Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4751, 200.154.123_01

Bij brief van 21 februari 2011 heeft [directeur van CFV] , directeur van CFV, aan [voorzitter van rvc van WSG] , voorzitter van raad van commissarissen van WSG, geschreven:

‘In mijn brief van 16 december 2010 heb ik mijn zorg geuit over de omvang van de projectenportefeuille en het mogelijk ontbreken van voldoende kritische massa binnen WSG, mede gelet op dominante houding van de bestuurder [ [geïntimeerde] , hof]. Daarnaast hebben in de afgelopen jaren meerdere malen gesprekken plaatsgevonden met uw bestuurder naar aanleiding van persberichten c.q. informatie van collega-corporaties die verband hielden met rechtmatigheid en integriteit. Daarover heeft eind 2010 ook een gesprek plaats gehad met uw raad.

De afgelopen week hebben mij echter wederom verontrustende berichten bereikt over WSG. Het leek mij verstandig om u de signalen via deze brief kenbaar te maken en niet te wachten tot de RvC-vergadering van 22 maart a.s. Het gaat om de volgende kwesties:

[volgt opsomming, hof]

Gelet op voorgaande constateringen mag het duidelijk zijn of u als raad wel voldoende in de gelegenheid wordt gesteld om adequaat toezicht uit te oefenen op het handelen van de bestuurder.

Een tweede punt betreft het functioneren van de bestuurder en of hij voldoende rekening houdt met de wensen en eisen van de diverse instanties. Ik maak mij zorgen over mogelijk onvoorspelbare en niet meer beheersbare situaties waarmee WSG als toegelaten instelling, maar vervolgens ook de corporatiesector, grote financiële- en imagoschade van kan ondervinden.

Tot slot wil ik van u vernemen of u in geval een crisissituatie maatregelen gaat treffen en zo ja welke.

Ik verzoek u op zeer korte termijn een afspraak te maken om over de constateringen door te praten.’

Bij brief van 29 maart 2011 hebben [voorzitter van rvc van WSG] voornoemd en [vicevoorzitter van de rvc van WSG] , vicevoorzitter van de raad van commissarissen van WSG, aan [geïntimeerde] geschreven:

‘Zoals in onze brief van 15 maart 2011 aan u is bevestigd, heeft de Raad van Commissarissen van WSG vanwege de noodzakelijke en versnelde afbouw van de dispositielijst en de urgentie om WSG te transformeren van een ontwikkel-coörperatie naar een beheersorganisatie voor de volkshuisvesting, er voor gekozen om zo spoedig mogelijk een interim bestuurder aan te stellen als statutair directeur/bestuurder om deze transitie te leiden.

Om deze overgang zorgvuldig te begeleiden en duidelijkheid te creëren bij onze stakeholders wie de eindverantwoordelijke is voor de totale bedrijfsvoering van WSG en de vertegenwoordiging namens WSG naar buiten, is besloten om u met ingang van woensdag 30 maart 2011 volledig uit uw functie te halen als directeur bestuurder zowel qua taken, verantwoordelijkheden als bevoegdheden en u op non actief te plaatsen.’

WSG heeft [accountants- en belastingadviseurs] (hierna: [accountants- en belastingadviseurs] ) op 15 april 2011 opdracht gegeven om een onderzoek te verrichten. Als achtergrond van het uitgevoerde onderzoek is in het onderzoeksrapport van [accountants- en belastingadviseurs] d.d. 24 oktober 2011 onder meer vermeld ‘de Raad van Commissarissen [heeft] signalen ontvangen van diverse partijen uit de markt, die indiceren dat er, met uitsluiting van anderen, exclusief zaken werd gedaan door WSG met bepaalde aannemers, leveranciers en dienstverleners, waarbij het vermoeden zou kunnen rijzen dat er andere dan strikt zakelijke overwegingen zijn geweest om met die aannemers, leveranciers en dienstverleners zaken te doen. (…) Daarnaast zijn er signalen die vragen oproepen over de zakelijkheid van het aankopen van bepaalde grondposities’.

Volgens het onderzoeksrapport is opdracht gegeven door de Raad van Toezicht van WSG ‘om onderzoek te doen naar bedoelde beweerdelijke onregelmatigheden en de omvang daarvan’.

