Parket bij de Hoge Raad, 22-02-2011, BO5823, 08/03986

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 10 maart 2008 ter zake van een Opiumwetdelict en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden en een geldboete van € 7.774,22, subsidiair 68 dagen, met beslissingen over het beslag.

2.1. Namens de verdachte is er beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

2.2. Beide middelen hebben betrekking op verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak vanwege de afwezigheid van de verdachte.

3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs afwijzing van een verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te effectueren.

3.2. Eerst de procesgang. Voor de behandeling van deze betrekkelijk omvangrijke zaak waren een tweetal zittingsdagen uitgetrokken, te weten 25 en 26 februari 2008. Over de rechtsgeldigheid van de betekening van de oproeping wordt in cassatie niet geklaagd. De verdachte was bovendien tijdig op de hoogte van deze zittingsdata.

3.3. Het proces-verbaal van de zittingen van 25 en 26 februari 2008 vangt aan met het volgende:

"De verdachte (...) is niet verschenen.

Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr A.H.J.G. van Voorthuizen, advocaat te Ede, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

"Ik ben onaangenaam getroffen door dit aanhoudingsverzoek, dat nu zonder vooraankondiging op deze zitting wordt gedaan. Naar mijn oordeel heeft verdachte er zelf voor gekozen om zo scherp voor de terechtzitting te willen terugreizen naar Nederland. Het risico om dan te laat te komen, komt voor zijn rekening. Ik ben echter bang dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad LJN BB4856, er aanhouding moet worden verleend. In die zaak was iemand ziek, zonder dat daar bewijsstukken voor waren overgelegd, maar werd er tevens een beroep gedaan op het aanwezigheidsrecht."

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede, dat de thans door de raadsman overgelegde e-mail volstrekt onvoldoende wordt bevonden om aan te nemen, dat (a) verdachte zich überhaupt in het buitenland bevindt en (b) dat er sprake is van een overmachtssituatie door een overboeking van een vlucht. Het hof onderbreekt de zitting tot 13.30 uur teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen daartoe nadere bewijsstukken te vergaren, bij gebreke waarvan het onderzoek zal worden voortgezet.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek tot 25 februari 2008 te 13.30 uur.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

De oudste raadsheer merkt op, zakelijk weergegeven:

"Waaruit moeten wij afleiden dat er sprake is van een overmachtssituatie aan de zijde van verdachte? Er blijkt niets van een overboeking van een vlucht."

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

"Ik heb vanmorgen namens cliënt gesteld dat er sprake was van een overboeking, maar ik ben met u eens dat zulks niet is af te leiden uit de door mij overgelegde stukken. Ik denk dat we één en ander maar moeten beschouwen als 'een zieke zonder doktersverklaring'."

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

"Er is geen onderbouwing overgelegd van de beweerde overboeking. Ik ben echter toch bang dat de Hoge Raad kan ingrijpen en dat we wellicht nu op korte termijn winst halen en straks in cassatie niet."

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede, dat het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen, nu er geen enkele onderbouwing is gegeven voor de beweerde overmachts-situatie waarin verdachte zich zou bevinden. Er blijkt uit de overgelegde stukken alleen dat verdachte zich in het buitenland bevindt, doch er blijkt niet uit waarom hij hier niet tijdig kan zijn. Om in termen van het meergenoemde arrest van de Hoge Raad te blijven: Er is een doktersverklaring, maar daaruit blijkt niet van enige ziekte. Bovendien moet het belang dat is gemoeid met afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn prevaleren boven het recht van verdachte om in diens tegenwoordigheid te worden berecht."

3.4. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat 's hofs afwijzing van het aanhoudingsverzoek onbegrijpelijk is. De steller van het middel keert zich tegen beide gronden waarop het hof zijn beslissing heeft doen steunen. In de eerste plaats eist het hof het bestaan van een overmachtsituatie, doch die eis vindt geen verankering in de jurisprudentie, betoogt de steller van het middel. In de tweede plaats had de zaak op 6 maart 2008 inhoudelijk behandeld kunnen worden, zodat zij binnen een redelijke termijn had kunnen worden afgedaan, aldus (nog immer) de steller van het middel.

