Parket bij de Hoge Raad, 26-10-2004, AR2105, 00074/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet, meermalen gepleegd" veroordeeld tot honderdtien dagen gevangenisstraf.

2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel is gericht tegen de afwijzing door het Hof van een verzoek om aanhouding.

Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig Mr. M.P.J.C. Heuvelmans, advocaat te Venlo.

De voorzitter deelt -zakelijk weergegeven- mede:

De raadsman heeft bij brief van 8 mei 2003 om een last tot toevoeging verzocht. Bij deze brief bevond zich een kopie van een brief van de Duitse advocaat, Falk Stange, van verdachte. Deze Duitse advocaat liet weten dat verdachte in Duitsland tot drie jaren gevangenisstraf is veroordeeld.

De raadsman deelt desgevraagd mede dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is.

De voorzitter deelt mede dat het hof op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad de betekening van de dagvaarding aan verdachte dient te controleren en vraagt de raadsman of verdachte op de hoogte is van de terechtzitting van heden.

De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- mede:

Als het goed is weet hij het wel. Ik heb het aan zijn familie doorgegeven. Op 12 maart van dit jaar heb ik voor het laatst contact gehad met cliënt. Sindsdien heb ik geen persoonlijk contact meer met hem gehad en ik heb hem dan ook niet persoonlijk op de hoogte kunnen stellen van de datum en het tijdstip van de zitting.

De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- mede:

Het is de bedoeling van de wetgever de verdachte zo veel mogelijk op de hoogte te laten zijn van de zittingsdatum, zodat hij bij de behandeling aanwezig kan zijn. In het onderhavige geval kom je daar niet aan toe omdat verdachte in Duitsland gedetineerd zit. Als verdachte aanwezig had willen zijn bij de behandeling van zijn strafzaak dan denk ik dat hij dat wel aan zijn raadsman had doorgegeven. Mijns inziens kan de zaak vandaag inhoudelijk behandeld worden.

De voorzitter vraagt de advocaat-generaal of het mogelijk is om verdachte de zitting bij te laten wonen.

De advocaat-generaal deelt mede dat dit van de betreffende autoriteiten afhangt en dat dit niet in zomaar elke zaak gedaan zal worden.

De oudste raadsheer vraagt de raadsman of hij weet wanneer verdachte naar de penitentiaire inrichting in Niederschönenfeld is gegaan.

De raadsman deelt mede dat hij dat niet weet en dat uit zijn brief van 8 mei 2003 het bij hem laatst bekende nieuws blijkt.

De voorzitter onderbreekt de behandeling teneinde het hof in de gelegenheid te stellen zich te beraden.

Na beraad deelt de voorzitter -zakelijk weergegeven- mede:

Het hof, gehoord de advocaat-generaal en de raadsman, schorst het onderzoek in het belang ervan tot de terechtzitting van vrijdag 1 augustus 2003, te 10.45 uur. Het hof beveelt de oproeping van de verdachte tegen die datum en dat tijdstip en zegt de raadsman het tijdstip van de nadere terechtzitting aan."

Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. M.P.J.C. Heuvelmans, advocaat te Venlo.

De voorzitter deelt mondeling kort mede de inhoud van een brief van verdachte d.d. 15 juli 2003, ingekomen bij het ressortsparket op 23 juli 2003.

De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- mede:

Ik heb de brief zojuist gezien. Op de vorige zitting heb ik gezegd dat ik uitdrukkelijk gemachtigd was. Ik heb na de zitting vele malen getracht contact te krijgen met cliënt, maar dat is niet gelukt. Ik heb vele malen met de advocaat van cliënt in Duitsland getelefoneerd. Ik lees in de brief van cliënt dat hij wil komen. Ik lees niet dat ik zijn raadsman niet meer ben. Ik weet niet of ik de brief als een verlengde machtiging moet beschouwen.

De voorzitter deelt mede dat die keuze aan de raadsman is.

De raadsman deelt mede nog steeds door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd om namens de verdachte de verdediging te voeren.

Het hof hervat het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van dit hof van 4 juni 2003 bevond en beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- mede:

De raadsman was uitdrukkelijk gemachtigd en ik had verwacht dat die situatie zou doorlopen. Verdachte heeft verzocht om uitstel, maar ik denk niet dat het mogelijk is om verdachte hier op korte termijn aanwezig te laten zijn. Mijns inziens dient de zaak vandaag te worden afgedaan.

