Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2007, AZ0213, 00447/06

Nr. 00447/06

Mr Machielse

Zitting 10 oktober 2006

"dat hij in of omstreeks de periode van 1 november 2003 tot en met 30 juni 2004 te Rotterdam en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter voorbereiding van het/de te plegen misdrijf/misdrijven:

- moord (al dan niet meermalen gepleegd)

en/of

- opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen (in en/of aan en/of in de directe nabijheid van een of meer van de hierna onder [1] te noemen gebouwen), terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en/of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor anderen (te weten voor de personen die aanwezig zouden blijken te zijn in en/of nabij een of meer van de hierna onder [1] te noemen gebouwen), althans voor een ander te duchten is, opzettelijk een of meer voorwerp(en) en/of stof(fen) en/of informatiedrager(s), te weten:

[1]

een of meer

- plattegronden en/of

- foto's en/of

- schetsen

van, althans een geschrift(en) met betrekking tot en/of een drager(s) van informatie met betrekking tot een of meer (overheids)gebouwen en/of de (nabije) omgeving van dat/die gebouw(en), te weten (onder meer) (een) gebouw(en) van

- de Tweede Kamer der Staten-Generaal en/of het Binnenhofcomplex te Den Haag en/of

- de kerncentrale te Borssele en/of

- het Ministerie van Defensie te Den Haag en/of

- de luchthaven Schiphol te Haarlemmermeer en/of

- de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) te Leidschendam

- en/of het Korps Commando Troepen te Roosendaal

en/of

2]

een of meer aantekening(en) op papier en/of een of meer notitievel(len), althans geschrift(en), en/of een of meer andere informatiedrager(s), te weten (onder meer) (een) diskette(s) en/of (een) CD-rom(s) en/of (een) videoband(en) en/of (een) cassetteband(en), behelzende een of meer beschrijving(en) van het/de adres(sen) van en/of de af te leggen route(s) naar en/of de (te omzeilen) beveiliging van dat/die (hierboven onder [1] genoemde) gebouw(en) (teneinde de toegang tot

(het/de terrein(en) van)

- dat/die gebouw(en) te kunnen verkrijgen en/ofte vergemakkelijken en/of (vervolgens) dat/die misdrijf/misdrijven te kunnen uitvoeren)

en/of

[3]

een of meer aantekening(en) op papier en/of een of meer notitievel(len), althans geschrift(en), en/of een of meer andere informatiedrager(s), te weten (onder meer) (een) diskette(s) en/of (een) CD-rom(s) en/of (een) videoband(en) en/of (een) cassetteband(en), behelzende

- een of meer opsomming(en) van (een) benodigdhe(i)d(en) voor het uitvoeren en/of faciliteren van dat/die misdrijf/misdrijven en/of

[4]

een of meer aantekening(en) op papier en/of een of meer notitievel(len) en/of een of meer uitdraai(en), althans geschrift(en), en/of een of meer andere informatiedrager(s), te weten (onder meer) (een) diskette(s) en/of (een) CD-rom(s) en/of (een) videoband(en) en/of (een) cassetteband(en), behelzende

- het/de adres(sen) van het/de bedrijf/bedrijven waar vorenbedoelde en/of andere benodigdhe(i)d(en) voor de uitvoering van dat/die misdrijf/misdrijven kan/kunnen worden verkregen, te weten het/de adres(sen) van (onder meer) een of meer Boerenbond- en/of Welkoopwinkel(s) en/of behelzende

- een of meer beschrijving(en) van de af te leggen route(s) naar dat/die bedrijf/bedrijven

[5]

een of meer aantekening(en) op papier en/of een of meer notitievel(len), althans geschrift(en), en/of een of meer andere informatiedrager(s), te weten (onder meer) (een) diskette(s) en/of (een) CD-rom(s) en/of (een) videoband(en) en/of (een) cassetteband(en), behelzende

- een beschrijving van en/of een uitleg over de werking en/of vervaardiging van

- (een) wapen(s) en/of

- een onderde(e)l(en) van (een) wapen(s) en/of

- een hulpstuk(ken) voor (een) wapen(s) en/of

- (een) explosieve constructie(s) en/of

- (een) onderde(e)l(en) van (een) explosieve constructie(s) en/of

- (een) hulpstuk(ken) voor (een) explosieve constructie(s) en/of

- een of meer materia(a)l(en) geschikt om een ontploffing teweeg te brengen, te weten (onder meer) RDX, en/of behelzende

- een of meer verwijzingen (door middel van vermelding van de url(s) [internetadres] en/of [internetadres]) naar een zodanige beschrijving of uitleg op internet en/of behelzende

- een beschrijving van een of meer organisatie(s) die zich (onder meer) bezig houden met het teweegbrengen van ontploffingen en/of de doelstelling(en) en/of de activiteit(en) van die organisatie(s) en/of [6]

diverse schakelaars en/of batterijen en/of elektrische circuitjes en/of andere voorwerpen, te weten

a. een elektrisch klokje met alarmfunctie en/of

b. een (deels afgebroken) halogeenlampje met twee stukjes elektriciteitskabel daaraan gesoldeerd en/of

c. een stappenmotor en/of

d. een piëzo-ontsteker en/of

e. een kunststof reservoir met daaraan een flexibel slangetje en/of

f. een 9-Volt-blokbatterij met daaraan een beschadigde clip en/of

g. vijf intacte clips voor een 9-Volt-blokbatterij en/of

h. vier delen van een kerstboomverlichting, waarvan twee met een intact lampje en twee met een afgebroken lampje en/of

i. een zwarte en een rode elektriciteitskabel en/of

j. een printplaatje met twee LED's, met daaraan elektriciteitskabel gesoldeerd en/of

k. een stukje elektriciteitskabel met daaraan een kabelschoen en/of

I. een elektrische schakeling bestaande uit een deel van een kerstboomverlichting, een deurbelschakelaar (waarvan de achterzijde ontbreekt), een 9-Volt-blokbatterij, een kroonsteenblok, verbonden met elektriciteitskabel

en/of

[7]

een ((in stukken gebroken) eivormig) flesje van (geel) kunststof, met daarin tuin-/kunstmest en/of een gemodificeerd lampje

en/of

[8]

een portofoon

en/of

[9]

twee, althans een of meer, patroonhouder(s) (voor automatische vuurwapens)

en/of

[10]

een geluiddemper (voor een automatisch vuurwapen)

en/of

[11]

een kogelwerend vest

en/of

[12]

een of meer steekwapen(s)

en/of

[13]

een of meer voorwerp(en) dat/die uiterlijk gelijk(t)(en) op een (vuur)wapen

en/of

[14]

een nacht-/restlichtkijker

en/of

[15]

- een pipet en/of

- een pincet en/of

- luciferhoutjes en/of

[16]

een of meer chemicali(e)(ën), (in potentie) (samen met andere chemicaliën) geschikt/bestemd voor het stichten van brand of het teweegbrengen van een ontploffing, te weten (onder meer)

- ammoniak en/of

- zoutzuur en/of

- brandspiritus

en/of

[17]

ammoniumnitraatloze kunstmest, uiterlijk gelijkend op ammoniumnitraat houdende kunstmest, zijnde ammoniumnitraat houdende kunstmest een stof/voorwerp dat kan dienen als (bestanddeel van (geïmproviseerde)) springstof

welke voorwerp(en) en/of stof(fen) en/of informatiedrager(s), al dan niet in combinatie met elkaar, kennelijk bestemd waren tot het in vereniging, althans alleen, begaan van dat/die misdrijf/misdrijven, heeft vervaardigd en/of voorhanden heeft gehad".

"9.4 Het hof onderscheidt bij de aldus te bespreken zaken een aantal categorieën.

9.4.1 Tot een eerste categorie behoren de voorwerpen en stoffen die mogelijkerwijs kunnen worden aangemerkt als te zijn bedoeld als (onderdelen van of grondstoffen voor) een geïmproviseerde explosieve constructie. Het gaat daarbij om de navolgende in de tenlastelegging van feit 2 (onder na te melden nummer) genoemde

[6] elektrische circuits met toebehoren,

[7] het eivormige gele flesje met kunstmest en een 'gemodificeerd' lampje,

[15] de pipet, pincet en luciferhoutjes, waaraan het hof geen zelfstandige betekenis vermag toe te kennen (en waaraan het dan ook voorbij gaat),

[16] enkele chemicaliën en

[17] de kunstmest.

De gloeidraad van een lampje, waarvan het beschermende glas is verwijderd zodat deze gloeidraad in onmiddellijk contact met de lading (en de lucht) staat, geeft bij de doorvoer van voldoende elektrische stroom zodanige hitte af dat daardoor een deflagrerende lading tot ontbranding kan worden gebracht, zodat een dergelijke gloeidraad als ontsteker van een deflagrerende lading kan worden aangemerkt.