Partijen hebben op 18 april 2011 een beëindigingovereenkomst gesloten.

Artikel 1 van de overeenkomst luidt voor zover relevant als volgt:

‘De functie van directeur-bestuurder is beëindigd per 30 maart 2011 en de arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op 1 mei 2011. (…).’

Met betrekking tot de betaling van een beëindigingsvergoeding zijn partijen in artikel 2 het volgende overeengekomen: ‘De werkgever betaalt de werknemer in verband met de beëindiging van het dienstverband een vergoeding voor de fictieve opzegtermijn van 6 maanden ter grootte van € 67.218,- bruto, alsmede wegens gederfde of nog te derven inkomsten dan wel suppletie op een eventueel te ontvangen uitkering dan wel elders te verdienen lager salaris een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid van € 195.000,- bruto (zegge: eenhonderd vijf en negentig duizend euro). Werkgever maakt het netto equivalent van dit bedrag (na verplichte inhoudingen door werkgever) in twee tranches over aan de werknemer met inachtneming van het hierna volgende: a. Een eerste tranche van € 130.000,- wordt betaald binnen 3 weken na beëindiging van het dienstverband. b. De tweede tranche van € 65.000,- wordt betaald per 1 oktober 2011, op voorwaarde dat alsdan uit onderzoek is gebleken, dat werknemer zijn functie heeft vervuld, zoals van een goed en integer directeur-bestuurder mag worden verwacht. Werknemer zal zonder voorbehoud alle noodzakelijke medewerking verlenen aan dit onderzoek.’

In artikel 7 hebben partijen opgenomen dat zij zich onthouden van het doen van uitlatingen die op enigerlei wijze schadelijk (kunnen) zijn voor de goede naam van een van de partijen, en in artikel 9 dat zij over en weer geheimhouding zullen betrachten omtrent de inhoud en wijze van totstandkoming van de overeenkomst alsmede over enige kwestie, aanleiding en/of achtergrond of beëindiging van de overeenkomst, tenzij enige wettelijke bepaling, een gerechtelijke procedure, en/of algemeen verbindend voorschrift een dan wel beide partijen verplicht ter zake de in dit artikel bedoelde aangelegenheid enige mededeling te doen.

In artikel 13 zijn partijen onder het kopje ‘finale kwijting’ overeengekomen: ‘Behoudens en voor zover de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, hebben partijen niets meer van elkaar te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, de wijze van beëindiging daarvan en de daarmee gepaard gaande financiële afwikkeling of anderszins en verlenen partijen elkaar algehele en finale kwijting. Partijen erkennen dat behalve de afspraken welke zijn vastgelegd in deze vaststellingsovereenkomst, geen nadere afspraken en/of overeenkomsten meer bestaan.’

Bij brief van 30 juni 2011 heeft WSG de beëindigingsovereenkomst partieel vernietigd op grond van artikel 3:44 BW voor wat betreft de beëindigingsvergoeding, de afkoopsom van vakantiedagen en compensatie van pensioen. In deze brief verwoordt WSG haar standpunt aldus:

‘Met uw cliënt is de mogelijkheid van onregelmatigheden bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst besproken. Uw cliënt heeft WSG echter voorgehouden dat dit niet het geval was en hij heeft dat nadien meermalen herhaald, laatstelijk nog in zijn zogenaamde overdrachtsdocument, doch ook via u in uw uitgebreide brief van 26 mei jl. Een en ander heeft dan ook tot de opdracht aan [accountants- en belastingadviseurs] geleid (…). Thans is echter duidelijk dat geconcludeerd kan worden dat uw cliënt niet alleen als statutair bestuurder een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW en intern vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van cliënt, de statuten, de integriteitscode, bestuursreglementen en governance voorschriften, die nota bene door uw cliënt mede zijn vorm gegeven, heeft geschonden, doch dat hij opzettelijk en bewust roekeloos namens WSG handelingen heeft verricht waardoor hij aansprakelijk is voor de dientengevolge door cliënte geleden schade ex artikel 7:661 BW. Indien het bovenstaande (de Raad van Toezicht van) cliënte duidelijk was geweest bij het sluiten van de overeenkomst, had zij nimmer de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden gesloten, reden waarom zij thans subsidiair, indien uw cliënt mocht willen betwisten dat de ontbindende voorwaarden in artikel 2 van de overeenkomst ziet op de gehele beëindigingsvergoeding inclusief bijkomende betalingen, op basis van het bepaalde in artikel 3:44 BW, de overeenkomst wat betreft de beëindigingsvergoeding, afkoopsom van vakantiedagen en compensatie van het pensioen, in ieder geval vernietigt. In dat verband wijs ik er voor de goede orde nog op dat er weliswaar in de beëindigingsovereenkomst een finale kwijting is opgenomen, toch deze dient te worden beoordeeld aan de hand van het – naar ik aanneem buiten twijfel u bekende – Haviltex criterium, in welk kader kan worden vastgesteld dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 2 en de over en weer gewekte verwachtingen, partijen niet hebben bedoeld elkaar finaal te kwijten met betrekking tot het thans ontdekte onregelmatigheden en de daaruit voortvloeiende schade. De schade uit de onregelmatigheden en met name de omvang ervan was immers ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet bekend en uw cliënt heeft daaromtrent ook geen enkele mededeling gedaan.’

