taken op hetzelfde spoor als Van den Akker:⁴⁷

Het verbaast tegen deze achtergrond niet dat De Bock zich kan vinden in de zojuist (randnummer 3.72) geciteerde overwegingen van het hof in rov. 3.10 in diens tussenarrest.⁴⁹

Ook in een meer recente Arubaanse zaak gaat het over de uitvoering van niet-wettelijke taken.⁵⁰ Centraal staat een door accountantskantoor Ernst & Young in opdracht van een stichting verricht persoonsgericht onderzoek naar de gedragingen van een hooggeplaatste werknemer van de stichting. De stichting heeft deze werknemer op non-actief gesteld. Na ontvangst van het rapport van Ernst & Young heeft de stichting het gerecht in eerste aanleg van Aruba verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het gerecht heeft dit verzoek toegewezen zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan de werknemer. Het gerecht is daarbij uitgegaan van de juistheid van de door Ernst & Young geconstateerde onregelmatigheden bij de vergoeding van reis- en representatiekosten. Het gerecht achtte die bevindingen van Ernst & Young onvoldoende weersproken door de werknemer. De werknemer heeft vervolgens, in een nieuw geding, een verklaring voor recht geëist dat Ernst & Young zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens hem. Daartoe heeft de werknemer, kort gezegd, aangevoerd dat het door Ernst & Young uitgevoerde onderzoek ernstige gebreken vertoont, dat niet is voldaan aan de eisen van hoor en wederhoor en dat hij als gevolg van het rapport van Ernst & Young zijn baan is kwijtgeraakt en er niet in is geslaagd elders een functie te verwerven. Nadat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba voor recht verklaarde dat Ernst & Young zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens de werknemer, werd cassatie ingesteld.⁵¹

Uw Raad heeft in rov. 3.4.4 geoordeeld dat het voor Ernst & Young duidelijk moet zijn geweest dat haar onderzoek nadelige gevolgen voor de werknemer zou kunnen hebben. Dit brengt volgens Uw Raad mee dat Ernst & Young bij het uitvoeren van haar werkzaamheden jegens de werknemer de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht diende te nemen. Bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet volgens Uw Raad mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. In dit verband hecht Uw Raad ook belang aan de gedrags- en beroepsregels waaraan accountants gebonden zijn:

Uw Raad heeft geoordeeld dat het hof bij de bij beantwoording van de vraag of Ernst & Young onrechtmatig jegens de werknemer heeft gehandeld, terecht van belang heeft geacht wat die gedrags- en beroepsregels inhielden met betrekking tot de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor bij persoonsgerichte onderzoeken. Het gaat immers, aldus Uw Raad, om algemeen aanvaarde zorgvuldigheidsnormen voor het handelen van accountants jegens derden (in dit geval in verband met een persoonsgericht onderzoek), die invulling geven aan hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Het voorgaande kan als volgt worden samengevat. Uiteraard is de accountant steeds gehouden jegens zijn opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten (art. 7:401 BW). De accountant moet er echter rekening mee houden dat hij ook, ingevolge art. 6:162 BW, aansprakelijk kan zijn jegens een derde wiens belangen bij zijn werkzaamheden betrokken zijn (denk aan het zojuist besproken Arubaanse geval) of jegens een derde die vertrouwt op door hem opgestelde cijfers en/of stukken. In dit verband is, zo blijkt uit rechtspraak en doctrine, het onderscheid tussen de uitvoering van wettelijke taken en andere werkzaamheden van belang. Voor de aansprakelijkheid van een accountant jegens een derde in het kader van de uitoefening van een wettelijke taak – controle van de jaarrekening bijvoorbeeld – biedt een van de Vie d’Or-arresten het vertrekpunt (randnummers 3.58 e.v.). In dit arrest heeft Uw Raad de maatstaf van de ‘redelijk handelende en redelijk bekwame externe controlerende registeraccountant’ centraal gesteld. De taakuitoefening van de accountant met betrekking tot controle van de jaarrekening – een wettelijke taak – dient volgens Uw Raad mede een wezenlijk publiek belang. Dit houdt op zich een ruime zorgplicht jegens derden in. Of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, is afhankelijk van een beoordeling van alle omstandigheden van het geva. Daarbij acht Uw Raad een aantal factoren in het bijzonder van belang.

