Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1021, 15/04418

De cassatiedagvaarding richt zich met vier onderdelen tegen de beide arresten van het hof. Daarin komen achtereenvolgens aan de orde de oordelen van het hof over de vraag of [eiser 1] een zorgplicht had jegens [verweerster] (onderdeel 1), en zo ja, of [eiser 1] deze zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 2), het relativiteitsvereiste (onderdeel 3) en de verwijzing naar de schadestaatprocedure (onderdeel 4).

Bij de bespreking van deze onderdelen dient voorop te worden dat er in cassatie níet wordt opgekomen tegen de hiervoor onder punt 2.4 geciteerde rov. 3.10 van het hof, waarin het hof in algemene zin uitwerkt of en in hoeverre een accountant een zorgplicht jegens derden heeft. Volledigheidshalve volgen hierna toch enkele opmerkingen over de zorgplicht van een accountant.

3.3 Een beroepsbeoefenaar dient op grond van art. 7:401 BW jegens zijn wederpartij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. In de rechtspraak wordt deze norm aldus ingevuld dat het gaat om ‘de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.’⁵ Een schending van deze zorgvuldigheid kan als wanprestatie kwalificeren.⁶ Onder omstandigheden kan schending van de in acht te nemen zorg tevens een onrechtmatige daad jegens een derde opleveren. Of dit het geval is, is onder meer afhankelijk van de hoedanigheid van de betrokken partijen, de aard en de strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde bij de overeenkomst zijn betrokken en de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt.⁷

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.11 en 3.12 , waarin het hof beoordeelt of op [eiser 1] jegens [verweerster] een zorgplicht rustte. Het onderdeel voert daartoe onder punt 1 aan dat het oordeel van het hof dat [eiser 1] geen waarborgen heeft getroffen om te voorkomen dat zijn rapport zou worden gebruikt ten behoeve van de waardebepaling van de aandelen in het licht van de gedingstukken (zonder nadere motivering), onbegrijpelijk is. [eiser 1] heeft in zijn rapport uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat het rapport niet zonder zijn toestemming voor andere doeleinden gebruikt mag worden. Nu hem was opgedragen om onderzoek te doen naar de opgestelde projectie, kan dit niet anders worden begrepen dan dat het rapport niet voor een ander doel mocht worden gebruikt dan het verschaffen van inzicht in het realiteitsgehalte van de aan [eiser 1] voorgelegde projectie. [eiser 1] heeft bovendien in het rapport diverse voorbehouden en slagen om de arm gemaakt.

Voorop moet worden gesteld dat het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen slechts beoordeelt of [eiser 1] een zorgplicht jegens [verweerster] had. De met onderdeel 1 aangevallen overwegingen hebben in dit kader in feite betrekking op de vraag of de belangen van [verweerster] voor [eiser 1] kenbaar waren en of hij daarmee rekening had moeten houden. De vraag of [eiser 1] een zorgplicht heeft geschonden jegens [verweerster], komt later in het arrest aan de orde (rov. 3.13-3.21). Met name hetgeen het hof in rov. 3.20 overweegt is dragend voor zijn oordeel dat [eiser 1] zijn zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden. Het hof maakt daarbij gebruik van deels dezelfde argumenten als die in rov. 3.11, die daar uitgebreider uiteengezet worden. Dit brengt mee dat de bestreden rechtsoverwegingen worden gelezen in samenhang met rov. 3.20.

In het rapport van [eiser 1] is inderdaad opgenomen dat het rapport “niet voor andere doeleinden mag worden gebruikt”. Het hof heeft klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat deze gebruiksbeperking niet als een door het hof bedoelde waarborg kan worden aangemerkt. Dit blijkt ook uit rov. 3.20, derde gedachtestreepje, waarin het hof expliciet overweegt dat deze gebruiksbeperking op geen enkele wijze duidelijk maakt voor welke doeleinden het rapport wel en niet is bestemd. Daarmee is ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Een gebruiksbeperking zoals door [eiser 1] gehanteerd is immers alleen zinvol als ook duidelijk is voor welk doeleind(en) het rapport wél mag worden gebruikt.