In de samenvattende conclusies van het onderzoeksrapport van [accountants- en belastingadviseurs] d.d. 24 oktober 2011 staat onder meer het volgende:

‘(…) De algemene indruk die bij ons is ontstaan is dat de heer [geïntimeerde] alleen, zonder het betrekken van anderen van WSG, acteerde als het ging om de verwerving van grondposities ten behoeve van WSG. (…) De wijze van zaken doen wordt daarmee omschreven als rommelig en ongedocumenteerd. De gang van zaken speelde zich met name af rond de heer [geïntimeerde] , die ons desgevraagd over tal van details geen mededelingen kon doen of daaraan naar zijn zeggen geen herinneringen had.

Een verdere indruk die bij ons is ontstaan is dat WSG in het verleden eerder werd geleid als een familiebedrijf dan als een woningcorporatie met het doel maatschappelijke belangen te behartigen en relevante stakeholders van de nodige informatie te voorzien.(…)De rol van de Raad van Toezicht (die overigens op verzoek van WSG aan een separaat onderzoek wordt onderworpen) was, in elk geval voor zover wij hebben kunnen vaststellen, minimaal. Zo hebben wij ten aanzien van de onderzochte projecten nauwelijks betrokkenheid van de Raad van Toezicht kunnen vaststellen, terwijl deze volgens de statuten van WSG bij aan- en verkooptransacties wel was vereist en terwijl de omvang daarvan het aannemelijk doet zijn dat zij daarvan wetenschap hadden behoren te hebben.

De keuze van partijen waarmee zaken werd gedaan (vooral ook leveranciers) is voor ons niet goed te begrijpen. Selectie op basis van objectieve criteria vond niet – althans niet zichtbaar – plaats en in veel gevallen werd met uitsluiting van anderen jarenlang zaken gedaan met dezelfde partijen uit de directe omgeving van [plaats 1] of [plaats 2] , zonder dat achteraf aangegeven kan worden welke goede redenen daarvoor bestonden. Vast staat dat een en ander heeft geleid tot enige kruisverbanden die als ongewenst kunnen worden aangemerkt. De schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden en daar waar die opdoemt, dient openheid en transparantie te worden betracht om later, bijvoorbeeld bij extern onderzoek, uit te kunnen leggen hoe men de schijn heeft gepareerd. Dat geldt voor elke organisatie maar zeker ook voor een woningcorporatie met maatschappelijke verantwoordelijkheden. In dat beeld past bijvoorbeeld niet dat de directeur een onroerend goed aan zijn zoon verkoopt zonder inmenging van anderen, bijvoorbeeld de RvT.(…)’

In reconventie vorderde [geïntimeerde] , na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair voorwaardelijk:

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de beëindigingvergoedingen uit de arbeidsovereenkomst ad € 646.433,93 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en te vermeerderen met de wettelijke verhogingen telkens vanaf de vroegst mogelijke datum tot de dag der voldoening;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.774.504,83 ter zake van pensioenschade gebaseerd op de arbeidsovereenkomst zulks vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vroegst mogelijke datum, althans vanaf de indiening van de conclusie van eis in reconventie tot aan de dag der betaling;

primair onvoorwaardelijk:

een verklaring voor recht dat WSG jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en een veroordeling tot betaling van de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De voorwaarde(n) waaronder de primair voorwaardelijk ingestelde vorderingen is/zijn ingesteld betreft de vaststelling in rechte dat de tussen partijen gesloten beëindigingovereenkomst niet van kracht is (zodat teruggevallen moet worden op de arbeidsovereenkomst) of dat komt vast te staan dat het bedrag van deze vorderingen groter is dan het bedrag waarop [geïntimeerde] aanspraak kan maken uit hoofde van de beëindigingovereenkomst, waartoe deze partieel ontbonden dient te worden op grond van een toerekenbare tekortkoming van WSG.

subsidiair:

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 67.218,= ter zake de beëindigingvergoeding (vergoeding over fictieve opzegtermijn van 6 maanden) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 130.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (eerste tranche beëindigingsvergoeding) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 65.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (tweede tranche beëindigingsvergoeding) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 65.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (niet genoten vakantiedagen) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 25.000,= ter zake de beëindigingvergoeding (pensioenopbouw) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 althans van de datum van de vordering in reconventie tot aan de dag der betaling;

– WSG te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van het verschuldigde vakantiegeld en onkostenvergoeding over de periode tot 1 mei 2011 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

– WSG met onmiddellijke ingang te verbieden om verdere handelingen te (doen) verrichten en/of uitlatingen aan derden te (laten) doen in strijd met de bepaling omtrent geheimhouding op straffe van een dwangsom van € 100.000,= en € 10.000,= per overtreding voor iedere dag dat enige overtreding van dit verbod voortduurt;

– WSG te bevelen binnen vier werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis de gelegde beslagen op te heffen op straffe van een dwangsom van € 100.000,= voor iedere dag dat WSG nalaat aan deze veroordeling te voldoen;

– WSG te verbieden om ter zake van de door haar gepretendeerde vorderingen nieuwe beslagen te leggen zulks op verbeurte van een dwangsom ad € 1.000.000,= voor iedere overtreding van dit verbod en € 50.000,= voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;

– WSG te bevelen om binnen vier werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis de krachtens de arbeidsovereenkomst verschuldigde vakantietoeslag op de gebruikelijke wijze af te rekenen en de gebruikelijke salarisstrook met betrekking tot de vakantietoeslag en de jaaropgave 2011 te verstrekken zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per werkdag dat WSG ter zake in gebreke mocht blijven;

alles met veroordeling van WSG in de kosten van de procedure.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en WSG in de kosten van de procedure veroordeeld.

In reconventie zijn de primaire vorderingen afgewezen. De subsidiaire vorderingen zijn gedeeltelijk toegewezen, in dier voege dat de rechtbank WSG – verkort weergegeven – heeft veroordeeld tot

WSG heeft in (principaal) hoger beroep drie grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. WSG vordert thans dat het hof:

(i) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van WSG artikel 2:9 BW heeft geschonden,

(ii) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] om die reden aansprakelijk is jegens WSG tot vergoeding van haar schade, die het gevolg is van het onjuiste bestuurshandelen van [geïntimeerde] ,

(iii) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van die schade aan WSG, vast te stellen in een schadestaatprocedure, en

(iv) veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg en in de kosten van dit geding in hoger beroep, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van WSG. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

WSG komt niet in hoger beroep tegen de gedeeltelijke toewijzing van de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] . In zoverre is het vonnis waarvan beroep niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

In de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft WSG ‘in voorwaardelijke reconventie’ (randnummer 47) gevorderd dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot het (terug)betalen van de aan [geïntimeerde] door WSG betaalde rente. Bij pleidooi heeft WSG deze vordering ingetrokken.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] eveneens drie grieven aangevoerd en (de grondslag van) zijn eis gewijzigd. De grieven strekken tot toewijzing van zijn primaire vorderingen. [geïntimeerde] heeft (de grondslag van) zijn primaire onvoorwaardelijke vordering gewijzigd in dier voege dat hij niet alleen een verklaring voor recht vordert dat WSG met publicaties in de media, uitlatingen in het jaarverslag van WSG over 2010, correspondentie met derden en de beslagnemingen (meervoud) onrechtmatig heeft gehandeld, doch tevens in strijd met de voor WSG uit de beëindigingsovereenkomst/vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.

WSG heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van WSG. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.