Hoge Raad, 22-02-2011, BO5823, 08/03986

22 februari 2011

Strafkamer

nr. 08/03986

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 maart 2008, nummer 21/001515-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 en 26 februari 2008 houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen en voorts:

"Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr A.H.J.G. van Voorthuizen, advocaat te Ede, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.

Het hof hervat het onderzoek in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 26 november 2007.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Mijn cliënt zal niet komen. Hij heeft mij gevraagd namens hem om aanhouding van zijn zaak te vragen, want hij is niet in de gelegenheid om vandaag ter terechtzitting te verschijnen. Hij doet daarbij een uitdrukkelijk beroep op zijn aanwezigheidsrecht. Afgelopen vrijdagmiddag belde hij mij met de mededeling dat hij in Amerika zat en dat hij het niet ging redden om er vandaag te zijn. Het zou te maken hebben met een overboeking van een vlucht. Ik heb hem gevraagd om bewijzen daarvan naar mij op te sturen, maar die heb ik tot dusverre niet van hem gekregen. Ik heb nog wel een e-mail van hem gehad gisteravond om 22.10 uur. Die leg ik aan u over. Ik ben dus weliswaar gemachtigd, maar ik zeg u nogmaals dat hij een beroep doet op zijn aanwezigheidsrecht omdat hij zijn verhaal wil komen doen op zitting. Het is juist dat hij zich tot dusverre heeft beroepen op zijn zwijgrecht, maar ik heb hem geadviseerd om met name in zaaksdossier 68 wel een verklaring af te gaan leggen. Ik neem aan dat hij mijn advies zal opvolgen.

Ik wijs u in dit verband nog op een arrest van de Hoge Raad, te weten: LJN AR2105. Mijn verzoek om aanhouding laat zich daarmee vergelijken.

Ik kan u op dit moment niet zeggen wanneer hij naar Amerika is afgereisd. Hij bevindt zich overigens in enig land in Zuid-Amerika. Ik weet niet welk land. Het is juist dat hij al maanden op de hoogte is van de zittingsdatum van vandaag. Ik heb die aan hem doorgegeven kort na de vorige zitting.

Ik krijg een beetje de indruk dat u denkt dat ik de veroorzaker ben van dit probleem. Wat denkt u echter van mij? Ik heb de zaak ook niet meer kunnen doornemen met mijn cliënt. Ik kan via de echtgenote van mijn cliënt contact met hem krijgen.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik ben onaangenaam getroffen door dit aanhoudingsverzoek, dat nu zonder vooraankondiging op deze zitting wordt gedaan. Naar mijn oordeel heeft verdachte er zelf voor gekozen om zo scherp voor de terechtzitting te willen terugreizen naar Nederland. Het risico om dan te laat te komen, komt voor zijn rekening.

Ik ben echter bang dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad LJN BB4856, er aanhouding moet worden verleend. In die zaak was iemand ziek, zonder dat daar bewijsstukken voor waren overgelegd, maar werd er tevens een beroep gedaan op het aanwezigheidsrecht.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede, dat de thans door de raadsman overgelegde e-mail volstrekt onvoldoende wordt bevonden om aan te nemen, dat (a) verdachte zich überhaupt in het buitenland bevindt en (b) dat er sprake is van een overmachtsituatie door een overboeking van een vlucht. Het hof onderbreekt de zitting tot 13.30 uur teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen daartoe nadere bewijsstukken te vergaren, bij gebreke waarvan het onderzoek zal worden voortgezet.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek tot 25 februari 2008 te 13.30 uur.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik ben van mening dat mijn aanhoudingsverzoek zich laat vergelijken met het arrest van de Hoge Raad dat vanmorgen door de advocaat-generaal is genoemd. Ik persisteer bij mijn aanhoudingsverzoek en ik leg u een aantal bescheiden over:

- een A4 met daarop een tweetal door mij handgeschreven Sms-berichten, zoals cliënt die vandaag aan mij heeft verzonden. U mag mijn GSM erop nakijken;

- een brief van een kantoorgenoot van mij waarin deze verklaart dat hij vanochtend met cliënt heeft gesproken, waarbij op het schermpje van de telefoon een Braziliaans nummer verscheen;

Er is tevens nog een faxbericht onderweg met daarop stempels van het paspoort van mijn cliënt. Het vliegticket liet zich moeilijk kopiëren.

Ik weet inmiddels via zijn echtgenote dat hij op 7 februari 2008 is vertrokken naar Sao Paolo in Brazilië. Hij is op 19 februari 2008 vertrokken van Sao Paolo naar Carácas in Venezuela. Vanochtend is hij weer in Sao Paolo aangekomen. Ik heb begrepen dat hij op 29 februari 2008 in Nederland zal aankomen.

