Parket bij de Hoge Raad, 21-09-2012, BW5328, 11/01153

Conclusie inzake:

Staat der Nederlanden

tegen

[De moeder] voor zich en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3].

Dit kort geding gaat over de vraag of op de Staat een rechtsplicht rust om de opvang van een 'uitgeprocedeerde' asielzoekster met haar minderjarige kinderen voort te zetten.

1. De feiten en het procesverloop

1.3. Daartoe heeft de moeder aangevoerd dat de Staat onrechtmatig handelt jegens haar en haar kinderen door het verblijf en daarmee de opvang in de vrijheidsbeperkende locatie te beëindigen. Zolang de voorgenomen uitzetting feitelijk niet kan worden uitgevoerd, is voor de moeder en haar kinderen geen alternatief voor deze opvang beschikbaar. Haar kinderen mogen in geen geval zonder opvang op straat komen te staan; in dit verband wees de moeder op art. 31 Europees Sociaal Handvest (ESH) en op een beslissing van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) van 20 oktober 2009 (8).

1.4. De Staat heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 15 april 2010 (LJN BM6718) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering afgewezen. Samengevat overwoog de voorzieningenrechter dat de moeder en haar kinderen aan art. 31 ESH geen steun voor hun standpunt kunnen ontlenen: deze bepaling heeft geen rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde. De aangehaalde beslissing van het ECSR is evenmin bindend voor de Staat. Evenmin kan de moeder zich beroepen op het EVRM en het Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK): de ouders zijn de eerstverantwoordelijke voor de zorg van hun kinderen (rov. 3.5 Rb). De stelling van de moeder dat de Staat haar en haar kinderen moet blijven opvangen omdat er geen alternatief is, gaat niet op omdat er een redelijk alternatief is, namelijk dat de moeder alsnog haar medewerking verleent aan een vertrek naar Angola (rov. 3.6 Rb).

1.5. De moeder heeft, voor zich en voor haar kinderen, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De eerste twee grieven hadden betrekking op de vraag of art. 31 ESH rechtstreekse werking heeft en op de betekenis van de aangehaalde uitspraak van het ECSR. In zijn tussenarrest van 27 juli 2010 (LJN BN2164) heeft het hof deze grieven onbesproken gelaten en zich beperkt tot de derde grief, die inhield dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van de moeder dat de Staat (ook naar nationaal recht) onrechtmatig jegens haar en haar kinderen handelt door hun onderdak en verzorging te beëindigen en hen uit de vrijheidsbeperkende locatie te verwijderen. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt genomen dat aan de moeder en haar kinderen de toelating tot Nederland is geweigerd, dat die beslissing onherroepelijk is geworden (m.a.w. dat zij zijn 'uitgeprocedeerd') en dat de moeder en haar kinderen aan de vreemdelingenwetgeving geen aanspraak meer ontlenen op verder verblijf in Nederland. De beslissing van de Staat om hun aanwezigheid in de VBL Ter Apel niet langer toe te staan is dan ook in beginsel rechtmatig (rov. 3.1).

1.6. Wat betreft de positie van de moeder zelf: het komt voor haar rekening dat zij heeft geweigerd serieus mee te werken aan een terugkeer naar Angola. In beginsel handelt de Staat niet onrechtmatig jegens haar door haar op straat te zetten (rov. 3.3).

Het hof meent voorts dat de bescherming van kinderen ook naar intern Nederlands recht tot de verantwoordelijkheid van de overheid behoort en dat daaruit verplichtingen voor de Staat kunnen voortvloeien, dus los van de vraag of bovengenoemde verdragsbepalingen - die materieel dezelfde normen stellen - al dan niet rechtstreekse werking hebben en basis kunnen zijn van vorderingen van burgers tegen de Staat." (rov. 3.6)

Hieruit volgt, zo oordeelde het hof (rov. 3.9), dat de derde grief in beginsel slaagt voor zover deze het hoger beroep van de kinderen betreft. Het hof zou slechts tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter kunnen besluiten indien zou vaststaan dat zij, zodra zij uit de VBL Ter Apel worden verwijderd, door de Staat of door derden van passende huisvesting en voldoende financiële middelen voor de kosten van levensonderhoud en scholing zullen worden voorzien (rov. 4.1).

1.9. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde de Staat in de gelegenheid te stellen aan te geven welke maatregelen zullen worden genomen om te voorzien in passende huisvesting en in voldoende financiële middelen voor de kosten van levensonderhoud en scholing van de kinderen ingeval zij uit de VBL Ter Apel worden verwijderd.

1.10. De Staat heeft zich bij akte hierover uitgelaten. Wanneer is komen vaststaan dat een vreemdeling niet voor toelating in aanmerking komt, zijn de ondersteuning en faciliteiten slechts gericht op een vertrek uit Nederland. Bij beëindiging van hun verblijf in de vrijheidsbeperkende locatie eindigt ook de opvang van de minderjarige kinderen. In principe bepaalt de moeder vervolgens waar zij met haar kinderen blijft. Dit betekent niet dat de Staat zich het lot van deze kinderen niet aantrekt. Zo nodig zal hieraan invulling worden gegeven door een maatregel van kinderbescherming, meer concreet: een plaatsing in een pleeggezin of residentiële zorginstelling. De Staat is bereid aan een maatregel van kinderbescherming medewerking te verlenen, mits deze recht doet aan de verblijfsrechtelijke positie van de kinderen, tijdelijk van aard is en hun vertrek of uitzetting uit Nederland niet doorkruist. Een dergelijke maatregel van kinderbescherming houdt niet in dat ook aan de moeder onderdak wordt verleend. Of zulke maatregelen van kinderbescherming worden genomen, en of zij chronologisch aansluiten bij de beëindiging van het verblijf in Ter Apel, hangt volgens de Staat af van de opstelling van de moeder en van de door de kinderrechter hierover te nemen beslissingen(9).

1.12. Het hof verbond hieraan de gevolgtrekking dat de beëindiging van het verblijf op de door de Staat genoemde wijze in strijd is met de rechtsplicht van de Staat om voor de kinderen in adequate opvang en verzorging te voorzien, met eerbiediging van hun recht op voortzetting van hun gezinsleven. De aanspraak van haar kinderen brengt mee dat ook het verblijf van de moeder in de VBL Ter Apel dient te worden aanvaard (rov. 5). De slotsom was dat de Staat de kinderen in de gelegenheid behoort te stellen hun verblijf in de VBL Ter Apel op de huidige voet, dat wil zeggen samen met hun moeder en met de tot nu toe geboden voorzieningen op het gebied van verzorging en scholing, voort te zetten. Deze verplichting duurt totdat de opvang van de kinderen op een andere wijze zal zijn geregeld met inachtneming van hun recht op voortzetting van het gezinsleven met hun moeder dan wel totdat zij - gezamenlijk met hun moeder - Nederland althans deze locatie verlaten.

1.13. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, de Staat verboden de moeder en haar kinderen uit de opvang (VBL Ter Apel) te verwijderen. Het hof heeft de Staat bevolen hen op de huidige voet onderdak en leefgeld te blijven verstrekken zolang de kinderen minderjarig zijn en zich op het grondgebied van de Staat bevinden en onder diens rechtsmacht vallen en zolang niet op andere wijze in gelijkwaardige opvang zal zijn voorzien.

1.14. De Staat heeft - tijdig(10) - beroep in cassatie ingesteld. Namens de moeder en de kinderen is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2. Inleidende beschouwingen

Wettelijk kader

2.2. Vanaf de dag waarop zijn rechtmatig verblijf is geëindigd dient de vreemdeling uit eigen beweging Nederland te verlaten, in de regel: binnen vier weken(13). Indien de vreemdeling deze wettelijke verplichting niet is nagekomen, kan hij worden uitgezet (art. 63 e.v. Vw 2000). De minister kan bij de uitoefening van de bevoegdheid tot uitzetting alle daartoe benodigde handelingen verrichten(14). Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, kan de minister de vrijheid van beweging beperken van een vreemdeling die onrechtmatig in Nederland verblijft(15). Daarnaast kan een vreemdeling worden gelast zich op een bepaalde plaats op te houden (art. 57 en 58 Vw 2000) of in bewaring worden gesteld (art. 59 Vw 2000). Deze maatregelen zijn gericht op het effectueren van de voorgenomen uitzetting. Voor vreemdelingen die willen meewerken aan hun vertrek bestaan mogelijkheden voor (financiële) ondersteuning, teneinde in het land van herkomst een nieuwe start te maken(16). Ondanks het bestaan van deze maatregelen en faciliteiten kan een uitzetting soms feitelijk niet worden uitgevoerd omdat documenten die nodig zijn voor de inreis in een ander land ontbreken, of omdat om een andere reden geen toestemming van de bevoegde buitenlandse autoriteiten tot inreis wordt verkregen.

2.3. Op grond van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers(17) is het COA belast met de materiële en immateriële opvang van asielzoekers en met de plaatsing in een opvangvoorziening. Aard en omvang van de verstrekkingen zijn te vinden in de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (Rva 2005)(18). Het COA bepaalt in welke voorziening een asielzoeker wordt geplaatst (art. 11 Rva 2005). Blijkens art. 9 Rva 2005 omvat de opvang ten minste: onderdak, een wekelijkse financiële toelage ten behoeve van voedsel, kleding en andere persoonlijke uitgaven; eenmalig kleedgeld; recreatieve en educatieve activiteiten; een regeling voor ziektekosten; een WA-verzekering en een mogelijkheid voor vergoeding van buitengewone kosten. Opvang wordt verstrekt aan de asielzoeker en zijn gezin. Volgens de toelichting op de Rva 2005 geldt voor deze opvang het uitgangspunt: "sober doch humaan".

2.4. De Rva 2005 strekt mede ter uitvoering van Richtlijn 2003/9/EG (de zgn. Opvangrichtlijn). Deze heeft ten doel minimumnormen vast te stellen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten van de Europese Unie(19). De richtlijn is van toepassing op alle onderdanen van derde landen en staatlozen die een asielverzoek aan de grens of op het grondgebied van een lidstaat indienen voorzover zij als asielzoeker op het grondgebied mogen verblijven, alsmede op gezinsleden indien zij overeenkomstig het nationale recht onder dit asielverzoek vallen (art. 3). Het begrip "asielzoeker" wordt in art. 2, onder c, van deze richtlijn omschreven als: een onderdaan van een derde land of een staatloze die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitief besluit is genomen. Dit impliceert dat de Opvangrichtlijn niet van toepassing is op 'uitgeprocedeerde' asielzoekers.

2.5. Het recht van een vreemdeling op opvang door het COA eindigt in beginsel op de dag na die waarop hij uitzetbaar is geworden (in de regel: vier weken na de dag waarop het rechtmatige verblijf is geëindigd(20)). Indien aan de vreemdeling een vrijheidsbeperkende maatregel is opgelegd op de voet van art. 56 Vw 2000, wordt hem van overheidswege onderdak met enige hoogstnoodzakelijke faciliteiten aangeboden in een daartoe aangewezen ruimte in de vrijheidsbeperkende locatie. De beëindiging van de vrijheidsbeperkende maatregel brengt beëindiging van deze verstrekking mee.

2.8. Als gevolg van het koppelingsbeginsel komt, behoudens het bepaalde in het tweede lid van art. 10 Vw 2000, de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft, niet in aanmerking voor een bijstandsuitkering. Deze regel correspondeert met art. 11 van de Wet werk en bijstand. Om dezelfde reden kan een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft geen kinderbijslag krijgen(24). De Wet maatschappelijke ondersteuning(25), waaronder de opvang van dak- en thuislozen wordt gerekend, biedt slechts beperkt mogelijkheden om aan in Nederland verblijvende vreemdelingen een voorziening te verstrekken: zie art. 8 van die wet(26). De mogelijkheden voor een vreemdeling om in Nederland legaal betaald werk te vinden zijn beperkt door de Wet arbeid vreemdelingen; zonder verblijfstitel is het verrichten van betaalde arbeid in feite uitgesloten(27).

Internationale regelingen

2.9. In rov. 3.5 van het tussenarrest heeft het hof de tekst van de relevante verdragsbepalingen uitgeschreven. In het vreemdelingenrecht hangt een beroep op art. 3 EVRM, het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen, meestal samen met een voorgenomen uitzetting of overbrenging, in die zin dat wordt aangevoerd dat in het land waarnaar de betrokkene zal worden overgebracht, zodanige omstandigheden bestaan dat het onmenselijk zou zijn hem of haar daaraan bloot te stellen(28). In dit cassatiegeding gaat het niet om de weigering van de toelating, noch om het besluit tot uitzetting of om de levensomstandigheden in Angola. Het beroep op art. 3 EVRM heeft in deze zaak uitsluitend de strekking dat het op straat zetten van kinderen zonder onderdak en zonder dat een voorziening is getroffen voor hun meest noodzakelijke levensbehoeften, een onmenselijke behandeling inhoudt. In het verlengde van het beroep op art. 3 EVRM, maar dan met betrekking tot kinderen, ligt het beroep op art. 37, onder a, IVRK.

2.10. Iets dergelijks geldt ook voor het beroep op art. 8 EVRM (de bescherming van family life). In het vreemdelingenrecht hangt een beroep op art. 8 EVRM meestal samen met de beslissing over toelating tot Nederland (gezinshereniging of indien de vreemdeling die in Nederland in gezinsverband heeft geleefd met een Nederlander of een tot Nederland toegelaten vreemdeling en zij samen een of meer kinderen hebben). Artikel 8 lid 1 leidt niet uitsluitend tot negatieve verplichtingen (in die zin dat de overheid zich van ingrijpen in het gezinsleven onthoudt behoudens een rechtvaardigingsgrond), maar kan onder omstandigheden ook een positieve verplichting voor de overheid meebrengen(29). In dit cassatiegeding gaat het niet om de vraag of de moeder en haar kinderen tot Nederland worden toegelaten of mogen worden uitgezet. Het beroep op art. 8 EVRM houdt in de redenering van het hof verband met de vraag of de maatregelen van kinderbescherming die de Staat als alternatief voor voortzetting van de opvang heeft genoemd (te weten de plaatsing in een pleeggezin of residentiële instelling) een reëel alternatief vormen. Op art. 8 EVRM kom ik hierna terug bij de bespreking van middelonderdeel 3.

2.11. Het beroep op art. 2 IVRK (verbod van discriminatie) heeft slechts betekenis in combinatie met andere bepalingen van dit verdrag. Aan het beroep op dit artikel ligt de gedachte ten grondslag dat bij de uitoefening van de in het IVRK beschermde rechten geen onderscheid mag worden gemaakt naar nationaliteit, noch tussen kinderen die zich legaal en die zich illegaal in de desbetreffende verdragsstaat bevinden. Alle kinderen die zich binnen de rechtsmacht van een verdragsstaat bevinden hebben recht op de bescherming van het verdrag. Ten aanzien van art. 3 IVRK (belang van het kind) is omstreden of deze bepaling rechtstreeks - dat wil zeggen: zonder eerst nader te zijn uitgewerkt in de nationale wetgeving - werking heeft in de Nederlandse rechtsorde als bedoeld in art. 93 en 94 Grondwet. In het familierecht lijkt deze min of meer te zijn aanvaard in die zin dat al aan art. 3 IVRK wordt getoetst(30), maar in het vreemdelingenrecht niet(31). Art. 27 IVRK (toereikende levensstandaard) behoort tot de meer programmatische bepalingen waarvan een rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde (nog) niet is aanvaard(32).