Een aldus 'gemodificeerd' lampje kan van stroom worden voorzien door het op te nemen in een elektrisch circuit - met een voedingsbron - dat op enigerlei wijze kan worden gesloten met behulp van een al dan niet op afstand bestuurde of van een tijdmechanisme voorziene schakelaar: het activeringsmechanisme.

"Het geheel aan aangetroffen materialen geeft aan dat vrijwel zeker getracht is een explosieve constructie te vervaardigen. Dat blijkt uit de combinatie van de volgende materialen:

1. het voorwerp met het gemodificeerde lampje in het gele, kunststof flesje [1.001]

2. het op kunstmest gelijkende product (de korrels uit materiaal [1.001](Hof: zijnde thans ook 3.005), dat gemengd is met een vluchtige koolwaterstofverbinding en

3. de elektrische schakeling met het kerstboomlampje [2.003], de gemodificeerde kerstboomlampjes [2.003] en het elektriciteitsdraad [2.002].

Een andere toepassing van deze materialen is ons niet bekend.

De aangetroffen materialen [1.001, 2.002 t/m 2.004] vormen tezamen geen deugdelijke explosieve constructie, omdat er geen explosieve lading aanwezig is en omdat er geen ontsteker aanwezig is die een ANFO-mengsel kan ontsteken."

9.4.2 Een tweede categorie voorwerpen wordt gevormd door de in de tenlastelegging genoemde zaken die hetzij als (onderdeel van een) wapen, hetzij als een in het kader van een te ondernemen aanslag nuttig hulpmiddel zouden kunnen worden beschouwd. Het gaat daarbij (in de nummering van de gewijzigde tenlastelegging) om

[8] een portofoon,

[9] twee patroonhouders (voor automatische vuurwapens)

[10] een geluiddemper (voor een automatisch wapen),

[11] een kogelwerend vest,

[12] steekwapen (s),

[13] op een (vuur)wapen gelijkende voorwerpen en

[14] een nacht-/restlichtkijker.

9.4.3 Een derde categorie voorwerpen die bespreking behoeft, wordt gevormd door de in de gewijzigde tenlastelegging onder [1], [2], [3], en [4] genoemde informatiedragers.

In de slaapkamer van de verdachte zijn tijdens de doorzoeking op 30 juni 2004 aangetroffen de volgende, onder [1], [2] en [3] in de gewijzigde tenlastelegging opgesomde, informatiedragers:

A.

een A4-blad met de tekst 'defensie', met op de achterzijde de tekst "(nodig) auto silaa7 appels" een getekende schets/plattegrond met de aanduidingen 'parkeerplaats', 'hoge hek', 'bewakingshokje', 'deur', en 'bewaker ongewapend'

- 22 kleurenfoto's (afdrukdatum 29-mar-04).

Blijkens de stukken gaat het bij deze foto's en de plattegrond om de kazerne van het Korps Commando Troepen te Roosendaal en is de tekst op de getekende plattegrond hoogstwaarschijnlijk door de verdachte geschreven. C. Aidi, tolk en beëdigd vertaler Nederlands-Arabisch en Arabisch-Nederlands, door de rechter-commissaris als getuige gehoord, heeft verklaard dat het woord 'silaa7'

'wapen' betekent en niets anders kan betekenen dan 'wapen'.

B.

- een A4-blad met de tekst 'kerncentrale', met op de achterzijde de tekst "(nodig) silaa7 ladder van 2,5/3 m hoog auto grote tas"

- diverse van internet afkomstige A4-bladen met overzichtfoto's van kolencentrale, kerncentrale (printdatum 28-05-2004)

- een A4-blad waarop een plattegrond is getekend met de aanduiding van een beveiligingshokje en een tweetal hekken.

Blijkens de stukken gaat het bij de foto's om de Kerncentrale Borssele en is de tekst 'kerncentrale' mogelijk door de verdachte geschreven, terwijl op een van de internetprints een afdruk van de rechterduim van de verdachte voorkomt.

C.

- een A4-blad met de tekst 'AIVD', met op de achterzijde de tekst "(nodig) auto en tas (voor de hek)"

- een A4-blad met een tekening van een locatie met de straatnamen Oude Trambaan en Dr.V.D.Stamstraat een gedeelte van een commerciële uitgave van een stratenboekje, weergevende een gedeelte van de gemeente Leidschendam, waarbij een merkteken is gezet bij de Vlietweg

- twee A4-bladen waarop onder andere is geschetst een vierkant gearceerd vlak waar bankjes voor staan en waarop onder meer is aangetekend de werking van een 4 meter lang hek: "hek gaat elektrisch open en dicht, heeft pas nodig".

Blijkens de stukken moeten deze tekeningen/schetsen het AIVD-gebouw voorstellen, gevestigd aan de Dr.V.d.Stamstraat te Leidschendam. De tekst op het blad papier met o.a. de tekst 'Oude Trambaan' is hoogstwaarschijnlijk door de verdachte geschreven; hij is bovendien herkend als degene die op 7 juni 2004 's avonds voor het AIVD-gebouw aanwezig is geweest.

D.

- een A4-blad met de tekst '2e Kamer', met op de achterzijde de tekst '(nodig) auto'

- een A4-blad met daarop de tekst "Het Binnenhof is niet te bereiken, alles is door uit de grond stekende palen afgesloten" en onder de tekst 'Tweede Kamer' een getekende schets van een locatie, waarop palen zijn aangegeven

- diverse plattegronden van gedeelten van de binnenstad van Den Haag, waarop het binnenhofcomplex staat aangegeven, kennelijk deel uitmakend van een commerciële uitgave van een stratenboekje. De tekst op het blad papier met o.a. de tekst "Het Binnenhof is niet te bereiken" is hoogstwaarschijnlijk door de verdachte geschreven en op dit blad papier komt tevens een afdruk van de rechterduim van de verdachte voor.

E.

- een A4-blad met de tekst "Schiphol", met op de achterzijde de tekst "(nodig) auto tas 2 vesten"

- twee A4-bladen waarop een schets van een locatie met de tekst "aankomsthal 3" en de plaats van "draaideur", "winkel" en "glas", alsmede de maat van dat laatste

- een plattegrond van Schiphol met een daarop getekende pijl vanaf een ingang van Schiphol Plaza naar Departures 3.

F.

- een detailplattegrond van het centrum van Den Haag, onderdeel van een Falkplan-kaart van Den Haag, waarop een merkteken is gezet bij de locatie van het Ministerie van Defensie.

9.5 Met betrekking tot de vraag met welke mogelijke intentie de verdachte de hiervoor besproken voorwerpen, stoffen en informatiedragers voorhanden heeft gehad, speelt zijn opstelling ten opzichte van extremistisch geweld een rol. Het hof heeft hierbij op het volgende acht geslagen:

- De verdachte heeft ter zitting van 31 oktober 2005 desgevraagd verklaard dat hij begin 2003 een reis naar Tsjetsjenië heeft ondernomen, doch daar niet is gearriveerd, dat het zou kunnen dat hij degene is die in schriftelijke weergave van een interview met Mo wordt aangeduid uit wiens mond is opgetekend dat de actie van 11 september 2001, waarbij 'twee vliegtuigjes' zich in de Twin Towers boorden, 'super rechtvaardig' was en dat hij, toen hij richting Tsjetsjenië ging, bereid was tot alles, ook vergelding, dat hij kan schieten en dat geweld een oplossing is.

- Op basis van zich in het dossier bevindende stukken met betrekking tot het bij de verdachte in gebruik zijnde telefoonnummer 06-[...], de omstandigheid dat verdachte heeft verklaard Jason W. via het internet te kennen en met name de chatsessies tussen 'Mujaheed' via [naam]@hotmail.com en 'A.s.zaterda' via [naam]@hotmail.com op 18 september 2003, tussen 'Mujaheed' via [naam]@hotmail.com en N.N. via [naam]@hotmailcom op 8 september en 2 oktober 2003 en een chatsessie op 4 oktober 2003, waaraan 'Mujaheed' via [naam]@hotmail.com deelnam, neemt het hof aan dat de verdachte toen een belangrijke rol speelde bij het ronselen en het beoordelen van de geschiktheid van personen voor training voor de jihad en de gewelddadige uitvoering daarvan.

- Op 8 september 2004 heeft de verdachte zich in een telefoongesprek tegenover zijn echtgenote met de woorden 'iets heel moois' uitgelaten over de televisiebeelden van de terroristische gijzeling in Beslan, waarbij vele dodelijke slachtoffers vielen.

- In de woning van de verdachte is aangetroffen de hoogstwaarschijnlijk door de verdachte geschreven tekst - voorzover hier van belang luidende -: "Als ik een zoon krijg dan moet hij op zijn 15e naar een trainingskamp gaan en daar blijven, Mijn kind zodra hij/zij kan denken en praten de Tawheed leren. Tawheed en Jihaad moet zijn/haar motto worden".