In het genoemde Vie d’Or-arrest ging het, zoals gezegd, om een wettelijke taak. Bij de andere werkzaamheden van de accountant ligt de nadruk veel meer op het contractuele belang van de opdrachtgever, maar ook dan kunnen (de belangen van) derden in het geding zijn. Onder omstandigheden kan de accountant ook dan aansprakelijk zijn jegens een derde.

Het arrest van Uw Raad van 17 mei 2019 (randnummers 3.75 e.v. hiervoor) is een goed voorbeeld. Uw Raad heeft in dit verband overwogen dat de gedrags- en beroepsregels waaraan de accountant gebonden is, niet alleen invulling geven aan de verantwoordelijkheden van de accountant jegens zijn opdrachtgever, maar ook aan de verantwoordelijkheid van de accountant om te handelen in het algemeen belang. De door een accountant in het maatschappelijk verkeer jegens een derde in acht te nemen zorgvuldigheid wordt dan ook mede bepaald door hetgeen de zojuist bedoelde gedrags- en beroepsregels meebrengen.

Voor de onderhavige zaak is van belang dat in rechtspraak en doctrine in verband met de niet-wettelijke taken nadrukkelijk wordt gedacht aan het geval dat de accountant er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennisnemen van zijn rapport en daar hun gedrag (mede) door zullen laten bepalen. Dat is in het bijzonder het geval wanneer de opdrachtgever het rapport juist met het oog daarop laat opstellen. Wanneer de accountant een eventuele zorgplicht jegens zulke derden en mogelijke daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid wenst te voorkomen, moet hij maatregelen treffen om te voorkomen dat derden ten onrechte (dan wel een onjuiste) betekenis toekennen aan een door hem opgesteld rapport.⁵² Dat kan bijvoorbeeld het opnemen van een waarschuwing in het rapport zijn, waarmee een eventuele derde wordt geïnformeerd over het beperkte doel van het rapport. Van zo’n waarschuwing kan deel uitmaken de mededeling dat anderen dan de opdrachtgever van de accountant geen rechten kunnen ontlenen aan het rapport. Heeft de accountant zulke maatregelen getroffen, dan rust op hem in beginsel – onder omstandigheden kan echter meer van hem worden verwacht – geen zorgplicht jegens derden. Het eerder geciteerde tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (randnummer 3.72) is hier illustratief.

Subonderdeel 3.1 richt een rechtsklacht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.13. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat niet is gezegd dat [verweerster 1] er ten tijde van het uit handen geven van de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 rekening mee diende te houden dat de door haar opgestelde cijfers ter beschikking van [eiser 6] zouden komen, en dat [eiser 6] bij het nemen van zijn investeringsbeslissing op die cijfers zou vertrouwen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat, indien vaststaat dat de accountant wist of behoorde te weten dat zijn rapportage ter beschikking van derden zou komen die daarop zouden vertrouwen om een beslissing over een transactie te nemen, zoals hier het geval is, en er dus sprake is van een zorgplicht van die accountant jegens die derden, het in dat geval niet relevant is of de accountant weet of behoort te weten exact welke derden (zeer) waarschijnlijk op de rapportage van de accountant zullen vertrouwen bij het nemen van hun investeringsbeslissing. Deze zorgplicht geldt immers jegens iedere derde, ongeacht of de accountant bij het uit handen geven van zijn rapportage met het bestaan (c.q. de identiteit) van één specifieke derde (reeds) bekend is of behoort te zijn. Voor het ontstaan van de zorgplicht is (slechts) vereist dat de accountant ermee bekend is dat er een derde op de rapportage zal gaan vertrouwen.

Ik begrijp het subonderdeel aldus dat het als vertrekpunt neemt dat een accountant een rapportage opmaakt met het oog op een door een of meer derden te nemen beslissing over een specifieke transactie (zoals in dit geval een overname van (een deel van) de aandelen in een onderneming) en daarom wist althans behoort te weten dat de rapportage ter beschikking zou komen van derden die daarop bij hun beslissing over deze transactie vertrouwen. In een dergelijk geval maakt het volgens het subonderdeel voor de zorgplicht van de accountant niet uit wie deze derde(n) uiteindelijk is (zijn). Zijn zorgplicht is in een dergelijk geval niet beperkt tot de derde(n) van wie de accountant ten tijde van het uit handen geven van zijn rapportage weet dat hij (zij) ((zeer) waarschijnlijk op de rapportage zal (zullen) vertrouwen.