2.13. Met betrekking tot art. 17 (kinderbescherming) en art. 31 onder 2 (maatregelen, gericht op het voorkomen of verminderen van dak- en thuisloosheid) van het herziene Europees Sociaal Handvest(34) staat rechtstreekse werking in Nederland niet vast(35). Met betrekking tot het ESH is van belang dat het Comité van deskundigen, bedoeld in het Aanvullend Protocol bij dat verdrag(36), op 20 oktober 2009 een beslissing heeft gegeven(37). Het Comité maakte uitdrukkelijk onderscheid tussen het in art. 31, aanhef en onder 1, ESH bedoelde recht op huisvesting (housing) en het in artikel 31, aanhef en onder 2, bedoelde recht op onderdak (shelter). Ten aanzien van het recht op huisvesting achtte het Comité een onderscheid tussen rechtmatig en onrechtmatig in het land verblijvende vreemdelingen mogelijk (punten 41 - 45). Het Comité noteerde dat de Verdragsluitende Partijen op grond van art. 31, aanhef en onder 2, ESH verplicht zijn "to provide adequate shelter to children unlawfully present in their territory for as long as they are in their jurisdiction" (punt 64); ten aanzien van deze verplichting maakt geen verschil of de kinderen rechtmatig of onrechtmatig in het land verblijven (punt 48). Een hierop gerichte, collectieve klacht tegen Nederland achtte het Comité van deskundigen gegrond (punten 58 - 65). Om dezelfde reden nam het Comité aan dat ook art. 17 ESH was geschonden (punt 71). De beslissing is hoofdzakelijk gebaseerd op het inzicht dat het verstoken laten van kinderen van basale levensbehoeften, zoals een dak boven het hoofd, schoon water, verlichting en verwarming, in strijd is met de maatstaf van de menselijke waardigheid.

Het Comité van deskundigen heeft deze bepaling wel onder ogen gezien, maar in zijn "teleological approach" van minder gewicht geacht: "It further holds that such restriction should not end up having unreasonably detrimental effects where the protection of vulnerable groups of persons is at stake" (38). Het oordeel van het Comité van deskundigen heeft geleid tot een resolutie van het Comité van Ministers van de Raad van Europa met een tot Nederland gerichte aanbeveling(39).

2.15. De maatstaf van de menselijke waardigheid is in het nationale recht nog niet gecodificeerd(40). In het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is de menselijke waardigheid vooropgesteld in artikel 1(41).

Nationaal beleid

2.16. De problematiek van 'uitgeprocedeerde' asielzoekers die niet rechtmatig in Nederland verblijven terwijl zij in feite niet (kunnen) worden uitgezet, heeft al geruime tijd de aandacht van de regering en de Staten-Generaal(42). Naast de juridische vraag of het koppelingsbeginsel in overeenstemming is met diverse verdragsbepalingen, speelt een rol dat vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven voor onderdak en hun eerste levensbehoefen dikwijls zijn aangewezen op de vrijgevigheid van particulieren of instellingen in de gemeenschap waarin zij verblijven. Dit kan leiden tot een belangentegenstelling tussen de lokale overheid, die een bijdrage in natura of in geld ondersteunt, en anderzijds de Rijksoverheid die vreest dat op deze wijze de handhaving van de vreemdelingenwetgeving en het op uitzetting van 'uitgeprocedeerde' asielzoekers gerichte beleid worden ondergraven. In de gedingstukken is verwezen naar een akkoord dat in 2007 tot stand is gekomen tussen de Staat en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, waarmee is beoogd het beleid van de lagere overheden en de centrale overheid op één lijn te krijgen(43). Naar aanleiding van de thans in cassatie bestreden uitspraken heeft de minister aan de Tweede Kamer laten weten dat gezinnen van uitgeprocedeerde asielzoekers met minderjarige kinderen tijdelijk zullen worden opgevangen in zgn. 'gezinslocaties'. Deze vorm van opvang valt niet onder de verstrekkingen op grond van de Rva 2005(44). Volledigheidshalve maak ik melding van een bij de Tweede Kamer aanhangig initiatief-wetsvoorstel(45).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 behelst de klacht dat het hof de samenhang tussen enerzijds het beëindigen van de opvang in de vrijheidsbeperkende locatie (VBL) Ter Apel en anderzijds het niet nakomen door de moeder van haar wettelijke verplichtingen tot vertrek uit Nederland en tot zorg voor de kinderen uit het oog heeft verloren. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel daar waar het hof bij het invullen van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm naar nationaal recht betekenis heeft toegekend aan de aangehaalde verdragsbepalingen. Onderdeel 3 gaat nader in op de gevolgtrekking die het hof heeft gemaakt ten aanzien van art. 8 EVRM. De onderdelen 4 en 5 hebben hoofdzakelijk betrekking op de omvang van de rechtsstrijd in appel. De onderdelen 6 - 10 bouwen voort op de daaraan voorafgaande klachten.

3.2. Als verweer in cassatie is aangevoerd dat de Staat geen belang meer heeft bij de in cassatie gevorderde beslissing, omdat de moeder en de kinderen inmiddels op 10 april 2011 het land zijn uitgezet(48). Dit prealabele verweer faalt. Reeds de proceskostenveroordeling in hoger beroep vormt een voldoende rechtsbelang voor de Staat om dit beroep in cassatie in te stellen(49). De omstandigheid dat de moeder in rechte werd bijgestaan op basis van een toevoeging maakt dit niet anders.

Beëindiging van de opvang in relatie tot de rechtsplicht tot het verlaten van Nederland

3.3. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel dat op de Staat de rechtsplicht rust ervoor te zorgen dat zolang de kinderen nog minderjarig zijn en feitelijk in Nederland verblijven, adequaat is voorzien in hun verzorging, huisvesting, medische zorg en scholing (rov. 3.8 en 4.1 van het tussenarrest en rov. 3 onder b van het eindarrest). De klacht houdt in dat het hof met dit oordeel miskent dat een (volgens de Staat: doorslaggevende) samenhang bestaat tussen het feit dat de moeder geen gevolg geeft aan haar uit de wet voortvloeiende verplichting om Nederland met haar kinderen te verlaten en haar keuze om niet mee te werken aan een terugkeer naar Angola, enerzijds, en de beëindiging van het verblijf in de VBL Ter Apel anderzijds. Ter toelichting heeft de Staat aangevoerd dat een gevolg van deze door de moeder gemaakte keuze is dat zij en haar kinderen niet langer aanspraak kunnen maken op de opvang die de Staat in de vrijheidsbeperkende locatie aanbiedt. Beëindiging van het gezinsleven tussen de kinderen en de moeder is niet, althans niet zonder meer, het gevolg van het beëindigen van het verblijf in de VBL Ter Apel. De Staat kan afwachten wat er gebeurt. Indien zich dan een situatie voordoet waarin de geestelijke of lichamelijke belangen of de gezondheid van een kind ernstig worden bedreigd, en de moeder alsdan tekortschiet in de zorg voor dat kind, zal worden ingegrepen met maatregelen van kinderbescherming. Die maatregelen zijn dan gerechtvaardigd, omdat het in die situatie de moeder is die de Staat in de positie heeft gebracht dat hij zulke maatregelen moet nemen.

3.4. Subonderdeel 1.2 sluit hierbij aan. Voor zover het hof, met zijn verwijzing naar het ontbreken van financiële middelen bij de moeder(50), dat feit redengevend acht voor het aannemen van deze zorgplicht van de Staat voor de kinderen, geeft dat oordeel volgens de Staat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat een ouder niet beschikt over voldoende middelen van bestaan doet voor de Staat nog geen rechtsplicht ontstaan om te voorzien in verzorging en levensonderhoud van de kinderen van die ouder. Dit is niet anders wanneer het om de kinderen van een vreemdeling gaat. Subsidiair klaagt de Staat dat het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is: wanneer de moeder, hoewel wettelijk verplicht Nederland te verlaten, om haar moverende redenen ervoor kiest niet naar Angola terug te keren en geen gebruik te maken van de haar aangeboden ondersteuning bij terugkeer, is het verder aan de moeder om te bepalen hoe zij haar leven en dat van haar gezin wil inrichten. Over de bestaansmogelijkheden en de (financiële) middelen waarover de moeder zal beschikken wanneer zij uit de VBL Ter Apel wordt gezet, valt volgens de Staat op voorhand weinig of niets vast te stellen.

3.5. Subonderdeel 1.3 klaagt kort gezegd dat het oordeel van het hof, dat de door de Staat voorgestelde wijze van opvang (via maatregelen van kinderbescherming) tot een scheiding van de kinderen van hun moeder leidt en om die reden niet aanvaardbaar is(51), zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Een terugkeer van de moeder en de kinderen naar Angola om hun gezamenlijk gezinsleven daar voort te zetten is in dit geval niet slechts een redelijk alternatief voor de voortzetting van hun verblijf in Ter Apel, maar strookt bovenal met de wettelijke verplichting tot vertrek uit Nederland. Tot zover de klachten.