3.5.1. Hierover het volgende. Artikel 6 EVRM kent degene tegen wie een vervolging is ingesteld met zoveel woorden een aanspraak toe op berechting in zijn tegenwoordigheid. Indien het onderzoek ter terechtzitting plaatsvindt buiten tegenwoordigheid van de verdachte, is schending van zijn aanwezigheidsrecht daarmee echter niet zonder meer gegeven. Mits op ondubbelzinnige wijze, kan van dat aanwezigheidsrecht immers afstand worden gedaan. Afstand van recht kan ook - indirect - worden afgeleid uit gedragingen van de verdachte, zoals zijn afwezigheid op een terechtzitting waarvan hij tijdig op de hoogte was gesteld. Ofschoon naleving van de betekeningsvoorschriften niet garandeert dat de verdachte op de hoogte is van de terechtzitting, mag de rechter bijvoorbeeld ook uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in het geval de dagvaarding niet in persoon doch wel rechtsgeldig is betekend op een van de verdachte bekend adres. Dit vermoeden lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte dat recht niet vrijwillig heeft prijsgegeven. Het onderzoek ter terechtzitting, dat rechtsgeldig is aangevangen op grond van een op juiste wijze uitgereikte dagvaarding, behoort in dat geval te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn.(1)

3.6. De steller van het middel heeft terecht onderkend dat het hof zijn beslissing tot afwijzing heeft doen steunen op twee gronden. In de eerste plaats oordeelde het hof dat uit de door de gemachtigd raadsman overgelegde bescheiden alleen kon worden afgeleid dat de verdachte zich in het buitenland bevond, doch niet om welke reden de verdachte buiten staat was tijdig ter zitting aanwezig te zijn. Tegen deze feitenvaststelling komt het middel als ik het goed zie op zichzelf niet op, en ik houd haar in cassatie dan ook voor juist. Het middel houdt daarentegen staande dat 's hofs eis dat van een overmachtsituatie sprake moet zijn geen steun vindt in het recht. Dat niet blijkt waarom de verdachte niet tijdig ter zitting aanwezig kan zijn is dus - in de ogen van de steller van het middel - irrelevant. Het enkele feit dat de verdachte in het buitenland verblijft dient reeds te leiden tot toewijzing van een op het aanwezigheidsrecht gestoeld verzoek tot aanhouding, althans zo begrijp ik het middel.

3.7. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. De verdachte was tijdig op de hoogte van de terechtzittingen. Indien aannemelijk is geworden dat een omstandigheid de verdachte heeft verhinderd ter zitting aanwezig te zijn ofschoon hij de wens daartoe te kennen heeft gegeven, mag niet worden aangenomen dat hij het aanwezigheidsrecht vrijwillig heeft prijsgegeven. Indien de met de terechtzitting bekende verdachte daarentegen niet is verhinderd om op die terechtzitting te verschijnen, kan uit zijn afwezigheid worden afgeleid dat de verdachte ervoor heeft gekozen zijn aanwezigheidsrecht niet te effectueren. Een verhindering waarvan de oorzaak niet aan de betrokkene zelf kan worden toegeschreven pleegt overmacht te worden genoemd. Zo bezien heeft het hof geen barrières opgeworpen die geen steun vinden in het recht. Het enkele verblijf van de verdachte in het buitenland hoeft niet te leiden tot een aanhouding van de behandeling. De verdachte kan er immers welbewust voor hebben gekozen de juridische gang van zaken in Nederland af te wachten vanaf de rand van een Braziliaans zwembad. 's Hofs verlangen de "overmachtsituatie" gestaafd te zien met enig bewijsmateriaal is overigens ook geen overspannen wens, lijkt mij. Daartoe heeft het hof de raadsman tot 25 februari 2008 te 13.30 uur de gelegenheid gegeven. Zeker vanuit Brazilië moet het mogelijk zijn een kopie van het vliegticket en/of het overgeboekte vliegticket te faxen of als bijlage te e-mailen. Dat het hof relevante gevolgtrekkingen van feitelijke aard heeft verbonden aan het uitblijven van bewijsmateriaal, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Reeds om die reden moet het middel falen.

3.9. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het (tweede) verzoek tot aanhouding dat de raadsman ter terechtzitting van 26 februari 2008 heeft gedaan.

4.2. Blijkens het proces-verbaal heeft de raadsman op de zitting van 26 februari 2008 het woord gevoerd overeenkomstig (onder meer) een pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht als bijlage II. Die bijlage houdt in:

"VERZOEK OM AANHOUDING

Gisteren heeft de verdediging het gerechtshof gevraagd de behandeling van de zaak aan te houden in verband met de dringende wens van [verdachte] om ter zitting aanwezig te kunnen zijn om zijn verhaal te kunnen doen (aanwezigheidsrecht).

Ten bewijze daarvan heeft de verdediging een kopie van een e-mail overgelegd van 24 februari 2008, waarin [verdachte] dit aan zijn raadsman bevestigd.

Verder heeft de verdediging het gerechtshof gewezen op een tweetal uitspraken van de hoge raad HR 26 oktober 2004, LJN AR2105 en HR 6 november 2007, LJN BB4856.