Door [eisers] wordt nog naar voren gebracht dat de gebruiksbeperking, gelet op de aan [eiser 1] gegeven opdracht, niet anders begrepen kan worden dan dat het rapport niet voor een ander doel mocht worden gebruikt dan het verschaffen van inzicht in het realiteitsgehalte van de aan [eiser 1] voorgelegde projectie. Dit standpunt van [eisers] is door het hof echter, als zodanig in cassatie onbestreden, in rov. 3.11 verworpen. Het hof heeft namelijk overwogen dat [eiser 1] wist dat het herstructureringsplan dat hij moest beoordelen was opgesteld in het kader van de waardebepaling en in verband met de ontwikkelingen met betrekking tot de aandeelhouders en dat [eiser 1] er rekening mee diende te houden dat het rapport enigerlei rol zou kunnen gaan spelen bij de waardebepaling. In dat licht bezien is de in de cassatiedagvaarding opgenomen uitleg van de gebruiksbeperking niet vanzelfsprekend en kan deze niet afdoen aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel.

i. dat de projectie, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschappen,

v. onder de voorwaarde dat de in de projectie genoemde omstandigheden en acties worden gerealiseerd en

In de cassatiedagvaarding ontbreken vindplaatsen van de aangehaalde omstandigheden in de stellingen van [eisers] in de feitelijke instanties.¹⁶ De cassatiedagvaarding verwijst op dit punt enkel naar de weergave van het rapport in de feitenvaststelling door het hof. Het hof was echter niet gehouden om zelfstandig aan de hand van het rapport vast te stellen of daarin al dan niet voldoende waarborgen waren opgenomen; het lag op de weg van [eisers] om verweer te voeren met een dergelijke strekking. Hierbij komt nog het volgende. Het verwijt dat het hof [eiser 1] maakt is dat hij geen waarborgen heeft getroffen om te voorkomen dat zijn rapport zou worden gebruikt ten behoeve van de waardebepaling van de aandelen. De genoemde omstandigheden tezamen maken duidelijk dat [eiser 1] bij de uitkomst van het rapport enkele slagen om de arm heeft gehouden en voorbehouden heeft gemaakt. Daarmee wordt echter nog niet voorkomen dat het rapport wordt gebruikt ten behoeve van de aandelenwaardering. Daarvoor zijn de genoemde omstandigheden te onduidelijk en te weinig concreet. Zelfs indien het hof al gehouden was om zelfstandig het rapport te beoordelen, is het door het hof gegeven oordeel daarmee niet onbegrijpelijk.

Onder punt 2 klaagt het onderdeel allereerst over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser 1] de gebruikersgroep van zijn rapport niet zo heeft omschreven dat aandeelhouders daar buiten zouden vallen. [eiser 1] heeft in zijn rapport immers uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat dit alleen bedoeld is voor een specifieke gebruikersgroep. Nu [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. – ook in de redenering van het hof – de opdrachtgevers van [eiser 1] waren en hij aan deze partijen rapporteerde, valt niet in te zien hoe dit voorbehoud anders kan worden begrepen dan dat op deze partijen werd gedoeld.

In het rapport is slechts opgenomen dat het rapport bedoeld is voor “een specifieke gebruikersgroep”. Het hof oordeelt terecht dat deze specifieke gebruikersgroep in het rapport verder niet nader wordt gedefinieerd. Dat hiermee alleen gedoeld wordt op de opdrachtgevers van [eiser 1], zoals het onderdeel betoogt, volgt dan ook niet dwingend uit deze beperking. Bovendien valt niet direct in te zien dat áls de opdrachtgevers van [eiser 1] wel als de specifieke gebruikersgroep moeten worden beschouwd, hieronder niet mede de aandeelhouders van de betreffende vennootschappen zouden vallen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat door het hof is geoordeeld dat [eiser 1] de gebruikersgroep van zijn rapport niet zo heeft omschreven dat aandeelhouders daar buiten zouden vallen.

Daarnaast klaagt het onderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof [eiser 1] tegenwerpt dat zijn opdracht voortvloeide uit een door de aandeelhouders aan [betrokkene 4] gegeven opdracht om een herstructureringsplan te schrijven. [eiser 1] was hier immers niet van op de hoogte en het tegendeel blijkt ook niet uit de gedingstukken.