3.6. De moeder is inderdaad verplicht met haar kinderen het grondgebied van Nederland te verlaten; dit volgt uit art. 61 en 62 Vw 2000. Aan deze wettelijke verplichting heeft zij niet voldaan. Tussen partijen staat vast dat de moeder categorisch heeft geweigerd mee te werken aan een terugkeer naar Angola(52).

3.8. Het hof heeft in het tussenarrest een onderscheid gemaakt: ten eerste de rechtsbetrekking tussen de moeder en de Staat; ten tweede de rechtsbetrekking tussen de kinderen en de Staat. Daarnaast kan m.i. onderscheid worden gemaakt naar twee materiële vragen: (A) Rust op de Staat een rechtsplicht - een in rechte afdwingbare verplichting, dus meer dan alleen een verplichting van moraal en fatsoen - om de kinderen onderdak en opvang te bieden als de moeder dit zelf niet doet? (B) Aangenomen dat op de Staat een zodanige rechtsplicht rust, heeft de Staat dan de vrijheid om dat onderdak en die opvang te bieden in de vorm van een maatregel van kinderbescherming (zoals plaatsing in een pleeggezin of residentiële instelling)? Alleen bij de beantwoording van vraag B komt aan de orde of opname in een pleeggezin of residentiële instelling een disproportionele inbreuk oplevert op het recht van de kinderen op bescherming van hun family life met hun moeder.

3.9. Met betrekking tot vraag A kan het volgende worden opgemerkt. De Staat voert terecht aan dat ouders van minderjarige kinderen jegens hen verplicht zijn te zorgen voor hun levensonderhoud, verzorging en opvoeding. Naar Nederlands recht volgt dit uit art. 1:392 lid 1 BW(54). In beginsel heeft de Staat geen rechtsplicht om kinderen te verzorgen en op te voeden. In het IVRK wordt de primaire verantwoordelijkheid van de ouders tot uitdrukking gebracht in art. 18 ("het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Ouders of, al naar gelang het geval, wettige voogden, hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind") en in art. 27 lid 2 ("De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind"). De Staat dient passende maatregelen te nemen om de ouders hierbij behulpzaam te zijn (art. 27 lid 3 IVRK) en er kunnen maatregelen van kinderbescherming worden genomen indien een kind tijdelijk of blijvend het verblijf in het gezin waartoe het behoort moet missen of indien men het kind in zijn belang niet kan toestaan langer in het gezin te verblijven (art. 20 IVRK). Een plicht van de Staat tot het verlenen van hulp aan en zorg voor de kinderen wordt pas aangenomen - en voor ingrijpen door middel van maatregelen van kinderbescherming is eerst reden - wanneer de ouders door een of andere oorzaak tekortschieten in de uitoefening van hun taak.

3.10. In hoger beroep heeft de Staat betoogd dat als hij al een plicht heeft om te zorgen voor onderdak en verzorging van deze kinderen, die plicht een subsidiair karakter heeft ten opzichte van de rechtsplicht van de moeder ten opzichte van haar kinderen. Het hof is een eind met dit standpunt van de Staat meegegaan. In het tussenarrest heeft het hof immers de eigen verantwoordelijkheid van de ouders vooropgesteld; zie rov. 3.7 onder d. Ingeval de ouders hun verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, acht het hof de Staat verplicht erop toe te zien dat deze jonge kinderen worden beschermd en daartoe de nodige maatregelen te nemen. In rov. 3.8 verwijst het hof naar de in rov. 3.7 beschreven omstandigheden van het geval. Het hof is dus niet uitgegaan van een hoofdelijke verplichting van de ouders en de Staat om voor de kinderen te zorgen, noch van een constructie waarin de verplichting van de Staat gelijk is aan die van de ouders. In de redenering van het hof is sprake van een geval waarin de moeder haar verantwoordelijkheid ten opzichte van de kinderen niet wil waarmaken (in Angola) of niet kan waarmaken (in Nederland). Dan komt de subsidiaire zorgplicht van de Staat in beeld.

3.11. De door het hof aangenomen rechtsplicht van de Staat gaat bovendien niet zo ver als de wettelijke onderhoudsplicht van ouders ten opzichte van hun kinderen. In de redenering van het hof is de Staat niet verplicht de (bekostiging van de) opvoeding en verzorging van de kinderen geheel van de ouders over te nemen. Het hof houdt de Staat tot niet meer of minder verplicht dan het voorkomen dat de kinderen dakloos en verstoken van elementaire levensbenodigheden op straat komen te staan. Tot slot verdient opmerking dat de zorgplicht van de Staat ophoudt wanneer "op andere wijze in gelijkwaardige opvang zal zijn voorzien".

3.12. Afgezien van de invloed van verdragsrechtelijke verplichtingen op de zorgplicht van de Staat naar nationaal recht - waarover middelonderdeel 2 gaat - is het onrechtmatigheidsoordeel van het hof in wezen gebaseerd op een verplichting van de Staat te voorkomen dat ten aanzien van deze kinderen een humanitaire noodsituatie ontstaat. In de redenering van het hof is daarvan sprake wanneer de kinderen, op de wijze zoals door het hof beschreven, letterlijk op straat komen te staan. Tot zover geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar rust ook op de kinderen zelf de verplichting uit Nederland te vertrekken, maar een rechtsplicht tot het voorkómen van een (nood)situatie die in strijd is met de menselijke waardigheid heeft het hof zwaarder mogen laten wegen dan de nakoming door de moeder van haar wettelijke verplichting tot vertrek.

3.13. Dan resteert nog het argument van de Staat dat de door het hof geschetste (nood)situatie, waarin de kinderen op straat komen te staan en dreigen te verkommeren, zich niet behoeft voor te doen wanneer de moeder haar verantwoordelijkheid als ouder neemt, haar bezwaren tegen een terugkeer van het gezin naar Angola opzij zet(55) en alsnog meewerkt aan de afgifte van laissez passers. Met zijn overweging dat de keuze van de moeder de kinderen niet mag worden toe- of aangerekend, heeft het hof voldoende verklaard waarom het hof desondanks een rechtsplicht van de Staat jegens de kinderen ziet: de kinderen hebben geen stem gehad in de beslissing van de moeder om niet mee te werken aan een vertrek naar Angola (rov. 3.7 onder c).

3.14. Daarmee komt vraag B aan de orde. Wanneer de Staat ter uitvoering van zijn rechtsplicht jegens de kinderen, hen dat onderdak en die opvang biedt in de vorm van een maatregel van kinderbescherming (zoals plaatsing in een pleeggezin of residentiële instelling) is in ieder geval verzekerd dat zij niet dakloos en zonder verzorging op straat blijven staan. In beginsel heeft de Staat daarmee aan zijn rechtsplicht onder A voldaan. Deze nog jonge kinderen, zo is de redenering van het hof, hebben niet alleen behoefte aan onderdak en verzorging, maar ook aan de nabijheid van hun moeder. Een plaatsing in een pleeggezin of residentiële instelling brengt mee dat de kinderen tot op zekere hoogte(56) van hun moeder worden gescheiden. Ter zijde merk ik op dat de uitoefening van het recht op family life tussen de kinderen onderling in dit cassatiegeding niet aan de orde is gesteld. In het debat tussen partijen is niet uitgesloten dat bij toepassing van een maatregel van kinderbescherming de drie kinderen tezamen of in elkaars nabijheid worden geplaatst.

3.15. In cassatie is nu de vraag, of in het Nederlandse recht een (ongeschreven) regel valt aan te wijzen die de Staat verplicht allebei te doen: zowel zorgen voor (nood)opvang van de kinderen zolang zij minderjarig zijn en feitelijk in Nederland verblijven, als ervoor zorgen dat de moeder in Nederland bij hen kan blijven. In het eindarrest heeft het hof een rechtsplicht van de Staat aangenomen om de kinderen op de huidige voet onderdak en opvang te blijven aanbieden in de VBL Ter Apel, inclusief het verblijf en de opvang van hun moeder aldaar, zolang zij niet kunnen worden uitgezet. Dit laatste staat haaks op de regel van art. 61 en 62 Vw 2000. Voor zover het hof hierbij het oog heeft gehad op een negatieve verplichting van de Staat, te weten een verplichting om niet met maatregelen van kinderbescherming in te grijpen in het gezinsleven van de moeder en de kinderen tenzij de ingreep voldoet aan de eisen in het tweede lid van art. 8 EVRM (en met name het noodzakelijkheidsvereiste), heeft het hof m.i. miskend dat de toekomstige toestand waarvan het hof veronderstellenderwijs is uitgegaan - een toestand waarbij de kinderen dakloos op straat staan zonder voeding, hygiëne, verwarming etc - zodanig urgent is dat de noodzaak tot ingrijpen daarmee gegeven is en andere belangen daarvoor moeten wijken. Een maatregel van kinderbescherming is, ook al vormt zij een inmenging in het gezinsleven, is in die veronderstelde situatie gerechtvaardigd omdat de moeder tekortschiet in haar taak als ouder, ongeacht of haar daarvan een persoonlijk verwijt te maken valt.

3.16. Voor zover het hof hierbij het oog heeft gehad op een positieve rechtsplicht van de Staat om, waar mogelijk, de voortzetting in Nederland van een gezamenlijk gezinsleven van de moeder en haar kinderen te bevorderen in het belang van die kinderen, acht ik de rechtsklacht ook gegrond. De door het hof aangenomen cumulatie van verplichtingen heeft tot gevolg dat een regel van ongeschreven recht in feite een regel van geschreven recht (art. 61 en 62 Vw 2000) opzij zet. Dat ligt niet voor de hand. In de redenering van het hof heeft de moeder een reële mogelijkheid het gezamenlijk gezinsleven met haar kinderen buiten Nederland voort te zetten. Naar de vaststelling van het hof wordt de mogelijkheid van plaatsing in een pleeggezin of residentiële instelling door de Staat niet gebruikt - en mag zij ook door de Staat niet worden gebruikt - als een drukmiddel om de moeder te bewegen tot medewerking aan het verkrijgen van laissez passers voor Angola. Dat zo zijnde, is echter niet gegeven dat bij de beoordeling geheel wordt geabstraheerd van de mogelijkheid dat de moeder en de kinderen buiten Nederland een gezamenlijk gezinsleven leiden. De opstelling van de Staat houdt in dat hij, zonder druk op de moeder uit te oefenen, afwacht wat er gebeurt nadat de vrijheidsbeperkende maatregel zal zijn opgeheven en het verblijf van de moeder en de kinderen in de VBL Ter Apel is beëindigd. Blijkt op enig moment daarna dat de kinderen in Nederland zijn zonder dat zij onderdak hebben en verzorging krijgen, dan kan op die grond alsnog worden overgegaan tot het nemen van een maatregel van kinderbescherming. Het in art. 8 EVRM bedoelde recht op gezinsleven impliceert niet zonder meer een verplichting voor de Staat om de keuze van het land waar de moeder zich wil vestigen te respecteren(57).

3.17. Daarbij komt dat de door het hof aangenomen cumulatie van verplichtingen van de Staat een patstelling teweegbrengt. Wanneer een vreemdeling met kinderen om hem of haar moverende redenen weigert medewerking te verlenen aan een reële mogelijkheid om de kinderen in gezinsverband te verzorgen buiten Nederland, is de feitelijke consequentie van 's hofs redenering dat niet de noodsituatie, maar het gezinsverband dicteert hoe lang de opvang door de Staat in de VBL Ter Apel moet voortduren. Wat bedoeld was als een humanitairrechtelijke plicht tot hulp in een noodsituatie krijgt daarmee het karakter van een buitenwettelijke permanente uitkering. Het is juist die lange (en afgezien van de meerderjarigheidsgrens onbepaalde) duur van de verplichting die de door het hof veronderstelde ongeschreven rechtsregel voor de Staat zo bezwaarlijk maakt. Zoals gezegd is het hof niet ervan uitgegaan dat deze cumulatie van verplichtingen berust op een rechtstreeks werkende verdragsbepaling.

3.18. Volgens het hof valt niet in te zien hoe het belang van de Staat om zijn vreemdelingenbeleid ten uitvoer te leggen en te voorkomen dat pogingen tot uitzetting worden gefrustreerd door een gebrek aan medewerking van de vreemdeling bij het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten, wordt gediend door de kinderen uit het gezinsverband met de moeder weg te halen en hen in een pleeggezin of residentiële instelling onder te brengen. Ook deze overweging kan m.i. de door het hof aangenomen cumulatie van rechtsplichten onvoldoende verklaren. Voor zover zij berust op de gedachte dat het voor de Staat weinig uitmaakt of voor een voortgezet verblijf van dit gezin in de VBL dan wel voor plaatsing van de kinderen in een pleeggezin of residentiële instelling wordt gekozen, is het hof eraan voorbijgegaan dat, anders dan de door het hof uitgesproken veroordeling, een maatregel van kinderbescherming niet meebrengt dat de Staat ook aan de moeder zelf onderdak en het nodige verschaft. De slotsom is dat subonderdeel 1.1 terecht is voorgesteld en dat na vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing opnieuw een afweging zal moeten worden gemaakt.

3.19. Er is nog een andere lezing van het eindarrest mogelijk. Het hof verwacht dat de voorlopige voorziening slechts van kracht zal zijn gedurende een "in beginsel beperkte" periode (rov. 4.3 eindarrest). Langs deze weg is de uitkomst in appel wellicht beter te verklaren. Indien slechts een korte periode behoeft te worden overbrugd, kan een maatregel van kinderbescherming waarbij de kinderen van hun moeder worden gescheiden reeds om die reden buitenproportioneel zijn. Toch kan ook die lezing de bestreden beslissing niet dragen: het hof heeft immers niet vastgesteld dat - noch: wanneer - een daadwerkelijk vertrek van de moeder en haar kinderen uit Nederland te verwachten is. Bij de bespreking van onderdeel 4 komt dit punt nog terug.

3.20. De rechtsklacht in subonderdeel 1.2 faalt. Weliswaar is juist, dat financieel onvermogen van een ouder op zichzelf nog geen rechtsplicht op de Staat legt om ervoor zorg te dragen dat de kinderen van die ouder van het nodige worden voorzien. De in cassatie bestreden beslissing berust echter op meer dan alleen de omstandigheid dat de moeder geen financiële middelen tot haar beschikking heeft. De motiveringsklachten in de subonderdelen 1.2 en 1.3 behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking(58).

3.21. Bij herlezing heb ik mij nog afgevraagd of het hof in het eindarrest wellicht het subsidiariteitsbeginsel voor ogen heeft gehad: kan het met de maatregel van kinderbescherming beoogde doel, te weten de bescherming van de kinderen tegen de gevolgen van dakloosheid en het ontbreken van elementaire levensbenodigdheden, ook worden bereikt met een wijze van opvang die voor de kinderen minder belastend is dan een plaatsing in een pleeggezin of residentiële instelling? In deze richting wijst enigszins de overweging dat - buiten haar weigering om mee te werken aan een terugkeer naar Angola - niet gesteld of gebleken is dat de moeder tekortgeschoten is in de zorg voor haar kinderen (rov. 4.3 eindarrest). In die redenering zou de moeder in Nederland zelf voor haar kinderen kunnen blijven zorgen; de Staat zou dan slechts behoeven te zorgen voor accommodatie en bekostiging.

3.22. Zo het hof dit heeft bedoeld, dan blijft nog steeds het probleem dat de uitgesproken veroordeling van de Staat slechts berust op een ongeschreven regel, terwijl het geschreven recht meebrengt dat het gezin Nederland verlaat. Wanneer de moeder en de kinderen de mogelijkheid hebben om hun gezamenlijk gezinsleven buiten Nederland voort te zetten, kan het in de vorige alinea bedoelde argument bezwaarlijk worden ingezet om de Staat niet alleen te verplichten tot het bieden van onderdak en opvang aan de kinderen in een humanitaire noodsituatie, maar tevens een positieve rechtsplicht op de Staat te leggen om dat onderdak en die opvang aan te bieden op een zodanige plaats en wijze dat het samenwonen van de kinderen met hun moeder in Nederland op de huidige voet kan worden voortgezet.

3.23. Subonderdeel 1.4 houdt in dat de klachten onder 1.1 - 1.3 ook de gevolgtrekking in rov. 5 van het eindarrest aantasten. Subonderdeel 1.5 voegt hieraan toe dat een gegrondbevinding van deze klachten ook doorwerkt in de gevolgtrekking in rov. 6 van het eindarrest. Het herhaalt dat het hof heeft miskend dat de Staat niet op voorhand behoeft te voorzien in een aanvaardbaar alternatief indien de moeder niet bereid is haar medewerking te verlenen aan een terugkeer naar Angola. Nu deze klachten voortbouwen op de voorafgaande onderdelen, delen zij het lot daarvan en behoeven zij hier geen afzonderlijke bespreking.

Doorwerking van de aangehaalde internationale rechtsnormen in het nationale recht

3.24. Onderdeel 2 heeft betrekking op de overwegingen waarin het hof onder verwijzing naar de artikelen 17 en 31 ESH, 3 en 8 EVRM en 2, 3, 27 en 37 IVRK een rechtsplicht van de Staat heeft aangenomen om, ook voor zover deze verdragsbepalingen geen rechtstreekse werking hebben, een zodanige toestand te scheppen dat rechten en belangen van kinderen die zich op het grondgebied van de Staat bevinden overeenkomstig deze verdragsbepalingen worden beschermd(59). Naar aanleiding van het tussenarrest heeft de Staat betoogd dat hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt bij de wijze waarop hij invulling geeft aan de verplichtingen die uit deze verdragsbepalingen voortvloeien. Deze margin of appreciation bestaat te meer als het gaat om niet rechtstreeks werkende bepalingen (instructienormen)(60).

3.25. Subonderdeel 2.1 klaagt dat de overwegingen van het hof niet een begrijpelijke weerlegging vormen van dit standpunt van de Staat. Voor zover het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat uit niet rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen verplichtingen voor de Staat kunnen voortvloeien waarop de moeder en de kinderen in rechte een beroep kunnen doen, is dat oordeel rechtens onjuist: kenmerk van niet rechtstreeks werkende verdragsbepalingen is nu juist dat een burger daarop geen beroep kan doen in die zin dat daaruit voor de Staat juridische verplichtingen jegens deze burger voortvloeien. De in rov. 3.5 genoemde en niet rechtstreeks werkende verdragsbepalingen bevatten volgens de Staat geen rechten voor burgers die voldoende duidelijk zijn bepaald om ten overstaan van de rechter daarop een beroep te kunnen doen, óók niet in het kader van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm in het nationale recht.

3.26. Subonderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht dat, voor zover het hof aan zijn beslissing mede ten grondslag heeft gelegd dat in het kader van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm verplichtingen voor de Staat kunnen voortvloeien uit niet rechtstreeks werkende verdragsbepalingen, het hof heeft nagelaten te preciseren uit welke verdragsbepaling welke verplichtingen voortvloeit.

3.27. De vordering was gebaseerd op een onrechtmatige overheidsdaad. Dan heeft het hof kennelijk het oog gehad op: een doen of nalaten in strijd met "hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt" (art. 6:162 lid 2 BW). Deze maatstaf in het nationale recht is door het hof ingevuld met een beroep op de humaniteit (rov. 3.8), op de verantwoordelijkheid van de overheid (rov. 3.6) en op de taak van de Staat op het gebied van de kinderbescherming (rov. 3.7 onder d). Met betrekking tot deze taak en deze verantwoordelijkheid heeft het hof verwezen naar de in rov. 3.5 aangehaalde verdragsbepalingen. Het hof heeft grief 1, over rechtstreekse werking, uitdrukkelijk onbesproken gelaten. Hieruit maak ik op dat het hof geen rechtstreekse werking aan deze verdragsbepalingen heeft toegekend. In zoverre mist de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn verwijzing naar de aangehaalde verdragsbepalingen slechts aangegeven dat de door het hof aangenomen zorgplicht van de Staat niet uit de lucht komt vallen, maar steun vindt in deze verdragsbepalingen: of zij nu rechtstreekse werking hebben of niet. Onbegrijpelijk is deze redengeving niet.

3.28. Het hof heeft de relevante passages van de desbetreffende verdragsbepalingen aangehaald in rov. 3.5. Geen rechtsregel noopte het hof om verdergaand te preciseren welke verplichting voor de Staat voortvloeit uit elk van deze verdragsbepalingen. Het verband tussen deze verdragsbepalingen en de door het hof aangenomen ongeschreven rechtsregel is voor de lezer voldoende duidelijk(61). De motiveringsklacht onder 2.2 faalt.

3.29. Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.3 van het eindarrest in dit verband ook betekenis aan art. 8 EVRM heeft toegekend en voor de toetsing aan het tweede lid van dat artikel (mede) van belang heeft geacht dat het EHRM "strenge eisen" stelt aan de verbreking van het gezinsleven, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede lid van art. 8 EVRM kan eerst toepassing vinden indien sprake is van family life. De door het EHRM bedoelde uitzonderlijke omstandigheden die nodig zijn voor een verbreking van een family life, waarnaar het hof verwijst, horen volgens deze rechtsklacht thuis bij de vraag of het eerste lid van art. 8 van toepassing is. Zij normeren de belangenafweging op grond van het tweede lid van art. 8 en de margin of appreciation niet.

3.30. Deze rechtsklacht komt mij gegrond voor. In de zaak Gül/Zwitserland, waarnaar het hof verwijst(62), had het EHRM eerst onderzocht of er sprake was van een in art. 8, eerste lid, EVRM beschermd family life. Is eenmaal een kind uit een (huwelijkse) relatie geboren, dan komt aan het family life tussen dat kind en zijn ouders alleen in uitzonderlijke gevallen een einde. In de huidige zaak echter is er geen twijfel dat sprake is van een family life tussen de moeder en haar kinderen. Een maatregel van kinderbescherming waarbij de kinderen van hun moeder gescheiden worden, zoals het geval kan zijn bij plaatsing in een pleeggezin of in een residentiële instelling, levert in beginsel een inmenging in de uitoefening van het recht op family life op. De in het arrest-Gül bedoelde strenge eisen zien niet op de afweging als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM.

3.31. Subonderdeel 2.4 stelt dat de klachten onder 2.1 - 2.3 ook het oordeel in rov. 5 van het eindarrest aantasten. Subonderdeel 2.5 voert aan dat hetzelfde geldt ten aanzien van de gevolgtrekking die het hof in rov. 6 hieraan heeft verbonden. Daar deze klachten voortbouwen op de voorgaande middelonderdelen, delen zij het lot daarvan en behoeven zij hier geen afzonderlijke bespreking.

Artikel 8 EVRM

3.32. Onderdeel 3 heeft betrekking op vraag B. Aangenomen dat op de Staat een verplichting jegens de kinderen rust om voor hun onderdak en opvang te zorgen als zij op straat komen te staan, is in geschil of de Staat dit mag doen in de vorm van een maatregel van kinderbescherming (zoals de Staat heeft gesteld) dan wel verplicht is de opvang van de kinderen bij hun moeder in de VBL Ter Apel voort te zetten (zoals de moeder heeft gesteld). Voor het geval dat de Hoge Raad aan onderdeel 3 toekomt, diene het volgende.

3.33. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de moeder wettelijk verplicht is met haar kinderen Nederland te verlaten. Nu de ingestelde bestuursrechtelijke rechtsmiddelen geen succes hebben gehad en de weigering van een verblijfsvergunning onherroepelijk is geworden, moet volgens de Staat ervan worden uitgegaan dat er - objectief beschouwd - voor de moeder geen beletsel is om terug te keren naar Angola. Het hof heeft niet vastgesteld dat sindsdien onoverkomenlijke bezwaren zijn gerezen tegen een terugkeer naar dat land. Nu art. 8 EVRM niet het recht garandeert om het in dat artikel beschermde gezinsleven te genieten in een land naar keuze, valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de Staat een niet gerechtvaardigde inbreuk op een door art. 8 EVRM beschermd recht maakt wanneer het verblijf van de moeder en de kinderen in de VBL Ter Apel niet wordt gecontinueerd.