9.6.2 Tevens is het - in algemene zin - van belang om onder ogen te zien dat signaleringen van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst van actuele risico's voor de democratische rechtsorde en/of de veiligheid van de staat politie en justitie aanleiding kunnen geven om op te treden. Dat optreden vindt dan in de verdenking van ernstige misdrijven - samenhangend met de gesignaleerde risico's - zijn rechtvaardiging. Daarmee is echter geenszins ook gezegd dat tevens na onderzoek zal blijken dat daadwerkelijk sprake is geweest van dergelijke ernstige misdrijven en dat daarom ook bestraffing gerechtvaardigd is.

Daarom moet aanvaard worden dat onder omstandigheden optreden dat door de belangen gemoeid met de opsporing van ernstige misdrijven wordt gerechtvaardigd, er niet altijd toe zal (kunnen) leiden dat die vermeende ernstige misdrijven ook daadwerkelijk bestraft kunnen worden.

9.6.3 Ten aanzien van de algemene strekking van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, zoals die sedert 1 april 1994 in artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht haar beslag heeft gekregen, overweegt het hof - voorzover thans voor de beoordeling in deze zaak van belang - het navolgende.

Bij voorbereiding gaat het - evenals bij poging - om de strafbaarstelling van een 'onvolkomen delictsvorm'. Voor wat de poging betreft gaat het om handelen dat, als 'begin van uitvoering', "naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf": terwijl de dader er zijnerzijds wel alles aan deed om het delict te voltooien, is het delict door omstandigheden buiten hem om niet tot voltooiing gekomen. De wetgever heeft handelen op dat 'voorterrein' strafbaar gesteld op grond van het oordeel dat het gedrag dat aldus werd gesteld reeds zodanig laakbaar en - vanuit de te beschermen maatschapelijke belangen - gevaarzettend was, dat een strafsanctie gelegitimeerd is. Ook bij de strafbare voorbereiding, die op het 'voorterrein' verder verwijderd is van het voltooide misdrijf dan de poging, moet het gaan om handelen waarin de kwalijke bedoelingen van de dader zichtbaar worden: hij moet opzettelijk middelen vervaardigen of voorhanden hebben, die welbewust kennelijk zijn bestemd om het misdrijf te begaan waarop hij het oog heeft.

Bij de beantwoording van de vraag of van strafbare voorbereiding sprake is geweest, gaat het dus om de vraag wat de kennelijke bedoeling van de verdachte was, in samenhang met de aard van die voorwerpen. Het gaat bij dat laatste niet alleen om de vraag of een middel in abstracto enige bijdrage kan leveren tot het begaan van het misdrijf dat de verdachte op het oog heeft, maar ook om het reële belang dat het betreffende materiaal voor het plegen van het uiteindelijke misdrijf zal kunnen hebben en - daarmee - de concrete en/of acute gevaarzetting die van het vervaardigen of voorhanden hebben van dat materiaal uitgaat.

9.6.5 De strafrechtelijke beoordeling van die intenties dient echter plaats te vinden mede tegen de achtergrond van de materialen die de verdachte daartoe voorhanden had. Het hof heeft die voorwerpen, stoffen en informatiedragers (voor zover relevant geacht) hierboven beschreven en zal die thans beoordelen.

Het hof leidt uit de inbeslaggenomen plattegronden, foto's, schetsen en aantekeningen af dat de verdachte het gebouw van de AIVD en de kazerne van het Korps Commando Troepen heeft 'afgelegd' en daarvan aantekeningen (over de bij een actie benodigde materialen) heeft gemaakt; tevens heeft hij (op internet) de situatie bij de kerncentrale Borssele 'bekeken', alsmede die bij de gebouwen van de Tweede Kamer en het Binnenhof en bij Schiphol. Een en ander draagt naar 's hofs oordeel een nog zo primitief en oppervlakkig karakter, dat het hof het onmogelijk acht dat op basis van deze vergaand onvolkomen informatie een aanval op deze objecten met enige kans op succes zelfs maar in voorbereiding kan worden genomen.

6. Een vrijspraak kan worden gecasseerd wanneer de motivering die daaraan ten grondslag ligt blijk geeft van een verkeerde uitleg van een begrip dat aan een rechtsregel is ontleend en in de tenlastelegging is opgenomen.(1) De steller van het middel betoogt dat de motivering van de door het hof gegeven vrijspraak van zo een verkeerde uitleg getuigt.

De door de feitenrechter voor een vrijspraak gegeven motivering kan in cassatie ook op haar begrijpelijkheid worden getoetst. Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beslissing inzake de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen behoeft dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen, waarbij tegenwoordig te denken is aan het passeren van een onderbouwd standpunt van het OM - geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(2) Maar het middel houdt geen afzonderlijke klacht over de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel in. Vandaar dat ik mij concentreer op de vraag of het hof inderdaad artikel 46 Sr wel juist heeft uitgelegd.

8.1.1. In de memorie van toelichting bij het op 16 september 1991 ingediende wetsvoorstel begint de minister met een bespreking van de ontwikkeling van het daderschapsbegrip. Hij wijst er op dat in het moderne strafrecht in een aantal gevallen het daderschapsbegrip wordt gehanteerd in het kader van de toerekening: is er sprake van een zodanig uiterlijk kenbare opstelling dat het redelijk is bijvoorbeeld een verboden toestand aan betrokkene toe te rekenen. De minister wijst onder meer op het verschijnsel der omissiedelicten, op het functioneel daderschap en op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Hij concludeert dat dergelijke vormen van strafbaarheid waarbij het daderschap is 'verintellectualiseerd' de vrijheid van het gedachtegoed niet aantasten ook al ligt de grond van de strafrechtelijke reactie veeleer in de innerlijke opstelling van de dader dan in zijn lichamelijke activiteit.(4) Het daderschap verwijdert zich aldus van de zuiver fysieke beweging die in 1881 aan de wetgever als strafbare gedraging voor ogen stond. De geleidelijke strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen als delicta sui generis past bij deze ontwikkeling.

Na een uitvoerige bespreking van de beweegredenen om voorbereidingshandelingen in het algemeen deel strafbaar te stellen wijst de minister de mogelijkheid af dit te bewerkstelligen door artikel 45 Sr verdergaand te subjectiveren, en wel door het begin van uitvoering te koppelen aan de uitvoering van het voornemen en niet aan die van het grondfeit zelf. Zo een wijziging zou breken met de in de rechtspraak en literatuur gevestigde heersende leer omtrent het begin van uitvoering en daarom een bron van rechtsonzekerheid zijn. Algemene strafbaarstelling van samenspanning komt ook niet in aanmerking omdat de grondgedachte van het Wetboek van strafrecht, niet de planning, maar de daad, daardoor in gevaar zou komen. Vandaar dat de minister koos voor een nieuwe inhoud van artikel 46 Sr.(5)

Uit deze verkennende rondgang langs de subjectieve pogingsleer en de samenspanning valt wel op te maken dat de minister zocht naar een subjectieve inslag voor de nieuw vorm te geven strafbare voorbereiding. Maar het nieuwe artikel 46 Sr zou toch sterk verbonden moeten zijn met het bestaande artikel 45 Sr. Het opzetvereiste zou voor beide onvolkomen delictsvormen op dezelfde wijze moet worden ingevuld en de bij poging gangbare onderscheiding tussen absoluut en relatief ondeugdelijk middel en object zou ook bruikbaar zijn bij de voorbereidingshandeling.(6)

Bij de bespreking van de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voor een strafbare voorbereiding merkt de minister het volgende op:

"4.g. Kennelijkheid van de doelbestemming

De gebezigde middelen moeten kennelijk bestemd zijn tot het criminele doel. De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen. Het wederrechtelijkheidsgehalte van de verboden gedraging wordt uiteraard bij de voorbereidingshandeling ontleend aan het uiteindelijk voorgestelde doel en niet zoals bij het voltooide delict - aan het gevolg. Dit betekent dat de causaliteit die bij de poging en het volkomen delict zo'n grote rol speelt hier vrijwel buiten spel staat en dat haar functie wordt overgenomen door de finaliteit van de daad. Dit wordt in het voorstel dan ook tot uitdrukking gebracht."(8)

Ik leg de laatste zinnen van de minister aldus uit dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de strafbare voorbereiding eerder leunt op de subjectieve intentie dan op de objectieve gevaarlijkheid die met een strafbare poging al gegeven moet zijn.

In het voorlopig verslag vroegen verontruste leden van de Tweede Kamer zich af of het wetsvoorstel niet blijk gaf van een verschuiving van het daderstrafrecht naar een intentiestrafrecht.(9)

In de Memorie van antwoord diende de minister zijn criticasters uitgebreid van repliek. Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen is nodig ook als op andere wijze de voorbereiding van een ernstig misdrijf strafrechtelijk zou kunnen worden aangepakt. Te denken is aan de voorbereiding om een overval te plegen, waartoe de daders in spe zich al vuurwapens hebben aangeschaft. Maar zo een aanpak via een breuklijn van het geheel doet geen recht aan de aard van de gevaarzetting in haar geheel gezien. Door het oog te houden op de achterliggende criminele intentie kan ingrijpen in een voorfase voorkomen dat de georganiseerde misdaad zich in een bepaalde branche verder ontwikkelt.(10) De minister vervolgt:

"Terecht wordt door velen gesteld: het middel mag niet erger zijn dan de kwaal. De bevoegdheid tot opsporing en vervolging moeten blijven voldoen aan eisen van rechtszekerheid. In deze memorie van antwoord wordt op verschillende plaatsen nog eens uitvoerig uiteengezet hoe zorgvuldig de wetgever de waarborgen tegen machtsmisbruik heeft ingebouwd. Een enkele verdenking is niet voldoende om in te grijpen; daarvoor is meer nodig. Dat "meer" is de aan de hand van feiten traceerbare samenwerking van criminele aard, die zich uit in handelingen ter voorbereiding van ernstige misdrijven. De organisatiegraad waarin dat feitelijk gebeurt is grond voor strafrechtelijk ingrijpen. Daarmee is de strafvordelijke bevoegdheid gegeven, maar ook geclausuleerd: het moet gaan om objectief vast te stellen handelen.

De delictsomschrijving van het voorgestelde art. 46 is zo gekozen, dat geheel uitgesloten is dat burgers, "die niets strafbaars in de zin hebben" onder de actieradius daarvan zouden kunnen vallen. De voorgestelde bepaling eist immers dat de dader "opzettelijk voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf" (dat wil zeggen: het misdrijf in voorbereiding) "verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft". Dat betekent, gelet op het feit dat de aanduiding van de schuldvorm geheel vooraan in de strafbaarstelling staat - ik moge de hier aan het woord zijnde leden wel verwijzen naar punt 4.d. van de memorie van toelichting - dat de voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid vereiste schuldvorm zeer zwaar is aangezet in het wetsvoorstel. De dader moet kennis dragen van het criminele doel van zijn handelen. Hij moet voorts weten, dat zijn daad zal uitmonden in een in vereniging begaan misdrijf.

Hij moet een daad hebben gesteld, waaruit die wetenschap af leidbaar is.

(...)

Het doel van het wetsvoorstel is, daden in het voorveld van delictsvoltooiing tegen te gaan. Het gaat om het creëren van een mogelijkheid van strafrechtelijke reactie tegen handelingen waarvan een aantoonbaar onaanvaardbaar risico voor de algemene rechtsorde uitgaat." (11)

Op bladzijde 5 van de memorie geeft de minister aan hoe het lex certa beginsel in het voorgestelde artikel 46 vorm krijgt: de voorbereidingsmiddelen zijn specifiek en uitputtend gegeven, het strafbare opzet nauwkeurig omschreven, geëist wordt dat het voorgenomen feit in vereniging zal worden begaan en de criminele eindbestemming van de gebezigde middelen moet kennelijk zijn. Het strafrecht als ultimum remedium blijft overeind en het voorstel kent een groot aantal objectieve delictsvoorwaarden voor strafbaarheid van de voorbereiding.

Interessant is ook de passage waarin de minister nogmaals uitlegt waarom hij niet heeft gekozen voor een herformulering van het "begin van uitvoering" in artikel 45 Sr in meer subjectieve richting. Aanknopingspunt voor deze uitleg is de opmerking van enige leden van de Tweede Kamer dat het ingediende wetsvoorstel een van de meest ingrijpende voorstellen tot wijziging van het Nederlandse strafrecht in de geschiedenis van het Wetboek van strafrecht zou zijn. De minister vindt dat te ver gaan. De wetgever heeft de redactie van artikel 45 Sr in 1881 zo geformuleerd dat zowel een subjectieve als een objectiverende uitleg mogelijk zou zijn. De Hoge Raad heeft al snel voor een objectiverende koers gekozen. Als nu de Hoge Raad van deze koers zou afwijken en de subjectieve pogingsleer zou gaan omhelzen zou het effect van zo een koerswijziging vele malen groter zijn dan het ingediende wetsvoorstel zal hebben.(12) De minister gaf overigens als zijn mening te kennen dat hij zo een verschuiving in de rechtspraak van de Hoge Raad niet zou willen bepleiten, en dat strafrechtelijke aansprakelijkheid voor iedere wilsopenbaring, gericht op het begaan van strafbare feiten te ver gaat. Voor de strafbare poging blijft een actuele gevaarzetting voor objectieve rechtsgoederen noodzakelijk.(13) Verschuiving van de strafbaarheid naar een voorfase is alleen te rechtvaardigen als het gaat om misdrijven van de ernstigere categorie. Daarom is niet gekozen voor een subjectieve formulering van de inhoud van artikel 45 Sr. Dat had overigens volgens de minister wel gekund, waartoe hij verwees naar de novelle Cort van der Linden, waarin strafbare poging er door wordt gekenmerkt dat de dader een handeling verricht met het oogmerk om daardoor tot de uitvoering van zijn opzet over te gaan. De minister vervolgt:

Daarom is volgens hem het ingediende wetsvoorstel niet zo baanbrekend als sommige leden van de Kamer aan de minister hebben voorgehouden. De redactie van het voorgestelde artikel 46 is aldus dat het bestaande leerstukken bijvoorbeeld die van het daderschap, van de poging, van de samenspanning onberoerd laat.(14)

Uit deze uitweidingen van de minister maak ik op dat een uitbreiding van de omvang van de strafbare poging door aan artikel 45 Sr een subjectieve invulling te geven haar doel voorbij zou schieten omdat artikel 45 Sr dan in de objectieve sfeer te weinig beperkingen aan de strafbaarheid zou stellen. Dat neemt niet weg, zo begrijp ik de minister, dat de subjectieve pogingsleer voor het subjectieve element van de te creëren strafbare voorbereiding wel goede diensten kan bewijzen.

Desgevraagd verklaarde de minister dat artikel 140 Sr in zijn optiek door een opeenstapeling van objectieve delictsvoorwaarden een te beperkt toepassingsgebied heeft waardoor daarnaast nog behoefte blijft bestaan aan een apart voorbereidingsdelict. Daarin moeten dan wel voldoende objectieve bestanddelen worden genoemd om te voorkomen dat het strafrecht tot intentiestrafrecht zou verworden. Anderzijds mogen weer niet zoveel objectieve eisen worden gesteld dat alleen excessieve vormen van collectieve voorbereiding onder de werkingssfeer van het artikel zouden vallen.(15)

Artikel 140 Sr heeft volgens de minister een sterke fysieke component, waarmee hij overigens niet zoveel moeite heeft. Hij vervolgt:

De minister geeft als voorbeeld waarin artikel 140 Sr tekort zou zijn geschoten de voorgenomen ontvoering van een zakenman. De politie was ervan op de hoogte gekomen dat een viertal mensen dat plan had opgevat. De woning van het beoogde slachtoffer is door de politie geobserveerd en er werden inderdaad verdachte auto's in de omgeving waargenomen. Het kenteken van een van de auto's leidde naar twee Joegoslaven die als zeer vuurwapengevaarlijk bekend stonden. Besloten is toen om een signaal te geven dat de politie van hun plan op de hoogte was en wel door een demonstratieve aanwezigheid van de politie bij de woning van het beoogde slachtoffer. Ook is een onderzoek in een woning ingesteld, waar de plannenmakers zijn aangetroffen in het bezit van een handgranaat, een riotgun, een vuistvuurwapen en enkele pruiken. De minister geeft aan dat artikel 140 Sr niet voor toepassing in aanmerking kwam. Hij geeft nog andere voorbeelden waarin eigenlijk alleen sprake is van voorbereiding van overvallen, maar wel gedragen door een vast voornemen.(18)

Met deze voorbeelden hoopt de minister te demonstreren dat artikel 140 Sr niet in de behoefte voorziet die het wetsvoorstel tracht te vervullen.

De rechtsgrond voor strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen ligt onmiskenbaar meer in de subjectieve sfeer dan bij het voltooide delict:

De intentie is volgens de minister de achtergrond waartegen het daadwerkelijk verrichte geïnterpreteerd zal moeten worden. De minister ging er daarbij ervan uit dat het bewijs van de intentie van de verdachte geen sinecure zou zijn. Anderzijds merkt hij op dat het opzet gericht moet zijn op het "kennelijk bestemd zijn tot het in vereniging begaan van het misdrijf" ongeacht of dat feitelijk "haalbaar" was of niet.(20)

Dat bij de strafbare voorbereiding de nadruk ligt op het subjectieve element klinkt ook door in de bespreking van enige ons omringende rechtsstelsels. Duidelijk blijkt dat daar volgens de minister geen behoefte bestaat aan een regeling zoals hier te lande voorgesteld, hetzij omdat de wet al voldoende subjectief getoonzet was, hetzij omdat de pogingsbepalingen subjectief werden uitgelegd. Deze nadruk op het subjectieve komt ook tot uitdrukking waar de minister ingaat op vragen van leden van de Tweede Kamer over de relatie tussen de strafbaarstelling en schendingen van het rechtsgevoel van de rechtsgenoten en bij hen bestaande gevoelens van onveiligheid. De minister antwoordt onder meer:

"Bij de strafbaarstelling van de voorbereidingshandeling speelt zeker mede een rol dat de rechtsgenoten aan de dader hebben bemerkt, dat hij tot het begaan van een ernstig misdrijf zeer goed in staat is en daartoe zelfs al aanstalten heeft gemaakt.

Hij is halverwege gestopt. Het feit, dat niets ondernomen wordt tegen iemand die van een dergelijke gezindheid heeft doen blijken, valt moeilijk te verwerken en verhoogt gevoelens van onveiligheid. Ik zou het bepaald niet juist achten dat enig criterium voor strafbaarstelling zou moeten zijn: concrete schade voor een bijzonder persoon of benadeling van de publieke kas.

Ik voeg hier andermaal aan toe, dat collectieve beduchtheid voor mogelijke gevaren - daarop hebben de hier aan het woord zijnde leden mede het oog - natuurlijk niet de doorslaggevende factor mag zijn bij de vraag of iets strafbaar moet zijn. Het strafbaar stellen moet, juist bij het verwerken van emotioneel beladen noties uit de samenleving, afstand weten te houden. In het voorliggende voorstel gebeurt dat bijvoorbeeld door een aantal drempels in te bouwen. Die beperken de aansprakelijkheden in de voorbereidingsfase. Zij beletten het systeem af te zakken naar "bestraffing van ideeën". "(21)

8.1.3 Thans is wetsvoorstel 30164 aanhangig dat een verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven beoogt. Daartoe zal in artikel 46 Sr het woord "kennelijk" worden geschrapt.(28) De vraag is of de behandeling van dit voorstel aanknopingspunten biedt voor de uitleg van artikel 46 Sr, zoals dat thans nog luidt. Ik meen dat dit wel de bedoeling van de indiener van het voorstel is geweest.

De Memorie van toelichting bij het voorstel merkt op dat het woord "kennelijk" in artikel 46 Sr op verschillende wijzen kan worden uitgelegd. Sommigen zijn de mening toegedaan dat uit de aard van de voorwerpen de objectieve bestemming tot het criminele doel moet blijken, anderen leggen de nadruk op de criminele intentie van de dader. De minister vervolgt:

"De gepubliceerde jurisprudentie wijst erop dat de Hoge Raad geen hoge eisen stelt aan de "kennelijkheid" van de criminele bestemming. Zo gaat het in HR 17 september 2002, NJ 2002, 626, om het voorhanden hebben van een bivakmuts en/of een of meer gestolen auto's in verband met een voorbereide overval.

Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld duidelijkheid te creëren door het bestanddeel "kennelijk" te schrappen. Daarmee wordt artikel 46 Sr ook beter afgestemd op de bijzondere strafbaarstelling van voorbereiding welke in artikel 96, tweede lid, onder 3°, Sr is omschreven. Deze duidelijkheid is onder meer van belang in verband met de strafbaarstelling van financiering van terroristische misdrijven. Van gelden die beschikbaar worden gehouden of gesteld voor de financiering van aanslagen zal niet gemakkelijk kunnen worden gesteld dat uit de aard van het voorwerp de objectieve bestemming tot het criminele doel blijkt. Geld dat voor een goed doel beschikbaar wordt gehouden ziet er niet anders uit dan geld dat beschikbaar wordt gehouden voor een aanslag. De subjectieve bestemming, het opzet van de dader, is toereikend voor strafbaarheid. Die eis van de subjectieve bestemming wordt thans en in de toekomst uitgedrukt door de formulering dat de dader opzettelijk voorwerpen bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft."(29)

"Bij deze stand van zaken stel ik voor om duidelijkheid te scheppen door het bestanddeel "kennelijk" te schrappen. Deze duidelijkheid bestaat er aldus in, dat reeds uit de wettelijke delictsomschrijving zal blijken dat het bewijs van de criminele bestemming van het voorbereidingsmiddel tevens kan worden afgeleid uit het opzet van de voorbereider. Hierdoor wordt het misverstand weggenomen dat voor het voorbereidingsmiddel geldt dat de misdadige bestemming daarvan steeds zou moeten blijken uit de eigenschappen van dit middel.

Ik kan deze leden verder geruststellen dat de wijziging niet tot gevolg zal hebben dat de misdadige bestemming van een voorwerp in zijn geheel niet meer bewezen behoeft te worden. Het voorhanden hebben van alledaagse middelen - om het voorbeeld van deze leden aan te halen - levert pas een strafbare voorbereiding op als de verkeerde, criminele bestemming die de dader voor deze middelen heeft, kan worden bewezen. Voor het vereiste opzet en de vereiste bestemming geldt dat deze uit alle mogelijke bewijsmiddelen kunnen volgen (bijvoorbeeld het proces-verbaal van verhoor van de verdachte, een getuigenverklaring of een tapverslag). Daarbij kan overigens ook de aard van een alledaags voorwerp, zoals een mes, tezamen met een getuigenverklaring, voor het bewijs van de strafbare voorbereiding van belang zijn. Ik kan verder nog verduidelijken dat gedragingen die in de voorstelling van de dader bedoeld zijn als voorbereiding van een terroristisch misdrijf, maar die niet daadwerkelijk als voorbereiding van een dergelijk misdrijf kunnen worden beschouwd, niet onder artikel 46 Sr vallen. Wanneer derhalve het voorhanden hebben van een alledaags voorwerp feitelijk niet de voorbereiding van het terroristische misdrijf oplevert, zal de delictsomschrijving van artikel 46 Sr niet kunnen worden vervuld."(31)

"De voorgestelde aanpassing strekt daarbij in de kern tot verduidelijking van de reikwijdte van artikel 46 Sr, zoals die uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt. In het algemene gedeelte van deze nota gaf ik dit ook al aan, in reactie op vragen van de leden van de VVD-fractie over de voorgestelde wijziging. De wezenlijke beperkingen van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen die in artikel 46 Sr is opgenomen, zijn gelegen in de eis dat sprake moet zijn van voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, dat deze daarin moet bestaan dat de dader voorwerpen (etc.) bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft (etc.), en ten slotte dat de dader opzet op die bestemming heeft. Vooral de opzeteis die in de formulering van artikel 46 Sr besloten ligt, behelst een cruciale inperking van de strafbaarheid. Dat de voorwerpen "kennelijk" bestemd moeten zijn tot dat misdrijf in die zin dat de misdadige bestemming in de eigenschappen van dat voorwerp besloten ligt, volgt niet uit de jurisprudentie.

De memorie van toelichting vermeldde reeds het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2002, NJ 2002, 626, waarin het ging om het voorhanden hebben van een bivakmuts en/of een of meer gestolen auto's in verband met een voorbereide overval. In het licht van internationale verplichtingen tot strafbaarstelling op het terrein van het terrorisme, zoals die van artikel 2 van het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme (Trb. 2002, 12), zou een zo beperkte interpretatie van artikel 46 Sr ook problematisch zijn. Een verdragsconforme uitleg van het Nederlands strafrecht, oftewel een uitleg die impliceert dat Nederland aan zijn internationale verplichtingen op het terrein van de terrorismebestrijding voldoet, zou daardoor gevaar lopen. De voorgestelde wijziging verduidelijkt de reikwijdte van artikel 46 Sr, en voorkomt daarmee mogelijke misverstanden, ook inzake de implementatie van internationale verplichtingen tot strafbaarstelling in het Nederlandse recht.

Niet geheel onverwacht nam de Tweede Kamer de gelegenheid van de mondelinge behandeling te baat om aan de minister nadere uitleg te vragen. Het kamerlid Van Fessem bijvoorbeeld meende dat nog steeds onduidelijkheid bestond over de toepasbaarheid van het leerstuk van de ondeugdelijke poging op artikel 46 Sr en verzocht de minister om opheldering.(34)

De minister beantwoordt de vragen in een brief aan de Tweede Kamer. Hij herhaalt daarin dat het schrappen van het woord "kennelijk" de strekking heeft de inhoud van artikel 46 Sr te verduidelijken. De bestaande omschrijving suggereert dat het karakter van het voorwerp doorslaggevend is. Maar dat kan niet worden volgehouden. Wanneer geld wordt ingezameld met het oog op het plegen van terroristische aanslagen volgt de bestemming van dat geld ook niet uit zijn karakter. Volgens de minister is uit de rechtspraak van de Hoge Raad af te leiden dat veeleer de bedoeling van de dader bepalend is voor de bestemming van de voorwerpen. De voorgestelde wijziging van artikel 46 Sr wil de wet met die rechtspraak doen sporen.(35)

Op de vraag van de heer Van Fessem antwoordde de minister:

De oorspronkelijke bedoeling van het voorstel om het woord "kennelijk" uit artikel 46 Sr te verwijderen is erin gelegen te voorkomen dat de actieradius van het artikel wordt beperkt tot die gevallen waarin de criminele bestemming van het voorwerp, de stof et cetera aan dat voorwerp zelf kleeft, zoals bij vuurwapens, handboeien enzovoorts. Dat is de verduidelijking die werd beoogd. Ook de aanwezigheid of aanschaf van "neutrale" voorwerpen kan onder artikel 46 Sr vallen. Denk inderdaad aan geld of een snelle auto, bestemd om na een aanslag de politie voor te blijven. 'Voorbereidingsvoorwerpen' zijn niet beperkt tot die voorwerpen die reeds op het eerste gezicht onmiddellijk aan een ernstig misdrijf doen denken. Dat betekent dat de intentie van een verdachte aan normale voorwerpen de status van voorbereidingsvoorwerpen kan verlenen. Aldus wordt recht gedaan aan de oorspronkelijke gedachte van de wetgever dat bij de strafbare voorbereiding de intentie en de objectieve uitdrukking daarvan communicerende vaten zijn. De vaagheid van de ene component kan door de kracht van de andere worden gecompenseerd. Bij de strafbare poging ligt het anders omdat daar het begin van uitvoering vanouds als afzonderlijk, objectief element wordt beschouwd, in zekere zin los van het opzet van de verdachte. Het opzet van de dader moet wel gericht zijn op de uitvoering van het misdrijf, maar kan een onvolmaakt begin van uitvoering niet helen.

Het streven van de minister om een verduidelijking aan te brengen in de inhoud van artikel 46 Sr en wel door het schrappen van het woord "kennelijk" lijkt mij wel geslaagd. Maar de discussie die het jongste wetsvoorstel heeft losgemaakt draagt overigens niet bij tot een verheldering van het leerstuk van de strafbare voorbereiding en meer bepaald niet tot een beantwoording van de vraag hoe subjectief de strafbare voorbereiding moet zijn en hoe het leerstuk der ondeugdelijkheid moet worden ingevuld.(37) De Memorie van toelichting bij voorstel 30164 acht de subjectieve bestemming, het opzet van de dader, nog doorslaggevend voor strafbaarheid. Maar elders verklaart de minister dat het opzet niet doorslaggevend is en dat er sprake moet zijn van een daadwerkelijke voorbereiding. Er is geen sprake van strafbare voorbereiding indien een voorwerp, in tegenstelling tot wat de dader denkt, geheel ongeschikt is om het beoogde resultaat te bereiken. Aldus lijkt de minister het leerstuk van de ondeugdelijke poging rechtstreeks en zonder enige aanpassing van toepassing te achten bij de strafbare voorbereiding en aldus een objectivering te willen aanbrengen die op gespannen voet lijkt te staan met de eerder beleden subjectieve nadruk.

8.2. Het komt mij voor dat de ondeugdelijkheid van de strafbare voorbereiding iets anders dient te worden ingevuld dan de ondeugdelijkheid van het begin van uitvoering, gelet op de onzekerheid waarmee de voorbereiding nog is behept, omdat deze onzekerheid in de objectieve sfeer deels door een sterke gebleken intentie van de dader kan worden gecompenseerd. Als de objectieve geschiktheid van de door de dader gekozen middelen niet op voorhand duidelijk is zal de subjectieve nadruk in de voorbereiding de doorslag kunnen geven. Voorts liggen er door de afstand tussen de voorbereiding en het voltooid misdrijf nog meer mogelijkheden open dan wanneer de verdachte al in een stadium van uitvoering van het misdrijf is beland. Verdachte heeft nog meer keuze- en correctiemogelijkheden. Hij kan leren van tegenslagen en zijn plannen nog aanpassen. Zeker de verdachte met een sterke criminele intentie zal zich niet uit het veld laten slaan.

Wel zijn poging en voorbereiding in zoverre volgens mij op elkaar betrokken dat van een zekere aansluiting sprake moet zijn.(40) Zij liggen in elkaars verlengde in de richting van hetzelfde misdrijf.(41) Zij zijn de stations langs de lijn die de verdachte naar het voltooid misdrijf zal brengen. Zo een aansluiting vergt dat de criteria waaraan moet worden getoetst of er sprake is van een strafbare voorbereiding, in de kern genomen in de pas moeten lopen met de maatstaven die gelden voor de strafbare poging, zij het dat, zoals gezegd, in het eerste geval het accent subjectiever kan worden gelegd dan in het andere. Als voor de strafbare poging de indruk die de gedraging van verdachte maakt op de redelijke rechtsgenoot belangrijk is lijkt het mij niet gewenst voor de strafbare voorbereiding uitsluitend beslissend te laten zijn welk gevaar naar het oordeel van de achteraf onderzoekende wetenschapper het handelen van verdachte in zich bergde. Een deugdelijke poging, met bepaalde middelen ondernomen, zal nooit ondeugdelijk voorbereid kunnen worden met dezelfde componenten. Of andersom hetzelfde geldt - dat een ondeugdelijke poging niet kan worden voorafgegaan door een deugdelijke voorbereiding - lijkt mij niet helemaal zo zeker. De subjectieve component boet immers aan belang in bij het verlaten van het terrein van de voorbereiding en het betreden door de dader van het gebied der poging. Wat kan overblijven is een objectieve component die in de voorbereidingsfase is opgekrikt door de sterke intentie van de dader, maar die nog geen begin van uitvoering behoeft op te leveren, omdat hij, verlaten door de subjectieve component, (alsnog) als absoluut ondeugdelijk moet worden gekwalificeerd. Maar ik vermoed dat deze mogelijkheid waar een deugdelijke voorbereiding wordt opgevolgd door een ondeugdelijke poging maar binnen zeer kleine marges mogelijk is.

Gelet op mijn stelling dat een deugdelijke poging niet kan berusten op een ondeugdelijke voorbereiding ligt het meer voor de hand de vraag te stellen wanneer we van een absoluut ondeugdelijke poging kunnen spreken om vandaaruit te trachten de absoluut ondeugdelijke voorbereiding te benaderen met inachtneming van het daar passende subjectieve accent, dan om de absoluut ondeugdelijke voorbereiding als een op zichzelfstaand fenomeen te bestuderen. Daarbij speelt een rol dat de ondeugdelijke poging een vertrouwdere figuur in ons strafrecht is dan de vrijwel onbekende ondeugdelijk voorbereiding.

8.3.2. De litteratuur biedt grofweg hetzelfde beeld. Verschillende schrijvers laten zich uit over de invloed van de 'Eindruckstheorie' op de grens tussen de absoluut en relatief ondeugdelijke poging. De Hullu schrijft bijvoorbeeld dat de waarde van het leerstuk van de absoluut ondeugdelijke poging, welke geen begin van uitvoering oplevert, is gemarginaliseerd.(44) De formulering die de Hoge Raad aan het begin van uitvoering geeft - naar uiterlijke verschijningsvorm gericht op voltooiing van het misdrijf - draagt daaraan bij. Het schieten op een lijk, vroeger als het klassieke voorbeeld van een absoluut ondeugdelijke poging gezien,(45) kan volgens de Eindruckstheorie zeer wel een begin van uitvoering zijn.

Remmelink schrijft dat voor het leerstuk van de ondeugdelijke poging alleen de objecten en middelen interessant zijn. Bij de relatief ondeugdelijke, strafrechtelijk relevante, poging zijn toevallige omstandigheden verantwoordelijk voor het uitblijven van voltooiing van het misdrijf.(46) Remmelink vervolgt dat de Hoge Raad nog hecht aan de objectieve leer en dat de rechtspraak van de Raad de neiging vertoont om voor de beoordeling van de deugdelijkheid van de poging ook te kijken naar "de gehele door de verdachte opgezette criminele onderneming". Dan kan ook met een absoluut ondeugdelijk middel ter vergiftiging als poedersuiker een pogingsdaad worden verricht die zelf niet als ondeugdelijk is te kwalificeren. Zoiets is volgens Remmelink ook gevaarzettend, en ook de rechtsgemeenschap zal door het aan het licht komen van een dergelijk crimineel gebeuren geschokt zijn.(47)

Ook Kelk acht de indruk die het handelen maakt van belang voor het beantwoorden van de vraag of er van een absoluut ondeugdelijke poging sprake is of niet. Het onderscheid tussen de absoluut en de relatief ondeugdelijk poging noemt hij "soms nogal willekeurig". Daarom zal volgens deze auteur het rechtsgevoel, de indruk van de rechtsorde omtrent het gevaar dat van de gedraging valt te verwachten nogal eens bepalend zijn. Hij haalt Van Hattum aan die ten aanzien van de poging tot diefstal van geld uit een lade die leeg blijkt te zijn opmerkt dat de aantasting van het rechtsgoed nu wel kan zijn mislukt, maar gemakkelijk opnieuw kan worden ondernomen.(48) Ik proef hier een zekere neiging om bij de waardering van het handelen van de verdachte toch subjectieve elementen te betrekken, zoals de vastbeslotenheid het voornemen uit te voeren. In ieder geval blijkt dat belangrijke actuele schrijvers afstand nemen van de opvatting dat enkel het actuele gevaar van de afzonderlijke daad van voorbereiding beslissend is voor de kwalificatie tot begin van uitvoering.

