Hoge Raad, 29-01-2021, ECLI:NL:HR:2021:149, 19/04375

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V. (hierna: [A] ) was gevestigd in de jachthaven in [vestigingsplaats] en dreef een onderneming in de productie en verkoop van luxe motorsloepen. [eiser 2] en [eiser 4] waren geïnteresseerd in de verwerving van de onroerende zaken waarin [A] gevestigd was (hierna: het jachthavencomplex). Na contact met de bestuurders van [A] ontstond bij [eiser 2] en [eiser 4] tevens interesse in de overname van de onderneming (de aandelen en de rechten van intellectuele eigendom) van [A] .

(ii) [verweerder 17] heeft als accountant, verbonden aan [verweerster 1] , uitvoering gegeven aan de opdracht van [A] de jaarrekeningen voor deze vennootschap samen te (doen) stellen over de boekjaren 2000 en 2001. De samenstellingsverklaring van beide jaarrekeningen dateert van 30 juli 2002. [verweerder 18] , eveneens accountant bij [verweerster 1] , heeft in opdracht van [A] de halfjaarcijfers (eerste helft 2002) van de vennootschap opgesteld. Op 19 augustus 2002 zijn die halfjaarcijfers in definitieve vorm aan [A] gezonden.

(iii) [verweerder 23] , werkzaam als belastingadviseur bij [verweerster 11] , heeft [eiser 2] en [eiser 4] in juni 2002 geadviseerd met betrekking tot de verwerving van het jachthavencomplex. Als onderdeel van die transactie hebben [eiser 2] (via zijn vennootschap [eiseres 3] ) en [eiser 4] (via zijn vennootschap [eiseres 5] ) de aandelen verworven in [eiseres 1] . Aan [eiseres 1] is op 14 juni 2002 de eigendom van het jachthavencomplex overgedragen.

(iv) [eiser 2] en [eiser 4] hebben de aandelen in het kapitaal van [A] gekocht, met de bevoegdheid een nader te noemen derde aan te wijzen. Met de twee verkopers van de aandelen in [A] , [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), is afzonderlijk gecontracteerd. In beide, niet gedateerde, overeenkomsten tot koop en verkoop van aandelen is onder meer bepaald:

“Artikel 1 Verkoop en wijze van levering

(...)

2. De in lid 1 bedoelde koop en verkoop wordt door partijen geacht plaats te hebben gevonden per 1 januari 2002. De exploitatie van de onderneming van de Vennootschappen wordt door partijen geacht vanaf genoemde datum plaats te vinden voor rekening en risico van de Koper.

3. De levering van de Aandelen zal plaatsvinden ultimo juli 2002 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen (hierna te noemen: de “Leveringsdatum ”).

(...)

Artikel 2 Koopprijs, betaling, aflossing van de rekening-courant en aanpassing hoogte goodwill

1. De koopprijs voor de aandelen bedraagt (...).

2. De Verkoper en de Koper verklaren de Koopprijs te hebben berekend op basis van het eigen vermogen van de Vennootschappen per 31 december 2001 en de goodwill van de Vennootschappen per 31 december 2001 (...).”

(v) Bij notariële akten van respectievelijk 23 augustus 2002 (door [betrokkene 3]) en 19 september 2002 (door [betrokkene 2]) zijn de aandelen in het kapitaal van [A] geleverd aan [eiseres 1] (de door [eiser 2] en [eiser 4] aangewezen derde).

(vi) [betrokkene 4] heeft bij overeenkomst de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de [A] -motorsloepen (hierna: de IE-rechten) overgedragen aan [eiser 2] en [eiser 4] . De overeenkomst is gedateerd 31 juli 2002. De IE-rechten zijn op een latere datum overgedragen aan de vennootschap naar Maltees recht [B] Ltd (hierna: [B]).

(vii) Bij overeenkomst van 17 december 2002 hebben [eiser 6] en [eiseres 7] (hierna gezamenlijk: [eisers 6 en 7]) van [eiseres 1] en [eiser 2] en [eiser 4] gekocht eenderde deel van de geplaatste aandelen in het kapitaal in [A] en eenderde deel van de geplaatste aandelen in het kapitaal van [B]. [eiser 6] heeft de aandelen [B] gekocht.

(viii) Op 9 september 2008 is [A] in staat van faillissement verklaard.