3.34. Subonderdeel 3.2 herhaalt het argument dat de Staat met het beëindigen van de opvang in de VBL Ter Apel niet beoogt zich te mengen in de uitoefening van het recht op gezinsleven van de kinderen en de moeder: na de beëindiging van de opvang is het aan de moeder zelf om te kiezen hoe zij haar leven en dat van haar gezin verder wil inrichten. De moeder was steeds ermee bekend dat zij en haar kinderen na een afwijzing van de aangevraagde verblijfsvergunning niet langer aanspraak zouden hebben op verblijf in Nederland. Het hof heeft op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden geoordeeld dat een eventuele scheiding van moeder en kinderen (bij eventuele plaatsing in een pleeggezin of residentiële instelling) een niet gerechtvaardigde inbreuk op dat family life vormt in de zin van art. 8 EVRM.

3.35. Subonderdeel 3.3 klaagt dat in ieder geval onjuist is, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dat het hof tot de slotsom is gekomen dat bij plaatsing van de kinderen in een pleeggezin of residentiële instelling de daaruit voortvloeiende inmenging in het family life van de kinderen met hun moeder niet voldoet aan het noodzakelijkheidsvereiste in het tweede lid van art. 8 EVRM. Nu de door het hof veronderstelde scheiding van haar kinderen in Nederland een gevolg is van de eigen keuze van de moeder om niet mee te werken aan een terugkeer naar Angola, schendt de Staat de (in rov. 4.3 van het eindarrest genoemde) 'fair balance' niet wanneer de wijze waarop de kinderen worden ondergebracht en opgevangen tot gevolg heeft dat de moeder en haar kinderen hun gezinsleven in Nederland niet op de door hen gewenste wijze kunnen uitoefenen.

3.36. Subonderdeel 3.4 klaagt, in het verlengde van de voorgaande middelonderdelen, dat de door het hof in rov. 4.3 genoemde persoonlijke omstandigheden, te weten dat de moeder en de kinderen al ruim negen jaar in Nederland verblijven, dat de kinderen nog jong zijn, dat twee kinderen gezondheidsproblemen hebben en dat de kinderen voor hun verzorging op de moeder zijn aangewezen, niet voldoende redengevend zijn.

3.37. Deze vier klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Aangenomen dat naar ongeschreven recht op de Staat een rechtsplicht rust om voor onderdak en opvang van de kinderen te zorgen wanneer de ouders dat om enigerlei reden niet willen of kunnen doen, kan de Staat zich in beginsel van die rechtsplicht kwijten door maatregelen van kinderbescherming te nemen, zoals plaatsing in een pleeggezin of een residentiële instelling. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, wordt de inmenging in het family life van de kinderen en de moeder verklaard en gerechtvaardigd door de noodzaak de kinderen te beschermen tegen verkommering die mede een gevolg is van de keuze van hun moeder om geen gevolg te geven aan haar wettelijke verplichting tot vertrek uit Nederland.

3.38. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat de patstelling waarvan de kinderen de dupe dreigen te worden niet uitsluitend is veroorzaakt door de categorische weigering van de moeder om mee te werken aan een vertrek naar Angola, waar zij het recht op family life kan uitoefenen, maar ook kan worden toegerekend aan het koppelingsbeginsel in de Nederlandse wetgeving, dat de moeder uitsluit van een sociale verzekeringsuitkering, of aan de Wet arbeid vreemdelingen, die verhindert dat de moeder in Nederland zich legaal inkomsten uit arbeid verwerft waarmee zij haar kinderen kan onderhouden. Die tegenwerping is in deze zaak niet gemaakt. Bovendien geldt ook dan, dat een regel van ongeschreven recht zoals door het hof aangenomen niet snel een regel van geschreven recht opzij zet. Om gelijke redenen als besproken bij subonderdeel 1.1, acht ik de subonderdelen 3.1 - 3.3 gegrond. Om die reden kan subonderdeel 3.4 verder onbesproken blijven.

3.39. Subonderdeel 3.5 stelt dat een gegrondbevinding van de vorige klachten ook rov. 3.7 onder b van het tussenarrest aantast, voor zover de in deze overweging genoemde persoonlijke omstandigheden de beslissing in het eindarrest mede dragen. Deze voortbouwende klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

3.40. In subonderdeel 3.6 voert de Staat aan dat de klachten van de subonderdelen 3.1 - 3.4 ook de gevolgtrekking in rov. 5 van het eindarrest aantasten. Subonderdeel 3.7 sluit hierbij aan met de klacht dat hetzelfde geldt voor de gevolgtrekking die het hof in rov. 6 van het eindarrest hieraan heeft verbonden. Deze voortbouwende klachten behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

3.41. Subonderdeel 3.8 klaagt, subsidiair, dat het hof in rov. 4 - 6 van het eindarrest heeft miskend dat de omstandigheid dat de kinderen jegens de Staat aanspraak kunnen maken op bescherming van hun family life en dat een handelwijze van de Staat waarbij de opvang van de kinderen tot een scheiding van hun moeder leidt een inmenging oplevert als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM, niet noodzakelijk meebrengt dat de Staat ook het verblijf van de moeder zelf in de VBL Ter Apel moet toestaan. Voor het kunnen onderhouden van family life is niet per se noodzakelijk dat de moeder samenwoont met de kinderen.

3.42. Deze klacht is m.i. gegrond. Aangenomen dat op de Staat een rechtsplicht rust om de kinderen van onderdak en opvang te voorzien en dat de Staat daartoe een maatregel van kinderbescherming treft, is daarmee niet gegeven dat iedere vorm van family life tussen de kinderen en de moeder uitgesloten is. Juist omdat het bestreden oordeel op voorhand is gegeven - nog voordat een maatregel van kinderbescherming is genomen en zonder dat bekend is waar en onder welke omstandigheden elk van de kinderen wordt geplaatst -, is het resultaat van de afweging door het hof aanvechtbaar.

3.43. Subonderdeel 3.9 bouwt voort op de klachten in de onderdelen 1, 2 en de subonderdelen 3.1 - 3.8, in die zin dat een gegrondbevinding van een van deze klachten ook de beslissing in rov. 4.1 van het tussenarrest vitïeert. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking meer.

Omvang van de rechtsstrijd in appel; ontoelaatbare verrassingsbeslissing?

3.44. Onderdeel 4 is gericht tegen de vaststelling dat, nu het gezin geen aanspraak kan maken op een verblijfsvergunning, de aanwezigheid van de moeder en de kinderen in Nederland tijdelijk van aard is in afwachting van hun vrijwillig of gedwongen vertrek (rov. 3 en rov. 4.3 van het eindarrest). Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof met deze vaststelling de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Geen der partijen had gesteld dat het verblijf tijdelijk zal zijn. De stellingen van de Staat wijzen zelfs op het tegendeel: er is geen uitzicht dat de voorgenomen uitzetting spoedig zal kunnen worden geëffectueerd. Subonderdeel 4.2 voegt hieraan toe dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet valt in te zien waarop het hof de vaststelling baseert dat de aanwezigheid in Nederland van de moeder en haar kinderen tijdelijk is. Gelet op rov. 3.7 onder a van het tussenarrest houdt het hof het kennelijk voor mogelijk dat het verblijf in de VBL Ter Apel of een gelijkwaardige opvanglocatie zal moeten voortduren tot het jongste kind meerderjarig is geworden; dat duurt nog 16 jaar. Subonderdeel 4.3 klaagt dat overwegingen in het eindarrest die op het bestreden oordeel voortbouwen om dezelfde reden niet in stand kunnen blijven. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.45. De klachten houden verband met een kwestie die hiervoor in alinea 3.19 al even aan de orde kwam. In rov. 4.3 vermeldt het hof dat zijn oordeel betrekking heeft op de "in beginsel beperkte tijd dat hun uitzetting nog niet mogelijk is". Het hof heeft zich niet uitgesproken over het recht van de moeder en de kinderen op een verblijfsvergunning (en zou daartoe ook niet bevoegd zijn geweest). Dat het hof uitgaat van een in beginsel beperkte periode, is op zich nog geen ongeoorloofde aanvulling van de feiten. Op grond van de gestelde feiten kon het hof aannemen, en heeft het hof aangenomen, dat de verplichting van de Staat in drie opzichten in de tijd beperkt is: (i) zolang de kinderen in Nederland zijn, (ii) zolang de kinderen minderjarig zijn en (iii) zolang niet op een andere adequate wijze in hun onderdak en verzorging is voorzien. Maar daar gaat het in dit middelonderdeel niet om. Voor de afweging, welke positieve inspanningen op grond van het ongeschreven recht van de Staat kunnen worden gevergd, is mede van belang hoe lang de opvang duurt. Indien het hof heeft aangenomen dat de kinderen binnen korte tijd Nederland verlaten en om die reden een scheiding van moeder en kinderen buitenproportioneel moet worden geacht, voert het middelonderdeel terecht aan dat geen van beide partijen in de procedure heeft gesteld dat te verwachten is dat het gezin binnenkort Nederland feitelijk verlaat. Bij deze lezing van het arrest slaagt het middelonderdeel.