Op zichzelf is het juist dat niet is komen vast te staan dat [eiser 1] wist dat de aandeelhouders aan [betrokkene 4] de opdracht hadden gegeven om het herstructureringsplan te schrijven. De aangevallen zinsnede (aan het eind van rov. 3.11) is echter een extra argument voor het oordeel van het hof dat de aandeelhouders niet worden uitgesloten en is daarvoor niet dragend. Het hof baseert dit oordeel namelijk in de eerste plaats op de tekst van de gebruikersbeperking en die grond kan dit oordeel zelfstandig dragen. Bovendien heeft het hof in rov. 3.12 – in cassatie als zodanig onbestreden – overwogen dat [verweerster] lijkt te behoren tot degenen voor wie het rapport mede is bestemd, maar dat ook indien [verweerster] als een derde moet worden beschouwd [eiser 1] jegens haar een zorgplicht had. Oftewel: het is niet van beslissend belang of [verweerster] al dan niet tot de door de gebruiksbeperking aangeduide groep personen behoorde, nu op [eiser 1] hoe dan ook een zorgplicht jegens haar rustte.

Het onderdeel bevat onder punt 3 alleen een voortbouwklacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Het eerste onderdeel faalt.

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 3.20 en 3.21 van het arrest van 20 januari 2015, waar het hof oordeelt – kort gezegd – dat [eiser 1] in zijn zorgplicht jegens [verweerster] tekort is geschoten door niet uitdrukkelijk in het rapport te vermelden dat het niet op enigerlei wijze mocht worden gebruikt voor een aandelenwaardering.

Volgens de klacht onder punt 4 van de cassatiedagvaarding getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. De klacht komt erop neer dat nu [eiser 1] er geen rekening mee behoefde te houden dat de andere aandeelhouders zouden proberen om de aandelen van [verweerster] tegen haar wil te verwerven, niet valt in te zien waarom hij toch uitdrukkelijk in zijn rapport zou moeten vermelden dat het rapport niet gebruikt mocht worden voor een aandelenwaardering.

Het oordeel van het hof moet zo worden begrepen, dat [eiser 1] hoe dan ook – dus ongeacht de vraag of naar zijn weten sprake was van een situatie waarin de overige aandeelhouders de aandelen van [verweerster] tegen haar wil zouden overnemen of van een situatie waarin vrijelijk tot verkoop van de aandelen wordt overgegaan – in zijn rapport had moeten vermelden dat het rapport niet op enigerlei wijze kon worden gebruikt voor een aandelenwaardering.¹⁷ Dat blijkt uit rov. 3.20, eerste en tweede gedachtestreepje, waar het hof overweegt dat [eiser 1] er rekening mee diende te houden dat zijn rapport zou kunnen worden gebruikt voor de aandelenwaardering, terwijl het daartoe niet geschikt was. Precies dat had [eiser 1] volgens het hof moeten voorkomen. Dit oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. Voor zover [eisers] verwijzen naar de in het rapport opgenomen voorbehouden, is te verwijzen naar punt 3.9 en 3.10 van deze conclusie. Het oordeel van het hof hierover in rov. 3.20, tweede gedachtestreepje, grijpt ook terug op wat het hof daarover in rov 3.11 heeft overwogen, zo blijkt uit de woorden ‘zoals overwogen’.

[eisers] voeren voorts nog aan dat [verweerster] zélf het standpunt heeft ingenomen dat het rapport niet was gebaseerd op een opdracht om de aandelen te waarderen, zodat het rapport [verweerster] niet zou hebben kunnen voorkomen als een rapport dat een voldoende grondslag bood om er zonder meer de waarde van de aandelen op te baseren. Hierover is op te merken dat [verweerster] dit standpunt niet in de onderhavige procedure heeft ingenomen, maar in de procedure tussen haar en [betrokkene 2], [A] en [betrokkene 3] anderzijds.¹⁸ Alleen al hierom kan aan dat standpunt – wat daar verder ook van zij – geen doorslaggevende betekenis worden toegekend voor deze zaak.

Onder punt 5 van de cassatiedagvaarding wordt naar voren gebracht dat het oordeel van het hof dat het rapport van [eiser 1] niet geschikt was voor de aandelenwaardering, miskent dat het aandeelhouders vrijstaat om hun aandelen tegen een voor hen acceptabele prijs te verkopen op grond van informatie die zij daartoe geschikt achten. Voor zover het hof meent dat het rapport niet geschikt was om op enigerlei wijze te worden gebruikt voor een aandelenwaardering, is dit oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk. Geen rechtsregel verhindert immers dat een aandeelhouder, zolang hij die keuze bewust maakt, zijn aandelen verkoopt tegen een prijs die (mede) is gebaseerd op een rapport van een onderzoek van beperkte omvang en diepgang zoals dat in het onderhavige geval door [eiser 1] is verricht.