Beide uitspraken bevestigen het standpunt van de verdediging. Als een verdachte uitdrukkelijk heeft aangegeven te zitting aanwezig te willen zijn, kan die wens slechts in zeer bijzondere omstandigheden gepasseerd worden. Dat zou het gerechtshof bijvoorbeeld gekund hebben als door aanhouding van de behandeling van de zaak de redelijke termijn voor afdoening van de zaak in gevaar zou komen. In casus was daar echter geen sprake van, omdat de mogelijkheid bestaat - overigens ook aan de orde geweest is - dat de zaak van [verdachte] op 6 maart 2008 behandeld wordt. Het gerechthof had die datum eerder al gepland en alle raadsheren kunnen nog steeds op die dag. Verder is ter sprake geweest dat [verdachte] niet gedetineerd is, zodat in geval de huidige zittingszaal niet beschikbaar is, uitgeweken kan worden naar een andere zittingszaal.

Uiteindelijk heeft de verdediging het gerechtshof kunnen aantonen dat [verdachte] zich daadwerkelijk in Brazilië bevindt. Daartoe heeft de verdediging ter zitting een kopie overgelegd van een handgeschreven kopie van een drietal sms berichten en een brief van zijn collega van 25 februari 2008 overgelegd, waarin deze bevestigt dat hij via een Braziliaans telefoonnummer telefonisch contact met [verdachte] heeft gehad. Vandaag ter zitting legt de verdediging een kopie over van de nagekomen brief van bedoelde collega, met als bijlage een kopie uit het paspoort van [verdachte]. Uit het origineel dat vandaag ter zitting getoond is, blijkt dat [verdachte] op 25 februari 2008 inderdaad in Brazilië was. Overigens heeft het gerechtshof uiteindelijk gesteld dat ook te willen aannemen.

Naar de mening van de verdediging heeft het gerechtshof daarmee een nieuwe eis gesteld. Bovendien heeft het gerechtshof bij herhaling benadrukt dat [verdachte] zichzelf in een overmachts-situatie gebracht heeft en het dus zijn eigen schuld is dat hij niet ter zitting aanwezig kon en kan zijn.

De verdediging blijft er bij dat de behandeling van de zaak daartoe zou moeten worden aangehouden. Er is geen enkele aanwijzing dat er geen sprake zou zijn van een overboeking zoals door [verdachte] gesteld. Net zo goed als er in de hiervoor aangehaald uitspraak van de hoge raad van 6 november 2007 geen aanwijzing was dat de verdachte niet ziek zou zijn. Ook al ontbrak het "doktersbriefje"."

4.3. Dit hiervoor weergegeven verzoek van de gemachtigd raadsman tot aanhouding van de zaak ter verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een verzoek dat is gegrond op de artikelen 278, lid 3 en 281 Sv,(7) waarop het hof op straffe van nietigheid gehouden is (ter terechtzitting) uitdrukkelijk te beslissen.(8) In het proces-verbaal van de terechtzittingen van 25 en 26 februari 2008, alsook trouwens in het bestreden arrest, zoekt men tevergeefs naar een uitdrukkelijke beslissing op dit (tweede) verzoek tot aanhouding. Evenmin blijkt dat de advocaat-generaal over dit (tweede) verzoek tot aanhouding is gehoord.(9) Het middel klaagt dus terecht over deze verzuimen.

4.5. In mijn ogen doet die laatste situatie zich hier voor. Lezing van de pleitnotities brengt mij tot het oordeel dat het verzoek van de raadsman niets meer inhoudt dan een herhaling van het verzoek dat hij de dag tevoren ter zitting had gedaan en waarop het hof (gehoord de advocaat-generaal) vervolgens uitdrukkelijk afwijzend had beslist. Wat mij betreft komt - door de bespreking van het eerste middel - in cassatie vast te staan dat die afwijzing niet onbegrijpelijk is en 's hofs daartoe gegeven motivering toereikend. De raadsman heeft in zijn pleitnotities zijn verbazing uitgesproken over 's hofs oordeel van een dag tevoren en heeft zich hardop afgevraagd of hij 's hofs oordeel wel goed heeft begrepen. De productie die hij heeft ingebracht, te weten een afschrift van een nagekomen brief, diende ter staving van verdachtes verblijf in Brazilië. Verdachtes aanwezigheid in het buitenland had het hof bij de afwijzing van het eerste verzoek evenwel reeds tot uitgangspunt genomen. De raadsman heeft ten slotte gepersisteerd bij de eerder door hem ingenomen standpunten.

4.6. De inhoud van deze pleitnotitie bevat kortom niets dat het hof aanleiding zou hebben kunnen geven tot een serieuze heroverweging van de eerdere afwijzing van het verzoek tot aanhouding. 's Hofs onuitgesproken oordeel dat ook het tweede verzoek moest worden afgewezen is dus niet onbegrijpelijk. De nietigheid die is gesteld op het verzuim dit onuitge-sproken oordeel te expliciteren kan onder deze omstandigheden worden gerelativeerd.

4.7. Het middel treft m.i. geen doel.

5. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 20 maart 2008 beroep in cassatie ingesteld. De inzendtermijn is in ruime mate overschreden. De stukken zijn volgens mijn gegevens ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 17 maart 2010. Alleen al daardoor staat vast dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, wat moet leiden tot strafvermindering. Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.