De voorzitter onderbreekt de behandeling teneinde het hof in de gelegenheid te stellen zich te beraden.

Na hervatting deelt de voorzitter -zakelijk weergegeven- mede:

Het hof wijst het verzoek van de verdachte tot aanhouding af. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de volgende omstandigheden. Het betreft hier een feit en een vonnis uit 2001, de zaak is al twee keer aangehouden, op korte termijn is het niet mogelijk verdachte op zitting te krijgen -blijkens de brief van verdachte- en de raadsman heeft aangegeven uitdrukkelijk gemachtigd te zijn."

In geval dat de dagvaarding ± 12 mnd van tevoren aan mij meegedeelt wordt, heb ik de mogelijkheid om op de terechtzitting te verschijnen."

(...)

In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.

3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.

3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.

(...)

3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."

6. In de hiervoor weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het Hof besloten dat verdachte weliswaar te kennen had gegeven het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep te willen bijwonen, maar dat daar tegenover stond dat - gelet op verdachtes brief - de detentie van verdachte in Duitsland ten tijde van het hoger beroep voortduurde, dat deze detentie aan verschijning van verdachte ter zitting binnen een aanvaardbare termijn in de weg stond, dat verdachte zich heeft doen verdedigen door een gemachtigd raadsman(2) en dat in die omstandigheden het recht van verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid niet opwoog tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn.

7. In cassatie moet er gezien hetgeen het Hof heeft overwogen van worden uitgegaan dat verdachte het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft willen bijwonen en dat het ondergaan van de gevangenisstraf in Duitsland daaraan in de weg stond. Van enig onderzoek van het Hof naar de vraag of verdachte op afzienbare termijn ter terechtzitting zou kunnen verschijnen blijkt niet. Het Hof is zonder meer afgegaan op de mededeling van de verdachte dat als hij op een termijn van twaalf maanden wordt gedagvaard het hem wel mogelijk is ter zitting te verschijnen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat hij in het kader van internationale rechtshulp niet eerder ter terechtzitting zou kunnen verschijnen. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft ter zake duidelijk geen enkel onderzoek gedaan. Hij volstaat met de mededeling dat hij denkt dat het niet mogelijk is verdachte op korte termijn ter terechtzitting aanwezig te doen zijn.

8. In aanmerking genomen dat verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van meer dan drie maanden en er dus voor hem in hoger beroep als laatste feitelijke instantie een substantieel belang op het spel stond, heeft het Hof zich ten aanzien van het tijdstip waarop verdachte ter terechtzitting zou kunnen verschijnen niet mogen verlaten op verdachtes mededeling over dat tijdstip en had het Hof een zelfstandig onderzoek moeten doen naar hetgeen in het kader van de internationale rechtshulp mogelijk zou zijn alvorens verdachtes verzoek om aanhouding af te wijzen op grond van de overweging dat verdachte niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou kunnen verschijnen.(3) Dat laatste staat in het licht van hetgeen in het kader van internationale rechtshulp mogelijk is immers allerminst vast. Ik wijs op het bepaalde in art. 11 ERV dat uitdrukkelijk in overbrenging van in het buitenland gedetineerden voorziet. Daarbij moet bedacht worden dat de Staat door ondertekening van het EVRM de verplichting op zich heeft genomen te zorgen dat het strafproces in overeenstemming met de voorschriften van het EVRM verloopt. Het Openbaar Ministerie had dus ter verwezenlijking van verdachtes aanwezigheidsrecht gebruik moeten maken van de mogelijkheden van kleine rechtshulp en nu het dat niet heeft gedaan had het Hof hem daartoe opdracht moeten geven.

9. De omstandigheid dat verdachtes raadsman gemachtigd was verdachte ter terechtzitting te verdedigen maakt het voorgaande niet anders.(4)

10. Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het Hof dat in de omstandigheden van het onderhavige geval het belang van een voortvarende rechtspleging moet prevaleren boven verdachtes belang van berechting in zijn tegenwoordigheid en daarom het verzoek tot aanhouding moet worden afgewezen niet begrijpelijk is.

11. Het middel slaagt.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG