Hoge Raad, 21-09-2012, BW5328, 11/01153

21 september 2012

Eerste Kamer

11/01153

DV/EE

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelende te 's-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. M.M. van Asperen,

[De moeder], voor zich en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3],

ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding verblijvende te Ter Apel, gemeente Vlagtwedde,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 363137/KG ZA 10-426 van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 15 april 2010;

b. de arresten in de zaak 200.063.511/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 juli 2010 en 11 januari 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de moeder heeft bij brief van 16 mei 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder is afkomstig uit Angola. Zij is op 3 oktober 2001 aangekomen in Nederland met haar partner [betrokkene 1], eveneens afkomstig uit Angola, en met hun kind [kind 1], geboren in 1999. De moeder heeft in Nederland twee kinderen gekregen: [kind 2], geboren in 2002, en [kind 3], geboren in 2008.

(ii) De moeder heeft in oktober 2001 (voor zichzelf en voor [kind 1]) een aanvraag om toelating als vluchteling ingediend. Deze aanvraag is afgewezen bij beschikking van 25 juni 2002. Het hiertegen ingestelde beroep en hoger beroep hebben niet tot een andere beslissing geleid.

(iii) Op 27 november 2006 is de moeder in vreemdelingenbewaring gesteld met als doel haar feitelijke uitzetting te realiseren. Van haar werd verlangd een aanvraag voor een 'laissez-passer' en een nationaliteitsverklaring in te vullen. De moeder weigerde iedere medewerking. Nadat de moeder opnieuw een verblijfsvergunning had aangevraagd (op medische gronden) is de vreemdelingenbewaring met ingang van 26 februari 2007 opgeheven. De nieuwe aanvraag is afgewezen.

(iv) In februari 2009 heeft de moeder wederom een asielaanvraag ingediend op grond van nieuwe feiten en omstandigheden. Deze aanvraag is afgewezen bij beschikking van 16 februari 2009. Het hiertegen ingestelde beroep en hoger beroep hebben niet tot een andere beslissing geleid.

(v) Op 16 februari 2009 is aan de moeder op grond van art. 56 lid 1 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) de maatregel van beperking van de bewegingsvrijheid opgelegd. De moeder en de kinderen zijn in het kader van deze maatregel opgenomen in de vrijheidsbeperkende locatie Ter Apel, waar hun beperkte faciliteiten werden aangeboden.

(vi) In Ter Apel zijn met de moeder in totaal zeven terugkeergesprekken gevoerd. Daarbij is de moeder gewezen op haar verplichting Nederland te verlaten en aan haar vertrek mee te werken. Ook is de moeder gewezen op de haar ten dienste staande faciliteiten, waaronder financiële steun bij vrijwillige terugkeer, en de negatieve gevolgen van het weigeren van medewerking.

De moeder heeft steeds geweigerd mee te werken aan een terugkeer naar Angola. In een presentatie met de viceconsul van Angola op 24 april 2009 heeft de moeder te kennen gegeven niet te willen praten. Angola heeft de afgifte van een laissez-passer vervolgens geweigerd.

(vii) Tijdens het zesde terugkeergesprek is de moeder erop gewezen dat de opvang van haar en haar kinderen binnenkort zou worden beëindigd aangezien zij niet meewerkte aan vertrek uit Nederland en evenmin medewerking verleende aan het verkrijgen van een laissez-passer. Tijdens het laatste terugkeergesprek heeft de moeder verklaard dat zij niets heeft ondernomen om haar terugkeer te realiseren en dat zij niet bereid is naar Angola terug te keren. De moeder is daarop meegedeeld dat het verblijf in Ter Apel per 1 april 2010 zou worden beëindigd.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat verboden om de moeder en de kinderen uit de opvang in de vrijheidsbeperkende locatie Ter Apel te verwijderen en de Staat bevolen om de moeder en de kinderen op de huidige voet onderdak en leefgeld te blijven verstrekken zolang de kinderen minderjarig zijn, zij zich op het grondgebied van de Staat bevinden en onder diens rechtsmacht vallen en zolang niet op andere wijze in gelijkwaardige opvang zal zijn voorzien. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen.

In zijn tussenarrest oordeelde het hof dat de Staat in beginsel niet onrechtmatig handelt door de moeder op straat te zetten. De gevolgen van het weigeren van medewerking aan terugkeer komen voor haar rekening. (rov. 3.3). Het op straat zetten van de kinderen onder de hoede van een moeder die zelf niet de financiële middelen heeft om haar kinderen een adequate verzorging en huisvesting te geven en zonder dat een andere opvang van de kinderen geborgd is, is in de gegeven omstandigheden echter wel onrechtmatig. Op de Staat rust, mede ingevolge de in art. 17 en 31 ESH, art. 3 en 8 EVRM en art. 2, 3, 27 en 37 IVRK opgenomen bepalingen, de rechtsplicht om, indien ouders hun verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, de rechten en belangen van kinderen die zich op zijn grondgebied bevinden te beschermen en te borgen en daartoe desnoods juridische of feitelijke maatregelen te nemen. Het hof achtte van belang dat de weigering van de moeder mee te werken aan de terugkeer naar Angola de kinderen niet kan worden toe- of aangerekend, dat de kinderen zeer jong zijn en voor hun verzorging en opvoeding geheel van volwassenen afhankelijk, en dat zij in zekere mate in Nederland zijn geworteld. Voorts dat in geval van bekrachtiging van het vonnis (houdende afwijzing van de vorderingen) de moeder en de kinderen zich verder zelf moeten zien te redden; het gezin zal niet meer worden gevolgd en ook de Raad voor de Kinderbescherming zal niet worden gewaarschuwd. Niet is gebleken dat een andere instelling de behartiging van de belangen van de kinderen op zich zal nemen indien zij door de Staat uit de opvang Ter Apel worden verwijderd. Het hof oordeelde dat de Staat de kinderen dan ook slechts uit de opvang Ter Apel zal mogen verwijderen wanneer op andere wijze adequaat in hun dagelijkse verzorging, huisvesting, medische zorg en scholing is voorzien. (rov. 3.5-3.8). De Staat is door het hof in de gelegenheid gesteld uiteen te zetten of en op welke wijze hij aan deze rechtsplicht zal voldoen (rov. 4.1-4.3).

In zijn eindarrest heeft het hof in aanmerking genomen de stellingen van de Staat dat met de beëindiging van het recht op opvang van de ouders ook het recht op opvang van hun minderjarige kinderen eindigt, en dat voor de kinderen zo nodig hulpverlening of opvang kan worden geboden in de vorm van een maatregel van kinderbescherming (plaatsing in een pleeggezin of residentiële zorginstelling). De te treffen maatregel zal niet met zekerheid aansluiten op de verwijdering van de moeder en de kinderen uit de opvang Ter Apel, en bij deze wijze van opvang zullen de kinderen in ieder geval van hun moeder worden gescheiden. (rov. 2). Het hof heeft bij zijn verdere beoordeling als uitgangspunt genomen dat het verblijf van de moeder en de kinderen in Nederland tijdelijk is, in afwachting van hun - vrijwillig of door de Staat gedwongen - vertrek, en dat op de Staat de rechtsplicht rust ervoor te zorgen dat voor de kinderen (zolang) adequaat in hun dagelijkse verzorging, huisvesting, medische zorg en scholing is voorzien. (rov. 3). Naar aanleiding van het beroep van de moeder en de kinderen op art. 8 EVRM overwoog het hof dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag hoe de kinderen, die niet door de Staat op straat mogen worden gezet, gedurende de in beginsel beperkte tijd dat hun uitzetting nog niet mogelijk is, het beste kunnen worden opgevangen en of in die omstandigheden verbreking van het gezinsverband, te weten scheiding van hun moeder, "noodzakelijk" is. Het heeft, na een afweging van belangen, geoordeeld dat de door de Staat voorgestelde maatregelen onder de omstandigheden van dit geval een niet gerechtvaardigde (want disproportionele) inbreuk vormen op art. 8 lid 1 EVRM en niet gelden als een aanvaardbaar alternatief voor de voortzetting van hun verblijf in Ter Apel. (rov. 4.3 en rov. 6).

Het concludeerde dat beëindiging van het verblijf van de moeder én de kinderen in Ter Apel op de door de Staat genoemde wijze in strijd is met de rechtsplicht van de Staat om voor de kinderen in adequate opvang en verzorging te voorzien met eerbiediging van hun recht op hun familie- en gezinsleven, en dat de aanspraak van de kinderen meebrengt dat ook het verblijf van de moeder in de opvang Ter Apel op de huidige voet dient te worden geaccepteerd. De Staat zal de kinderen in de gelegenheid moeten stellen hun verblijf op de huidige voet tezamen met de moeder voort te zetten totdat de opvang van de kinderen op andere wijze met inachtneming van hun recht op continuering van hun gezinsleven met de moeder is geregeld, of totdat zij met hun moeder het land (of de opvang) verlaten. Deze verplichting van de Staat duurt in ieder geval niet langer dan de duur van de minderjarigheid van de kinderen. (rov. 5).

3.3 De moeder en de kinderen hebben aangevoerd dat de Staat geen belang heeft bij zijn cassatieberoep nu zij inmiddels - in april 2011 - zijn uitgezet naar Angola, en dat het beroep daarom moet worden verworpen.

Dit verweer faalt, nu de ten laste van de Staat uitgesproken proceskostenveroordeling reeds een voldoende belang oplevert. Dat de moeder in feitelijke aanleg procedeerde op basis van een toevoeging, doet daaraan niet af.

3.5.3 Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat de belangen van het kind de eerste overweging dienen te zijn bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen. Lid 2 draagt de autoriteiten op het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn.

Het EHRM heeft in verscheidene uitspraken de rechten van het kind, als gewaarborgd in art. 3 IVRK, betrokken bij de uitleg van art. 8 EVRM en, in het kader van de krachtens lid 2 van dat artikel te maken belangenafweging, de verplichting van de lidstaten benadrukt om in het bijzonder rekening te houden met de belangen van minderjarigen. Vgl. EHRM 23 juni 2008, no. 1638/03, LJN BD8475, NJ 2009/45 betreffende de ongewenstverklaring en uitzetting van een minderjarige vreemdeling, waarin onder 82 door het Hof wordt overwogen: "The Court's case-law under Article 8 has given consideration to the obligation to have regard to the best interests of the child in various contexts (for instance in the field of child care; see Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 39221/98 and 41963/98, § 148, ECHR 2000-VIII), including the expulsion of foreigners (..)". Als het gaat om de beoordeling van maatregelen die kinderen betreffen - zoals kinderbeschermingsmaatregelen of besluiten inzake uitzetting - dan is aandacht voor "the best interests of the child" van cruciaal belang ("of crucial importance", vgl. EHRM 7 augustus 1996, no. 17383/90, LJN AB9924,onder 64, als aangehaald in genoemde uitspraak Scozzari en Giunta tegen Italië, EHRM 13 juli 2000, LJN AP0786, onder 72). Zo volgt uit EHRM 12 oktober 2006, no. 13178/03, LJN AZ4343 betreffende de uitzetting van een onbegeleide minderjarige na een twee maanden durende grensdetentie, dat lidstaten rekening dienen te houden met de kwetsbaarheid en bijzondere noden van (jonge) kinderen (vgl. EHRM 19 januari 2012, no. 39472/07 en 39474/07, LJN BW0609), en dat op de uitzettende autoriteiten de verplichting rust om, zo mogelijk, deze kinderen met hun familie te verenigen. Het Hof overwoog in het kader van art. 3 EVRM (onder 53): "Steps should be taken to enable effective protection to be provided, particularly to children and other vulnerable members of society, and should include reasonable measures to prevent ill-treatment of which the authorities have or ought to have knowledge (..)". Voorts, in het kader van art. 8 EVRM (onder 81): "the States' interest in foiling attempts to circumvent immigration rules must not deprive aliens of the protection afforded by these conventions or deprive foreign minors, especially if unaccompanied, of the protection their status warrants. The protection of fundamental rights and the constraints imposed by a State's immigration policy must therefore be reconciled". Het Hof achtte het recht op family life, waarvan het wederzijds genot door ouder en kind van elkaars gezelschap naar vaste rechtspraak een fundamenteel onderdeel vormt (vgl. onder 75), in de gegeven omstandigheden geschonden, nu de autoriteiten zich onvoldoende hadden ingespannen om de minderjarige met haar moeder te verenigen. Het Hof achtte in dit verband mede van belang dat de minderjarige niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdragingen van familieleden (vgl. onder 84).

3.5.5 Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat de lidstaten die partij zijn bij het (herziene) ESH naar het oordeel van het ECSR op grond van art. 31, aanhef en onder 2, ESH verplicht zijn "to provide adequate shelter to children unlawfully present in their territory for as long as they are in their jurisdiction. Any other solution would run counter to the respect for their human dignity and would not take due account of the particularly vulnerable situation of the children"

(ECSR 20 oktober 2009, hiervoor aangehaald in 3.2.1, onder 64). Schending door Nederland van deze verplichting impliceert naar het oordeel van het Comité tevens een schending van de verplichting onder art. 17, aanhef en onder 1, c, ESH, tot het geven van bescherming en bijzondere ondersteuning van overheidswege aan kinderen en jeugdige personen die tijdelijk of definitief de steun van hun gezin moeten ontberen. Bij zijn uitleg van het ESH kent het Comité betekenis toe aan het IVRK (onder 28). In het bijzonder acht het zich gebonden aan "the internationally recognised requirement to apply the best interests of the child principle" (onder 29). Naar aanleiding van deze beslissing heeft het Comité van Ministers van de Raad van Europa op 7 juli 2010 een resolutie aangenomen waarin wordt opgemerkt dat de beperking van de personele reikwijdte van het (herziene) ESH niet afdoet aan de verantwoordelijkheid van de lidstaten om dakloosheid van personen die niet rechtmatig op hun grondgebied verblijven te voorkomen, "more particularly when minors are involved" (Resolution CM/ResChS(2010)6, no. 47/2008).

3.7.6 Uit het voorgaande volgt dat het hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met het aan zijn slotsom - in rov. 5 van het eindarrest, weergegeven hiervoor in 3.2.3 - ten grondslag liggende oordeel dat op de Staat de rechtsplicht rust om (in de gegeven omstandigheden) voor de kinderen in adequate opvang en verzorging te voorzien.

Ten overvloede - het middel bevat geen op het opvang- en verzorgingsniveau toegespitste klachten - merkt de Hoge Raad nog op dat, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat op de Staat de rechtsplicht rust aan uitgeprocedeerde minderjarige vreemdelingen een opvang- en verzorgingsniveau te bieden dat gelijk is aan het niveau dat zij tot dan toe in het land van verblijf hebben ontvangen dan wel dat uitstijgt boven het niveau dat nodig is ter voorkoming van een humanitaire noodsituatie, het hof daarmee zou hebben blijk gegeven van een opvatting die geen steun vindt in het recht. Indien, zoals in het onderhavige geval, uitzetting door een ouder wordt tegengewerkt, kan niet worden aanvaard dat daarmee een eerder ontvangen opvang- en verzorgingsniveau kan worden afgedwongen jegens minderjarigen - en nog minder, als afgeleide daarvan, jegens de ouder zelf - die geen aanspraak hebben op rechtmatig verblijf in Nederland. Het hof heeft de op de Staat jegens de kinderen rustende rechtsplicht - met juistheid - gekoppeld aan hun minderjarigheid, zodat het voortzetten van de opvang en verzorging, zeker indien de kinderen jong zijn, nog jaren kan duren indien uitzetting gedurende langere tijd niet mogelijk blijkt. Dit zou een te grote last op de Staat leggen (vgl. in deze zin ook de hiervoor in 3.5.4 aangehaalde uitspraak van EHRM 27 mei 2008, onder 44), en miskent de primaire verantwoordelijkheid van de ouders, als onder meer tot uitdrukking komend in art. 3 lid 2 en art. 27 lid 2 IVRK. Bij de inrichting en invulling van de noodopvang dient de Staat wel rekening te houden met de bijzondere belangen van, zeker jonge, kinderen, en hun familie- of gezinsbanden zoveel mogelijk in acht te nemen (vgl. de rechtspraak van het EHRM, weergegeven hiervoor in 3.5.3).

3.9.2 Uit de beoordeling in rov. 4.3 van het beroep van de moeder en de kinderen op art. 8 EVRM, weergegeven hiervoor in 3.2.3, volgt dat het hof met juistheid ervan is uitgegaan dat de Staat bij de inrichting van de opvang en verzorging van de kinderen, hun familie- en gezinsleven met de moeder zoveel mogelijk dient te eerbiedigen. Voor de beantwoording van de vraag in hoeverre dit familie- en gezinsleven door de Staat dient te worden geëerbiedigd, heeft het hof van belang geacht dat de opvang van de kinderen enkel gecontinueerd dient te worden in afwachting van hun uitzetting. Voorts heeft het in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat de moeder tot nog toe in de zorg voor haar kinderen is tekortgeschoten, waarmee het tot uitdrukking heeft gebracht dat het ontbreken van adequate verzorging na beëindiging van de opvang enkel veroorzaakt zal worden door een gebrek aan financiële middelen. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.7.3 is overwogen, komt het bestreden oordeel in de kern erop neer dat een kinderbeschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden niet het geëigende instrument is om te voorzien in de overbrugging van een periode waarin aan de kinderen met het oog op hun uitzetting onderdak en verzorging moet worden geboden, althans onvoldoende is toegesneden op de aard van het verblijf als waarom het in deze zaak gaat, te weten het bieden van (nood)opvang en verzorging aan minderjarige vreemdelingen in afwachting van hun uitzetting. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Een zodanige maatregel sluit immers mogelijk niet aan op de beëindiging van het verblijf in Ter Apel, en leidt voorts tot een scheiding van de kinderen en de moeder waarvoor in dit geval onvoldoende rechtvaardiging bestaat. Enerzijds dient het opvang- en verzorgingsniveau, zoals hiervoor in 3.7.6 aan de orde kwam, met het oog op de belangen van de Staat, te worden afgestemd op de aard van het verblijf. Anderzijds geldt dat gedurende de periode dat uitzetting (nog) niet gerealiseerd kan worden, moeilijk kan worden volgehouden dat "the best interests" van de kinderen - aan welke belangen het hof in rov. 4.3 van zijn eindarrest met juistheid een cruciale betekenis heeft toegekend - zijn gediend met een inbreuk op het familie- en gezinsleven zoals met de door de Staat voorgestelde maatregelen zal worden veroorzaakt.

Op het voorgaande stuiten de onderdelen af.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de moeder begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.