De kern van het verwijt aan [eiser 1] is dat hij in zijn rapport niet heeft vermeld dat het rapport niet geschikt was om te worden gebruikt voor een aandelenwaardering. Als hij dat wel zou hebben gedaan en een aandeelhouder zou in die situatie hebben besloten om het rapport toch te gebruiken voor een waardering van de aandelen, dan was dat uiteraard niet aan [eiser 1] te verwijten. Maar dat is – anders dan in het tweede deel van de klacht tot uitgangspunt lijkt te worden genomen – ook niet wat [eiser 1] wordt tegengeworpen. Daarop stuit de klacht af.

Punt 6 houdt in dat het oordeel van het hof dat het rapport niet geschikt was voor de aandelenwaardering, niet kan bijdragen aan het oordeel dat [eiser 1] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, voor zover daarmee is bedoeld dat het rapport niet geschikt was om zonder meer een voldoende grondslag te bieden voor een aandelenwaardering. Dit laatste moge zo zijn, maar het hof heeft terecht niet vastgesteld dat [eiser 1] reden had om ervan uit te gaan dat zijn rapport als voldoende grondslag voor de aandelenwaardering gebruikt zou worden, maar slechts dat [eiser 1] er rekening mee had moeten houden dat zijn rapport enigerlei rol zou kunnen gaan spelen in de aandelenwaardering, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door [eisers] gevoerde relativiteitsverweer. [eisers] hebben namelijk aangevoerd dat hun aansprakelijkheid voor mogelijke schade van [verweerster] niet kan worden aangenomen omdat niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. Een eventuele normschending strekt niet tot bescherming van de schade die [verweerster] heeft geleden, omdat die schade het gevolg is van het onrechtmatige handelen van anderen en het misbruik maken van het rapport, aldus [eisers]

Inderdaad is door [eisers] in feitelijke instanties aangevoerd dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste en zijn daarbij stellingen ingenomen die overeenkomen met hetgeen hiervoor onder 3.24 is weergegeven.¹⁹ Een expliciete reactie van het hof op dit verweer ontbreekt in de beide arresten. Het is de vraag of dit tot vernietiging zou moeten leiden. Daartoe volgt eerst een korte bespreking van het relativiteitsvereiste.

Voor zover het beroep op het relativiteitsvereiste door [eisers] betrekking heeft op de eerste vraag, of [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], ligt een bevestigende beantwoording van die vraag besloten in ’s hofs arrest. Het hof heeft in rov. 3.11 en 3.12 immers eerst uitvoerig stilgestaan bij de vraag of op [eiser 1] een zorgplicht jegens [verweerster] rustte en, na een bevestigend beantwoording van die vraag, in rov. 3.20 geoordeeld dat [eiser 1] die zorgplicht heeft geschonden. Daarmee is gegeven dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], zodat in zoverre aan het vereiste van relativiteit is voldaan. De overwegingen betreffende de relativiteit zijn hier verweven in de (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm, zoals ook in de rechtspraak van de Hoge Raad soms voorkomt.²⁶

Dat een causaliteitsverweer en een relativiteitsverweer naadloos in elkaar over kunnen gaan, blijkt ook uit wat [eisers] in essentie hebben aangevoerd onder het kopje ‘relativiteit’: de schade die [verweerster] heeft geleden is niet het gevolg van de (veronderstelde) normschending van [eiser 1], maar van het onrechtmatig handelen door [betrokkene 2].³² Dit kan even goed worden opgevat als een causaliteitsverweer.