Aan de objectieve strekking van de brief kan geen twijfel hebben bestaan.(51) Het mankeerde hier aan de subjectieve strekking om een misdrijf, waarop het opzet van verdachte gericht zou moeten zijn, met behulp van die brief voor te bereiden.

De rechtspraak van de Hoge Raad biedt dus mijns inziens zeker aanwijzingen dat bij de uitleg van art. 46 Sr de intentie van verdachte en de indruk die zijn handelen maakt voordat het tot een begin van uitvoering is gekomen mogen worden betrokken.

8.4.2. In de literatuur hebben verschillene auteurs zich uitgelaten over de vraag naar de subjectieve inslag van art. 46 Sr en de betekenis voor die bepaling van het onderscheid tussen absoluut en relatief ondeugdelijke poging.

Strijards, toch zeker een authentieke bron, legt de nadruk op de kenbaarheid van de intentie als aansprakelijkheidsgrond bij de voorbereidingshandeling.(52) Een primair verschil tussen poging en voorbereiding is dat de eerste een objectief begin van uitvoering verlangt terwijl de strafbaarheid van de voorbereiding berust op een objectiveerbare vaste wilsgerichtheid.(53) Strijards erkent dat het onderscheid tussen absoluut en relatief ondeugdelijk middel of object niet alleen voor de poging van belang is maar ook voor de voorbereiding. Als een absoluut ondeugdelijke poging straffeloos moet blijven dan geldt dat zeker ook voor het mindere, de absoluut ondeugdelijke voorbereiding.(54) Als de middelen waarvan de voorbereider zich wil bedienen nooit tot voltooiing van het misdrijf zouden kunnen leiden heeft de mogelijkheid van een voltooid misdrijf niet bestaan. Een middel dat absoluut niet kan leiden tot voltooiing van het misdrijf is daartoe ook niet kennelijk bestemd.(55) Strijards wijst er wel op dat het woord "kennelijk" in art. 46 Sr duidt op een zekere objectivering, maar de beoordeling van de deugdelijkheid van middel of object hangt af van de variabelen die men bij zijn oordeel betrekt. Strijards schrijft ook dat het voorbereidingsmiddel al klaar moet zijn op het moment van de strafbare voorbereiding of in ieder geval in zijn samenstellende delen ter beschikking moet zijn en gebruiksgereed moet kunnen zijn op het moment van het misdrijf. Op het moment van de voorbereiding moet het middel objectief zijn instrumentele functie al hebben of kunnen hebben. Die instrumentele functie kan niet los van de intentie van de dader worden vastgesteld.(56) Het gaat erom waartoe een voorwerp in de ogen van verdachte zal moeten dienen, niet waartoe zo een voorwerp in het algemeen gebruikt zou kunnen worden.(57) Wel heeft de bestemming ook een objectieve kant: het middel moet de voltooiing van het misdrijf kunnen teweegbrengen. Ook moet de strekking van het middel voor derden kenbaar zijn op het moment van het handelen van de voorbereider, waarbij ook altijd de achteraf gebleken intentie van de voorbereider betrokken moet worden.(58)

De Hullu is minder stellig, maar erkent dat bij de strafbare voorbereiding de intentie van dader nu eenmaal centraal staat en dat daarom voor het bewijs van de kennelijke bestemming mee mag tellen wat over de intentie bekend is.(59) Wel bepleit hij compensatie in de subjectieve sfeer. Voorwaardelijk opzet zou onvoldoende moeten zijn. Het ware beter als artikel 46 Sr oogmerk zou verlangen.(60)

De Hullu verwijst in een voetnoot naar een bijdrage in het NJB van 2005 van de hand van mr. E. van Sliedrecht getiteld 'Samir A. en strafbare voorbereiding'. Zij plaatst een vraagteken bij het zonder meer overhevelen van het leerstuk van de ondeugdelijke poging naar het terrein van strafbare voorbereiding. In dat verband wijst zij erop dat de strafbare voorbereiding verder van een voltooid misdrijf afligt dan de strafbare poging. Tegen een analoge toepassing van het leerstuk heeft zij geen bezwaar maar zij stelt wel voor op het terrein van de strafbare voorbereiding strenge eisen stellen aan de absolute ondeugdelijkheid. Ter compensatie zou de opzeteis strikt moeten worden geïnterpreteerd.(61)

Een vergelijking tussen pogingsjurisprudentie en art. 46 Sr maakt ook Rozemond. Hij ziet een sterke gelijkenis tussen de 'uiterlijke verschijningsvorm' bij het begin van uitvoering en de uitleg in de wetsgeschiedenis van de 'kennelijkheid' van de bestemming in art. 46 Sr.(62) Hij meent dat uit het Cito-arrest twee factoren kunnen blijken die het onderscheid kunnen maken tussen de strafbare poging en de strafbare voorbereiding. Allereerst verlangt art. 45 Sr volgens de Hoge Raad een geobjectiveerde gerichtheid. Ten tweede moet die gerichtheid al concreet gevaarzettend zijn.(63) Alleen de tweede factor staat volgens de auteur bij art. 46 Sr buitenspel.(64) Ik begrijp Rozemond aldus dat enkel een afspraak of intentie gecombineerd met het voorhanden hebben van 'neutrale' voorwerpen nog geen strafbare voorbereiding oplevert.(65) De intentie moet wel uit de gedragingen kunnen worden afgeleid, maar behoeft zich nog niet in een vergaande mate van concretisering te bevinden.(66)

Smith daarentegen legt de nadruk op een objectieve benadering. Als de intentie van de dader de bestemming mede zou kunnen bepalen zouden bestemming en opzet samenvallen. Zo een subjectieve opstelling zou de wetgever niet gewild hebben. Evenmin past zo een subjectieve lezing bij het streven van de wetgever om aansluiting te zoeken bij de regeling van de poging. De bestemming moet dus kunnen blijken uit uiterlijk waarneembare omstandigheden.(67) Elders schrijft deze auteur dat een objectieve voorbereidingsleer een 'contradictio in terminis' lijkt te zijn. De betekenis van de objectieve waarneembare gedragingen kan men immers niet los zien van de intenties van de dader. Maar toch bepleit hij een objectivering en wel in die zin dat gedragingen die objectief gezien volstrekt onschuldig zijn buiten de werking van art. 46 Sr zouden moeten vallen.(68) Ook hij hecht waarde aan de perceptie van de gemiddelde rechtsgenoot, maar wil daarbij geen rekening houden met de intentie van de dader of met hetgeen in het opsporingsonderzoek bijvoorbeeld via observaties of telefoontaps bekend is geworden.(69) Smith wordt bijgevallen door Gritter en Sikkema.(70)

De opvatting van Osinga is sterk objectief getoonzet. Hij bepleit vanuit zijn uitleg van de wetsgeschiedenis een objectieve interpretatie die verlangt dat van de voorbereiding direct gevaar uitgaat voor een te beschermen rechtsgoed.(71)

10. Het hof heeft zich in deze zaak volgens mij van de heersende opvatting verwijderd. Het heeft onder nr. 9.4.1 e.v. in zijn arrest de 'uiterlijke verschijningsvorm' geen rol van betekenis toegekend en zich enkel verlaten op wat deskundigen achteraf over de mogelijkheden van de bij verdachte aangetroffen al dan niet samengestelde voorwerpen hebben verklaard en dát bepalend geacht voor de objectieve bestemming van de inbeslaggenomen voorwerpen. Het hof had zich echter dienen te richten op de indruk die die voorwerpen, afzonderlijk of in hun onderlinge samenhang met de voorwerpen die het hof als tweede en derde categorie heeft bestempeld, op de redelijke rechtsgenoot zouden kunnen maken. Uit de beschrijvingen die het hof heeft gegeven van de voorwerpen is mijns inziens op te maken dat het tot de vrijspraak is kunnen komen door dit aspect buiten beschouwing te laten. Dat getuigt van een uitleg van het 'kennelijk bestemd' zijn die niet de heersende is, en niet enkel van een verkeerde toepassing van een juist criterium. Ware alleen het laatste het geval dan zou het cassatieberoep verworpen moeten worden, omdat daarover in cassatie niet wordt geklaagd.