3.46. Onderdeel 5 komt neer op de klacht dat in het eindarrest is afgeweken van de koers die het hof in het tussenarrest had gekozen. Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof met zijn beslissing in rov. 4 - 6 van het eindarrest een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. In rov. 3.7 onder d van het tussenarrest had het hof overwogen dat indien de ouders hun verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, de Staat erop behoort toe te zien dat de rechten en belangen van deze kinderen worden beschermd en de daartoe benodigde maatregelen behoort te nemen. Die gedachte ligt volgens het hof ook ten grondslag aan kinderbeschermingsmaatregelen. Die overwegingen in het tussenarrest impliceren volgens de klacht het oordeel dat het hof een wijze van opvang waarbij de kinderen niet langer zouden kunnen samenwonen met hun moeder niet bij voorbaat onacceptabel achtte. In het eindarrest zou het hof op dat oordeel zijn teruggekomen.

3.47. Subonderdeel 5.2 klaagt subsidiair dat in het tussenarrest de bindende eindbeslissing besloten lag dat de Staat via een maatregel van kinderbescherming in een adequate opvang van de kinderen zou kunnen voorzien, óók indien het gevolg daarvan zou zijn dat de kinderen in Nederland niet langer zouden kunnen samenwonen met hun moeder. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt volgens de klacht niet in te zien waarom het hof in het eindarrest van deze eindbeslissing is teruggekomen. Subonderdeel 5.3 klaagt - meer subsidiair - dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.48. In de rechtsbetrekking tussen de moeder en de Staat is het hof niet van zijn oordeel in het tussenarrest teruggekomen. Na te hebben geconstateerd dat de derde grief in beginsel slaagt voor zover het betreft het hoger beroep van de kinderen (rov. 3.9), heeft het hof de vraag opgeworpen "of en hoe de Staat aan zijn rechtsplicht ten opzichte van de kinderen (...) kan voldoen indien de moeder niet langer over huisvesting en middelen van bestaan beschikt" (rov. 4.2). In de benadering van het hof heeft de moeder niet een zelfstandig recht op voortgezet verblijf in Ter Apel, maar vloeit de voortzetting van haar verblijf aldaar voort uit de rechtsbetrekking tussen de kinderen en de Staat. Het hof heeft in het tussenarrest, rov. 3.7 onder d, de mogelijkheid van maatregelen van kinderbescherming genoemd als voorbeeld. In het tussenarrest valt niet te lezen dat het hof van oordeel is dat maatregelen van kinderbescherming voldoende zijn, ook als die tot gevolg hebben dat de kinderen van hun moeder worden gescheiden; van een daartoe strekkende eindbeslissing is in het geheel geen sprake.

3.49. In het eindarrest heeft het hof de door de Staat als mogelijkheid voorgestelde maatregelen van kinderbescherming beschouwd als een buitenproportionele inbreuk op het gezinsleven van de kinderen met hun moeder, nu "die kinderen voor hun verzorging steeds op hun moeder aangewezen zijn en gesteld noch gebleken is dat de moeder tot nog toe in de zorg voor haar kinderen tekortgeschoten is" (rov. 4.3). Wat er van dat oordeel zij, niet kan worden staande gehouden dat het hof hiermee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, is terugekomen van een bindende eindbeslissing, dan wel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Grief 3 legde in volle omvang de vraag op tafel of de Staat ook zonder een rechtstreekse werking van de ingeroepen verdragsbepalingen onrechtmatig handelt jegens de kinderen door hun onderdak en verzorging in de VBL te beëindigen(63). In het eindarrest is het hof niet teruggekomen van een bindende eindbeslissing in het tussenarrest. Er was geen sprake van een eindbeslissing, gelet op het voorbehoud "in beginsel". Zelfs al zou daarvan sprake zijn geweest, dan had het hof een mogelijkheid om hiervan terug te komen(64). Weliswaar komt volgens het tussenarrest de moeder zelf geen aanspraak toe op langer verblijf in deze locatie, maar in de rechtsbetrekking tussen de kinderen en de Staat is beslist dat om hen te beschermen ook het verblijf van de moeder op de huidige voet dient te worden geaccepteerd (rov. 5 eindarrest). Kortom, het voortgezet verblijf van de moeder in de VBL Ter Apel in de periode dat het verblijf in Nederland voortduurt tot het gezin wordt uitgezet of vrijwillig het land verlaat, is afhankelijk van het recht van de kinderen ten opzichte van de Staat. In zoverre ligt het eindarrest in de lijn van het tussenarrest en is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geen sprake. Onderdeel 5 faalt.

Overige klachten

3.50. De onderdelen 6 - 10 bouwen voort op de voorgaande klachten. Zij behoeven slechts summier bespreking. Onderdeel 6 heeft betrekking op de financiële consequenties. Het klaagt dat het hof heeft miskend dat zijn beslissing meebrengt dat de Staat ook dient te voorzien in de kosten van het levensonderhoud van de moeder. Daartoe is de Staat niet gehouden, naar hetgeen besloten ligt in rov. 3.1 en rov. 3.3 van het tussenarrest. Aan de Staat komt een grote mate van beleidsvrijheid toe bij het aanwenden van zijn financiële middelen. Daarbij komt dat het hof in het tussenarrest heeft beslist dat in de rechtsbetrekking tussen de moeder en de Staat de voorgenomen beëindiging van de verstrekkingen niet onrechtmatig is.

3.51. Mij is niet duidelijk geworden hoe de Staat deze klacht in het kader van art. 79 RO denkt te passen: er wordt niet geklaagd over schending van een regel van Nederlands recht, noch over een motiveringsfout of ander relevant vormverzuim. Voor zover de klacht is bedoeld als een aanvullend argument, behoeft zij geen verdere bespreking na hetgeen hiervoor is opgemerkt in het kader van onderdeel 1.

3.52. Onderdeel 7 klaagt dat het oordeel in rov. 3.7 onder c van het tussenarrest, dat de keuze van de moeder om niet mee te werken aan een terugkeer naar Angola de kinderen niet kan worden aangerekend, rechtens onjuist is in het verlengde van de subonderdelen 3.1 en 3.3. In ieder geval is, gelet op het in de onderdelen 1 - 3 betoogde, niet in te zien waarom de omstandigheid dat het eventueel in Nederland niet kunnen voortzetten van het feitelijk samenwonen van de kinderen met hun moeder, vanwege de keuze van hun moeder om niet mee te werken aan terugkeer naar Angola, zonder meer ertoe moet leiden dat de Staat de opvang dient voort te zetten om de moeder en de kinderen in staat te stellen hun gezinsleven in Nederland te blijven uitoefenen.

3.53. Deze klacht bouwt slechts voort op eerdere klachten en behoeft geen bespreking meer.

3.54. De onderdelen 8 en 10 zijn gericht tegen de gevolgtrekkingen die het hof, respectievelijk in rov. 3.9 van het tussenarrest en rov. 8 van het eindarrest, heeft verbonden aan de overwegingen die in de voorgaande middelonderdelen zijn bestreden. Deze onderdelen missen zelfstandige betekenis naast de vorige klachten en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

3.55. Onderdeel 9 richt een voorwaardelijke motiveringsklacht tegen rov. 3.7 onder g van het tussenarrest. Voor zover deze overweging mede dragend is geweest voor het oordeel in het eindarrest, dat sprake is van een niet gerechtvaardigde inbreuk op een in art. 8 EVRM beschermd recht, door het verblijf in de VBL Ter Apel te beëindigen zonder in andere adequate opvang te voorzien, is zij onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de uiteenzetting in de akte na tussenarrest van de Staat over andere maatregelen die na beëindiging van de opvang kunnen worden genomen. Bij gegrondbevinding van een van de voorgaande middelonderdelen, behoeft deze motiveringsklacht geen bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

a. - g.