Het subonderdeel treft doel, nu het oordeel van het hof in rov. 4.13 inderdaad blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft mijns inziens terecht vooropgesteld (in rov. 4.11) dat onder omstandigheden ook bij de uitoefening van niet-wettelijke taken sprake kan zijn van een zorgplicht jegens derden. Dat kan, zoals het hof ook heeft overwogen, met name aan de orde zijn indien voor de accountant voorzienbaar is dat een van hem afkomstige rapportage een derde onder ogen zal komen of zelfs juist met dit doel wordt opgesteld. De accountant kan niet voorbijgaan aan de maatschappelijke realiteit dat derden geneigd zijn groot belang te hechten aan zijn rapportage, ook als die buiten de uitvoering van wettelijke taken is opgemaakt. Indien de accountant er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennis nemen van zijn rapport en daar hun gedrag (mede) door zullen laten bepalen en hij geen zorgplicht jegens derden wenst te aanvaarden, ligt het op zijn weg om maatregelen, het hof spreekt, wat minder gelukkig, van ‘waarborgen’, te treffen teneinde te voorkomen dat die derden ten onrechte (dan wel een onjuiste) betekenis toekennen aan een door hem opgesteld rapport.

De accountant kan deze maatregelen bijvoorbeeld treffen, aldus het hof, door in zijn rapport duidelijk te vermelden voor wie het rapport (alleen) is bestemd, dat het niet aan anderen (derden) beschikbaar mag worden gesteld en dat die derden geen betekenis kunnen toekennen aan het rapport, alsmede door nauwkeurig te omschrijven wat precies het doel is van het rapport en dat het niet voor andere doeleinden kan en mag worden gebruikt.

Indien de accountant deze maatregelen heeft getroffen, aldus nog steeds het hof, rust op hem in beginsel geen zorgplicht jegens derden die desondanks gebruik maken van het door hem vervaardigde rapport en kan hem in beginsel ook niet worden verweten dat het rapport door degene voor wie het bestemd is voor een ander doel wordt gebruikt.

Nu de accountant dus niet kan voorbijgaan aan de maatschappelijke realiteit dat derden geneigd zijn groot belang te hechten aan zijn rapportage, ook als die buiten de uitvoering van wettelijke taken is opgemaakt, én maatregelen kan treffen waarmee kan worden voorkomen dat derden op zijn rapportage vertrouwen, is het oordeel van het hof in rov. 4.13 wat mij betreft onjuist. Het hof heeft in die rechtsoverweging beslissend geacht dat [verweerster 1] met [eisers 6+7] geen rekening hoefde te houden, omdat [eisers 6+7] pas in het laatste kwartaal van 2002 in beeld zijn gekomen. Aldus heeft het hof miskend dat, gelet op het voorgaande, niet beslissend is of [verweerster 1] wist of behoorde te weten welke derde precies (zeer) waarschijnlijk op de rapportages zou vertrouwen bij het nemen van zijn investeringsbeslissing. In de gegeven omstandigheden had [verweerster 1] op het moment dat zij de stukken uit handen gaf rekening moeten houden met de mogelijkheid dat andere geïnteresseerden dan [eiser 2] en [eiser 4] – de aanvankelijke investeerders in [A] met het oog op wier mogelijke investeringsbeslissing [A] [verweerster 1] de hier centraal staande stukken heeft laten opstellen – in deze cijfers zouden vertrouwen.