Volgens vaste rechtspraak is het niet toegestaan in de schadestaatprocedure te oordelen over kwesties die de grondslag van de aansprakelijkheid betreffen.³³ In deze zaak staat de grondslag van de aansprakelijkheid vast, zoals bij de onderdelen 1 en 2 is besproken. Dat de normschending onrechtmatig was jegens [verweerster] ligt ook vast, zoals aan de orde kwam onder punt 3.27. In de schadestaatprocedure kan echter wel worden geoordeeld over alles wat de ‘inhoud en omvang’ van de verplichting tot schadevergoeding betreft.³⁴ Daaronder vallen naar vaste rechtspraak ook vragen over het causaal verband.³⁵

In rov. 2.5 en 2.6 van het eindarrest van 16 juni 2015 heeft het hof overwogen – samengevat – dat het twijfelachtig is of [verweerster] in de hypothetische situatie (de onrechtmatige daad van [eisers] weggedacht) een hoger bedrag voor haar aandelen zou hebben ontvangen, maar dat dit niet betekent dat het hof de mogelijkheid van schade op dit punt niet aannemelijk acht, zodat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is. Dat geldt ook voor de door [verweerster] aangevoerde schade op het punt van de extra kosten van rechtskundige bijstand, zo overweegt het hof. In dit oordeel ligt besloten dat een nadere beoordeling van de causaliteitsvraag – waaronder dus begrepen de hiermee nauw verband houdende vragen van relativiteit – nader aan de orde dient te komen in de schadestaatprocedure en niet in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat.

De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

Een rechter kan een zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure indien de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden.³⁸ Het gaat er dus niet om dat de schade aannemelijk is geworden, maar dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden. Daarmee ligt de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure laag.³⁹

Dat het hof een andere – onjuiste – maatstaf heeft toegepast wordt door het onderdeel niet aangevoerd. Het hof heeft bij de toepassing van deze maatstaf voorts onder ogen gezien dat hetgeen door [verweerster] over de door haar met betrekking tot de waarde van de aandelen geleden schade is aangevoerd mager is. Het hof overweegt immers dat twijfelachtig is óf [verweerster] op dat punt schade heeft geleden. De mogelijkheid dat schade is geleden heeft het hof echter wel voldoende aannemelijk geacht, waarbij het hof, zoals gezegd, tevens acht heeft geslagen op de door [verweerster] aangevoerde schade in verband met extra kosten voor rechtskundige bijstand. Gelet op de lage drempel die voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure geldt is dat oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel voert nog aan dat niet valt in te zien hoe ’s hofs beslissing ‘juist’ kan zijn, gelet op de volgende omstandigheden: (i) het hof neemt niet aan dat het rapport onjuistheden bevat, (ii) [C] BV is binnen een jaar na het uitbrengen van het rapport failliet verklaard en (iii) de vordering van [verweerster] tegen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [A] BV is afgewezen omdat daar de mogelijkheid van schade niet aannemelijk werd geacht.

Naar moet worden aangenomen beoogt het onderdeel met deze klacht de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel te bestrijden. Nu het hof voor toewijzing van de vordering tot schade op te maken bij staat slechts hoefde te beoordelen of de mogelijkheid van schade aannemelijk was, kan de klacht niet slagen, wat er verder ook zij van de genoemde omstandigheden (die overigens ook niet zijn aangevoerd in de feitelijke instanties).

Klaarblijkelijk heeft het hof hier bedoeld te zeggen dat niet vaststaat dat [verweerster] in de hypothetische situatie (de situatie dat [eiser 1] géén normschending jegens [verweerster] zou hebben gepleegd) een hogere koopsom voor de aandelen had gekregen, omdat (a) niet vast staat dat [betrokkene 2] het rapport niet toch zou hebben gebruikt voor een aandelenwaardering ten behoeve van aankoop van de aandelen, (b) niet vast staat dat de aandelen meer waard waren en (c) niet vast staat dat [betrokkene 2] de aandelen voor een hogere prijs had willen verwerven. Zoals bij onderdeel 3 is besproken, zal dit causaliteitsverweer in de schadestaatprocedure moeten worden behandeld, tezamen met het hiermee nauw verbonden relativiteitsverweer. Om deze reden bestaat er geen belang bij de klacht over de onduidelijkheid van de betreffende zin.

Ten slotte zij nog opgemerkt dat in cassatie niet wordt geklaagd over de verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de schade op het punt van de extra kosten van rechtskundige bijstand. Daarmee blijft de beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure hoe dan ook in stand, mede nu het dictum van het hof zeer algemeen is geformuleerd. Ook het vierde onderdeel faalt derhalve.