(ix) Op 4 januari 2011 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven in hoger beroep, kort gezegd, geoordeeld dat een deugdelijke grondslag ontbrak voor de jaarstukken 2000 en 2001 die [verweerder 17] had samengesteld, en voor de halfjaarcijfers 2002 die [verweerder 18] had opgesteld, en aan beiden de maatregel van schriftelijke berisping opgelegd.

Het hof² heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de door [eiser 4] en [eiser 2] gevorderde schade heeft het overwogen dat causaal verband tussen die schade en de gestelde beroepsfout van [verweerders] ontbreekt. [eiser 4] en [eiser 2] hebben de door [verweerster 1] opgestelde jaarstukken en halfjaarcijfers niet ten grondslag kunnen leggen aan hun beslissing om het “take it or leave it” bod van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te aanvaarden, omdat zij al voor het afkomen van die stukken en cijfers tot die investering hadden besloten en zelfs aan die beslissing al voor een belangrijk deel uitvoering hadden gegeven. (rov. 4.5)

Ten aanzien van de door [eisers 6 en 7] gevorderde schade heeft het als volgt overwogen. Niet betwist is dat [eisers 6 en 7] hun besluit om voor eenderde deel te participeren in de onderneming van [A] hebben genomen nadat de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers 2002 door [verweerster 1] waren opgesteld (rov. 4.6).

Onder omstandigheden kan schending van de op grond van art. 7:401 BW jegens de wederpartij in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer, tevens een onrechtmatige daad jegens derden opleveren (rov. 4.9).

Wanneer de accountant niet-wettelijke taken uitvoert, geldt dat hij in beginsel enkel een zorgplicht heeft jegens zijn opdrachtgever. Onder omstandigheden kan echter ook bij de uitoefening van niet-wettelijke taken sprake zijn van een zorgplicht jegens derden. Samengevat komt dat erop neer dat de accountant bij de uitvoering van niet-wettelijke taken een zorgplicht jegens derden heeft indien hij uiterlijk ten tijde van het uit handen geven van de rapportage weet of behoort te weten dat deze ter beschikking van een derde zal komen en dat de desbetreffende derde (zeer) waarschijnlijk op de rapportage zal vertrouwen bij het nemen van de beslissing over een bepaalde transactie of een transactie van een bepaalde soort. (rov. 4.11)

De opdracht van [A] aan [verweerster 1] zag op het ordenen en herinrichten van haar administratie over de jaren 2000 tot en met 2002 en het samenstellen van de jaarrekeningen over de jaren 2000, 2001 en (later) de eerste halfjaarcijfers 2002. De opdracht behelsde aldus niet-wettelijke taken. Dat brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of [verweerders] jegens [eisers 6 en 7] onrechtmatig hebben gehandeld, het onder 4.11 weergegeven toetsingskader als uitgangspunt geldt. (rov. 4.12)

[eisers 6 en 7] hebben ter onderbouwing van hun stellingen betoogd dat zij mochten vertrouwen op de beschikbare, door [verweerster 1] opgestelde jaarrekeningen en halfjaarcijfers en de mededeling van [verweerder 23] dat onderzoek door een ander accountantskantoor niet nodig was. Die stelling hebben [verweerders] gemotiveerd betwist. Zonder nadere toelichting, welke ook in hoger beroep ontbreekt, is niet duidelijk hoe dat (teleurgestelde) vertrouwen in de financiële verslaglegging en de (vermeende) mededelingen van [verweerder 23] tot de conclusie zouden moeten leiden dat sprake is van schending van de zorgplicht van [verweerster 1] jegens [eisers 6 en 7] Weliswaar zijn de jaarcijfers opgesteld teneinde [eiser 4] en [eiser 2] inzicht te geven ten behoeve van hun aankoopbeslissing, maar daarmee is nog niet gezegd dat [verweerster 1] er ten tijde van het uit handen geven van de cijfers aan [A] rekening mee diende te houden dat de cijfers ter beschikking zouden komen van [eisers 6 en 7] en dat [eisers 6 en 7] bij het nemen van hun aankoopbeslissing op die cijfers zouden vertrouwen. Deze cijfers werden immers medio augustus 2002 door [verweerster 1] ter beschikking van de directie gesteld en [eisers 6 en 7] kwamen eerst in het laatste kwartaal van 2002 als kopers in beeld. Voorts is niet gebleken dat [verweerster 1] op de hoogte was van voormeld gebruik van die cijfers door [eisers 6 en 7] (rov. 4.13)