Ook heeft het hof de kennelijke bedoeling van verdachte in samenhang met de aard van de aangetroffen voorwerpen als een geïsoleerd gegeven beschouwd, zonder aandacht te schenken aan de in de wetsgeschiedenis geaccepteerde mogelijkheid dat de criminele intentie van een verdachte een gebrek in de objectieve component van een voorbereiding kan compenseren.

Naar mijn mening geven de overwegingen van het hof blijk van een onjuiste uitleg van art. 46 Sr.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 18 mei 2004, LJN AO4054; HR 29 maart 2005, LJN AS4663; HR 12 april 2005, LJN AS5866.

2 HR 4 mei 2004, LJN AO5061; HR 14 december 2004, LJN AR4901; HR 26 oktober 2004, LJN AR2190.

3 Voor de achtergrond van de totstandkoming van art. 46 Sr zie men M. Rutgers, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, 1992, p. 40 e.v.

4 Kamerstukken II 1990/91, 22268, nr. 3, p. 5.

5 Kamerstukken II 1990/91, 22268, nr. 3, p. 12.

6 Kamerstukken II 1990/91, 22268, nr. 3, p. 13.

7 Kamerstukken II 1990/91, 22268, nr. 3, p. 16.

8 Kamerstukken II 1990/91, 22268, nr. 3, p. 18.

9 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 4, p. 4. Niet alle leden dachten er overigens zo over. Andere leden zagen wel in dat er sprake was van vestiging van aansprakelijkheid in de voorfase, maar dat behoefde volgens hen nog niet betekenen dat er sprake was van een systeembreuk, mits de strafbare voorbereiding wordt gekenmerkt door een aantal objectieve en objectiveerbare bestanddelen (t.a.p., p. 8).

10 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 2.

11 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 3/4.

12 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 6.

13 Ook Rutgers ziet bezwaren tegen subjectivering van de poging, maar dan vanuit het lex-certabeginsel. De band met het uiteindelijk beoogde misdrijf zou worden losgelaten waardoor de rechter teveel vrijheid zou krijgen bij het vaststellen van het begin van uitvoering (Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, p. 78 e.v.). Maar het lex-certabeginsel wordt naar mijn mening geen geweld aangedaan indien de strafbaar te stellen voorbereidingshandelingen met voldoende precisie worden omschreven. Het standpunt van de minister lijkt mij in zoverre niet op gespannnen voet met de rechtszekerheid te staan. Waar het dan uiteindelijk om gaat is of zo een strafbaarstelling noodzakelijk is.

14 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 7.

15 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 13.

16 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 14.

17 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 15.

18 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 16.

19 De minister doelt hier op het onderdeel "kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van het misdrijf". Zie Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 19.

20 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 20.

21 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 24. Zie tevens Kamerstukken II 1992/93, 22258, nr. 7, p. 6. Daar legt de minister weer de nadruk op de vastheid van het voornemen om tot voltooiing van een ernstig misdrijf te komen en op de onvolkomenheid van een strafrecht dat zich tevredenstellen met het kapotmaken van een zaak, waarin verdachten dan een generale repetitie kunnen zien.

22 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 26. Zie ook Handelingen II 91-6824, rk en 91-6826 mk en Kamerstukken I 1993/94, 22268, nr. 124a, p. 1.

23 Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 27.

24 Kamerstukken II 1992/93, 22258, nr. 7, p. 14.

25 Kamerstukken II 2001/02, 28031, nr. 4, p. 2.

26 Kamerstukken II 2001/02, 28031, nr. 5, p. 4.

27 Kamerstukken II 2001/02, 28031, nr. 6. Zie over deze wijziging Peter Smith, Strafbare voorbereiding, p. 229 e.v. De auteur wijst er op dat het onderdeel 'in vereniging' aanvankelijk was bedoeld om de reikwijdte van art. 46 Sr via een objectieve voorwaarde binnen de perken te houden.

28 Zie voor dit onderdeel van het voorstel E. Gritter en E. Sikkema, Bestemming onbekend, in DD 2006, p.277 e.v.

29 Kamerstukken II 2004/05, 30164, nr. 3, p. 49.

30 Kamerstukken II 2005/06, 30164, nr. 6, p. 27.

31 Kamerstukken II 2005/06, 30164, nr. 7, p. 11.

32 T.a.p. p. 55 e.v.

33 T.a.p. p. 57.

34 Handelingen II 56-3671.

35 Kamerstukken II 2005/06, 30164, nr. 12, p. 1.

36 T.a.p. p. 2.

37 Idem E. Gritter en E. Sikkema, Bestemming onbekend, p. 295.

38 Prof. N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, p. 19.

39 Mr. G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p. 50.

40 Zie ook HR 14 april 1997, nr. 104.043, waarin de Hoge Raad eigenhandig een bewezenverklaring die door het hof als poging was gekwalificeerd, tot een strafbare voorbereiding bestempelde en in zoverre het bestreden arrest verbeterde.

41 Buruma beschrijft deze aansluiting aldus: "De door de voorbereidingshandeling beoogde verandering moet niet alleen te duiden zijn als voortvloeisel van de wil (of het opzet) van de verdachte maar ook als redelijkerwijs te beredeneren begin van de causale keten die bij het (desgewenst te voorkomen) voorbereide delict uitkomt." in 'De gedraging als element van het strafbare feit', DD 2006, 58, p. 817.

42 HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52 m.nt. Van Veen; HR 6 maart 1979, NJ 1979, 296; HR 8 december 1987, NJ 1988, 896; HR 8 december 1992, NJ 1993, 321; HR 2 oktober 2001, NJ 2002, 187.

43 HR 17 maart 1987, NJ 1988, 166; HR 23 juni 1987, NJ 1988, 420.

44 Mr. J. de Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk, p.375.

45 Zie HR 28 december 1864, W. 2663, waarin visstropers zich beriepen op de ondeugdelijkheid van hun poging om zalm te stelen omdat de fuiken die zij lichtten leeg bleken te zijn. De Hoge Raad overwoog dat de volledige uitvoering van hun opzet was mislukt, "niet omdat er onmogelijkheid bestond dat er visch in de fuiken aanwezig was, maar alleen omdat geheel toevallig op het oogenblik , dat de fuiken geligt werden, de te stelen visch zich niet bevond op de plaats waar de daders zich hadden voorgesteld en zich voorstellen konden dien aan te treffen. Daarom was er verschil "met den aanslag op het leven van eenen reeds overledene".

46 HSR, 15e druk, p. 402.

47 HSR, p. 404.

48 Prof. mr. C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, 2e druk, p. 326 e.v.

49 HR 18 november 2003, LJN AJ0517.

50 HR 17 februari 2004, NJ 2004, 400 m.nt. Reijntjes.

51 Aldus ook Reijntjes in zijn noot onder het arrest en de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Jörg onder 14. Zie ook E. Gritter en E. Sikkema, Bestemming onbekend, p. 286 e.v.

52 Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p. 14, 41, 115.

53 Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p.19.

54 Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p. 31 e.v.

55 Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p. 32.

56 Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p. 119.

57 Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p. 120, p. 121, p. 125.

58 Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, p. 136. Ook Remmelink legt de kennelijke bestemming aldus uit dat de bestemming onder de gegeven omstandigheden de gemiddelde rechtsgenoot moet opvallen, maar laat er zich niet over uit of ook de intentie van de verdachte bij de vaststelling van die bestemming dient te worden betrokken; HSR 15e druk, p.415.

59 Mr. J. de Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk, p. 389.

60 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 390.

61 Elies van Sliedrecht, Samir A. en strafbare voorbereiding, NJB 2005, p. 2371 e.v.

62 K. Rozemond, De algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in het licht van de pogingsjurisprudentie van de Hoge Raad, in DD 1994, p. 653.

63 Rozemond, t.a.p., p. 658.

64 Rozemond, t.a.p., p. 668.

65 Rozemond, t.a.p., p. 670.

66 Rozemond, t.a.p., p. 673.

67 Smith, Strafbare voorbereiding, p. 47 e.v. Volgens mij onderschat de auteur hier de betekenis van het woord 'kennelijk' in art. 46 Sr. Dat de intentie van de verdachte van belang is voor de uitleg van de kennelijke bestemming wil immers nog niet zeggen dat bestemming en opzet gaan samenvallen, omdat de bestemming 'kennelijk' moet zijn, d.w.z. in het oog springend voor een redelijke derde.

68 Smith, Strafbare voorbereiding, p. 197.

69 Smith, Strafbare voorbereiding, p. 202 e.v. Zie ook p. 206 en 207.

70 E. Gritter en E. Sikkema, Bestemming onbekend, p. 279 e.v.

71 Mr. P. Osinga, Artikel 46 Wetboek van Strafrecht, een gewenste interpretatie (I), Advocatenblad 1995, p. 234.