Dat derden zoals [eisers 6+7] , evenals [eiser 2] en [eiser 4] (potentiële) investeerders, in het bezit van de rapportages van [verweerster 1] zouden komen en deze, net als [eiser 2] en [eiser 4] , serieus zouden nemen, moet voor [verweerster 1] geen denkbeeldig scenario zijn geweest. Dat [A] mogelijk voorwerp van investering of een overname zou worden, was voor [verweerster 1] duidelijk. Dat zij met het oog daarop stukken moest opmaken ook. Het is in een dergelijke setting niet denkbeeldig dat aanvankelijke belangstellenden (hier [eiser 2] en [eiser 4] ) worden ingeruild voor of aangevuld met andere belangstellenden die een zelfde belang hebben bij adequate informatie.⁵³ Het lag daarom op de weg van [verweerster 1] om maatregelen te treffen als bedoeld in randnummer 3.86. Het hof heeft zich niet uitgelaten over eventuele door [verweerster 1] getroffen maatregelen, hoewel het hof, zo blijkt uit rov. 4.11, de mogelijkheid van het treffen van maatregelen wel van belang heeft geacht.

In dit verband is van belang dat [eisers 6+7] de cijfers van [verweerster 1] hebben gebruikt voor hun investeringsbeslissing ten aanzien van [A] , dus voor het doel waarvoor de cijfers waren opgesteld. Zij hebben dit gedaan in het laatste kwartaal van 2002 en daarmee in een periode waarin de cijfers van [verweerster 1] nog recent en relevant waren (randnummer 1.9 hiervoor). Van een derde met wie [verweerster 1] geen rekening heeft kunnen houden, is mijns inziens geen sprake geweest.

In haar JOR-annotatie bij het in de onderhavige procedure bestreden arrest zit Y. Steeg-Teems op een ander spoor. Net als het hof acht zij beslissend dat [eisers 6+7] pas in beeld kwamen, nadat de stukken uit handen waren gegeven. Met het ter beschikking komen van de stukken voor andere investeerders hoefden en konden accountants toen geen rekening meer houden.⁵⁴

Wat mij betreft, dat blijkt ook al uit het voorgaande, is dat een te rigoureuze en daarom niet juiste benadering. Het hanteren van het moment waarop de accountant de stukken uit handen geeft, brengt weliswaar een zekere duidelijkheid, maar leidt tot een willekeurige, althans inhoudelijk niet reële begrenzing van de zorgplicht van de accountant. Het tijdstip van uit handen geven als zodanig is dan doorslaggevend, terwijl de kern moet zijn met het oog waarop de accountant stukken opstelt en vervolgens uit handen geeft. In casu gaat het om het presenteren van cijfers met het oog op een mogelijke overname door derden. In dit geval is dan misschien niet van een abstracte categorie sprake, op het moment waarop de stukken in casu worden opgemaakt gaat het immers om [eiser 2] en [eiser 4] , maar gelet op de aard van de aan de orde zijnde transactie (een overname) kunnen anderen alsnog (in dit geval, de beslissing van [eiser 2] en [eiser 4] moet immers nog volgen, juist ook na het uit handen geven van de stukken) in beeld komen. De hier door de accountant opgemaakte stukken zouden bij andere derden niet anders (mogen) luiden; de accountant heeft hier niet een advies gegeven over een eventuele overname aan een specifieke opdrachtgever.

Het voorgaande leidt ertoe dat subonderdeel 3.1 doel treft.

Volgens subonderdeel 3.2 getuigt het oordeel van het hof, dat niet is gezegd dat [verweerster 1] er ten tijde van het uit handen geven van de (half)jaarcijfers 2000, 2001 en 2002 rekening mee diende te houden dat de door haar opgestelde cijfers ter beschikking van [eiser 6] zouden komen, en dat [eiser 6] bij het nemen van zijn investeringsbeslissing op die cijfers zou vertrouwen, van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat, zoals [eisers] hebben uiteengezet, in de tuchtprocedure in twee instanties ondubbelzinnig is vastgesteld dat [verweerster 1] er, ten tijde van het opstellen van de jaarstukken, wél van op de hoogte was (en had moeten zijn) dat deze opdracht samenhing met de mogelijke overname van [A] door derden en dat die derden niet tot overname van [A] zouden overgaan indien de (half)jaarstukken niet het verwachte resultaat zouden laten zien. Het hof heeft volgens het subonderdeel in rov. 4.13 ook zelf vastgesteld dat [verweersters 1+11] ermee bekend was dat de cijfers werden opgesteld teneinde [eiser 4] en [eiser 2] (dat wil zeggen derden) inzicht te geven teneinde hun aankoopbeslissing te kunnen nemen. Het hof heeft, in het licht van de ‘tegenovergestelde’ vaststelling door het CBb en de daaruit voortvloeiende verzwaarde motiveringsplicht, onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang leidende tot zijn oordeel dat [verweerster 1] niet wist (of behoorde te weten) dat [eiser 6] voor zijn investeringsbeslissing op de door haar geproduceerde (half)jaarstukken 2000, 2001 en 2002 zou vertrouwen, zodat dit oordeel in elk geval ontoereikend is gemotiveerd.