De oudste raadsheer merkt op, zakelijk weergegeven:

Waaruit moeten wij afleiden dat er sprake is van een overmachtsituatie aan de zijde van verdachte? Er blijkt niets van een overboeking van een vlucht.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik heb vanmorgen namens cliënt gesteld dat er sprake was van een overboeking, maar ik ben met u eens dat zulks niet is af te leiden uit de door mij overgelegde stukken. Ik denk dat we één en ander maar moeten beschouwen als 'een zieke zonder doktersverklaring'.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Er is geen onderbouwing overgelegd van de beweerde overboeking. Ik ben echter toch bang dat de Hoge Raad kan ingrijpen en dat we wellicht nu op korte termijn winst halen en straks in cassatie niet.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede, dat het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen, nu er geen enkele onderbouwing is gegeven voor de beweerde overmachtsituatie waarin verdachte zich zou bevinden. Er blijkt uit de overgelegde stukken alleen dat verdachte zich in het buitenland bevindt, doch er blijkt niet uit waarom hij hier niet tijdig kan zijn. Om in termen van het meergenoemde arrest van de Hoge Raad te blijven: Er is een doktersverklaring, maar daaruit blijkt niet van enige ziekte. Bovendien moet het belang dat is gemoeid met afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn prevaleren boven het recht van verdachte om in diens tegenwoordigheid te worden berecht."

3.2.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 en 26 februari 2008 gehechte pleitnota houdt in:

"VERZOEK OM AANHOUDING

Gisteren heeft de verdediging het gerechtshof gevraagd de behandeling van de zaak aan te houden in verband met de dringende wens van [verdachte] om ter zitting aanwezig te kunnen zijn om zijn verhaal te kunnen doen (aanwezigheidsrecht).

Ten bewijze daarvan heeft de verdediging een kopie van een e-mail overgelegd van 24 februari 2008, waarin [verdachte] dit aan zijn raadsman bevestigt.

Verder heeft de verdediging het gerechtshof gewezen op een tweetal uitspraken van de hoge raad HR 26 oktober 2004, LJN AR2105 en HR 6 november 2007, LJN BB4856.

Beide uitspraken bevestigen het standpunt van de verdediging. Als een verdachte uitdrukkelijk heeft aangegeven te zitting aanwezig te willen zijn, kan die wens slechts in zeer bijzondere omstandigheden gepasseerd worden. Dat zou het gerechtshof bijvoorbeeld gekund hebben als door aanhouding van de behandeling van de zaak de redelijke termijn voor afdoening van de zaak in gevaar zou komen. In casu was daar echter geen sprake van, omdat de mogelijkheid bestaat - overigens ook aan de orde geweest is - dat de zaak van [verdachte] op 6 maart 2008 behandeld wordt. Het gerechthof had die datum eerder al gepland en alle raadsheren kunnen nog steeds op die dag. Verder is ter sprake geweest dat [verdachte] niet gedetineerd is, zodat in geval de huidige zittingszaal niet beschikbaar is, uitgeweken kan worden naar een andere zittingszaal.

Uiteindelijk heeft de verdediging het gerechtshof kunnen aantonen dat [verdachte] zich daadwerkelijk in Brazilië bevindt. Daartoe heeft de verdediging ter zitting een kopie overgelegd van een handgeschreven kopie van een drietal sms berichten en een brief van zijn collega van 25 februari 2008 overgelegd, waarin deze bevestigt dat hij via een Braziliaans telefoonnummer telefonisch contact met [verdachte] heeft gehad. Vandaag ter zitting legt de verdediging een kopie over van de nagekomen brief van bedoelde collega, met als bijlage een kopie uit het paspoort van [verdachte]. Uit het origineel dat vandaag ter zitting getoond is, blijkt dat [verdachte] op 25 februari 2008 inderdaad in Brazilië was. Overigens heeft het gerechtshof uiteindelijk gesteld dat ook te willen aannemen.

De verdediging verkeerde in de veronderstelling dat er daardoor niets meer in de weg stond aan toewijzing van het aanhoudingsverzoek en dat de zaak op 6 maart 2008 behandeld zou gaan worden.

Mogelijk dat de verdediging het gerechtshof niet goed begrepen heeft, maar in haar visie heeft het gerechtshof vervolgens de eis gesteld dat aangetoond moet worden dat sprake was van een overboeking zoals door [verdachte] gesteld. Daarvoor ontbrak echter de tijd, voor zover dat überhaupt te achterhalen is.

Naar de mening van de verdediging heeft het gerechtshof daarmee een nieuwe eis gesteld. Bovendien heeft het gerechtshof bij herhaling benadrukt dat [verdachte] zichzelf in een overmachtsituatie gebracht heeft en het dus zijn eigen schuld is dat hij niet ter zitting aanwezig kon en kan zijn.

De verdediging blijft er bij dat de behandeling van de zaak daartoe zou moeten worden aangehouden. Er is geen enkele aanwijzing dat er geen sprake zou zijn van een overboeking zoals door [verdachte] gesteld. Net zo goed als er in de hiervoor aangehaalde uitspraak van de hoge raad van 6 november 2007 geen aanwijzing was dat de verdachte niet ziek zou zijn. Ook al ontbrak het "doktersbriefje"."

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zestien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.