Het subonderdeel verwijst naar par. 3. van de inleidende dagvaarding. Deze paragraaf draagt de titel “Tuchtrechtelijke toetsing van het handelen [van] [verweersters 1+11] ”. In deze paragraaf wordt geciteerd uit de uitspraak van het CBb. In verband met de ‘verzwaarde motiveringsplicht’ verwijst het subonderdeel naar hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9927, rov. 3.6 en naar HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1532, rov. 3.6.3.⁵⁵

De klacht faalt, nu hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.13 specifiek betrekking heeft op de investeringsbeslissing van [eisers 6+7] in het laatste kwartaal van 2002 en uit de uitspraak van het CBb niet kan worden afgeleid dat (het CBb heeft geoordeeld dat) [verweerster 1] er ten tijde van het opstellen van de jaarstukken van op de hoogte was dat [eisers 6+7] later in het jaar, dus in het laatste kwartaal van 2002, ook in [A] zou investeren. Er is dus geen sprake van een vaststelling door het CBb die’ tegenovergesteld’ is aan die van het hof.

Nu de klacht reeds faalt omdat van een ‘tegenovergesteld’ oordeel van het hof geen sprake is, behoeft het beroep dat het subonderdeel doet op hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9927, rov. 3.6 en HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1532, rov. 3.6.3, geen bespreking.

Subonderdeel 3.3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat [eiser 6] zijn vorderingen jegens [verweerder 23] baseert op de vermeende schending van de zorgplicht door [verweerster 1] . Het hof heeft hier overwogen dat [eisers 6+7] ook hun vorderingen jegens [verweerster 11] en [verweerder 23] baseren op de (vermeende) schending van de zorgplicht door [verweerster 1] en dat die vorderingen daarom het lot delen van de jegens [verweerster 1] door [eisers 6+7] ingestelde vorderingen. Volgens het subonderdeel berust dit oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, aangezien [eiser 6] zijn vorderingen jegens [verweerder 23] óók heeft gebaseerd op de gedragingen, uitlatingen en adviezen van [verweerder 23] zelf.

In dit verband voert het subonderdeel het volgende aan, onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken. [eisers] hebben gesteld dat [eiser 6] vóór de koop contact heeft gehad met [verweerder 23] , die tegen [eiser 6] en zijn vermogensadviseur zonder voorbehoud verklaarde dat de winstprognose voor 2002 netto € 728.000,-- bedroeg, het dubbele van het eerste halfjaar afgaande op de door [verweerster 1] geproduceerde halfjaarstukken 2002. [verweerder 23] heeft aan [eiser 6] verklaard dat de (financiële) administratie van [A] op orde was omdat deze werd verzorgd door [verweersters 1+11] , reden waarom de vermogensadviseur van [eiser 6] uitsluitend heeft vertrouwd op de door [verweersters 1+11] geproduceerde (half)jaarstukken voor het opstellen van het waarderingsrapport dat hij aan [eiser 6] heeft afgegeven. [verweerder 23] heeft aan [eiser 6] verklaard dat een due diligence-onderzoek niet nodig was. De koopsom die [eiser 6] heeft betaald voor zijn 1/3de deel van [A] is in nauwe samenspraak met [verweerder 23] berekend. Er zijn door [verweersters 1+11] uren in rekening gebracht op de overname door [eiser 6] . Deze door [eisers] gestelde gedragingen van en verwijten jegens [verweerder 23] heeft het hof ten onrechte niet betrokken in zijn beoordeling van de vorderingen van [eiser 6] [eisers 6+7] ) jegens [verweerder 23] als onderdeel van [verweerders] , zodat het oordeel (ook) ontoereikend is gemotiveerd.