Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:499, 200.274.521/01

In eerste aanleg heeft [verzoeker] verzocht de hiervoor onder 2 (d) genoemde, op hem betrekking hebbende, bijzonderheidscoderingen in het CKI op straffe van de verbeurte van een dwangsom binnen 48 uur na betekening van de te geven beschikking te verwijderen en verwijderd te houden. Nadat de Rabobank tegen het verzoek verweer had gevoerd heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking het verzoek afgewezen en [verzoeker] tot betaling van de proceskosten veroordeeld.

Op grond van artikel 4:32 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) neemt de Rabobank als kredietaanbieder verplicht deel aan een stelsel van kredietregistratie. De registratie wordt uitgevoerd door het BKR. De registratie zelf vindt plaats in het CKI van het BKR. Op grond van artikel 4:34 Wft moet de kredietaanbieder voor de totstandkoming van een kredietovereenkomst of het verhogen van een kredietlimiet in het belang van de consument informatie inwinnen over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst of de verhoging verantwoord is. Betalingsachterstanden of andere onregelmatigheden die ontstaan tijdens de looptijd van een kredietovereenkomst, worden in het CKI vermeld met bijzonderheidscodes. In het geval van [verzoeker] zijn dat de codes A (achterstand) en 2 (vordering in een keer opgeëist). In het kader van het deelnemen aan dat stelsel van kredietregistratie verwerken de kredietaanbieders persoonsgegevens. De registratie in het CKI is aan te merken als verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 4 lid 2 AVG.”

De rechtbank heeft in overweging 4.4 van de bestreden beschikking geoordeeld, samengevat, dat de Rabobank gebonden is aan het Algemeen Reglement CKI van het BKR (verder: AR) en dat volgens artikel 3 lid 4 AR de verwerking door het BKR – “en dus ook door de kredietaanbieders” – van persoonsgegevens haar rechtmatige grondslag vindt in artikel 6 lid 1 onder f van de Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming, hierna: AVG) omdat de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van het BKR en haar zakelijke klanten. Als gevolg van dit oordeel heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker] beoordeeld op grond en aan de hand van artikel 21 AVG, welke bepaling onder meer inhoudt dat een betrokkene te allen tijde het recht heeft om vanwege met zijn specifieke situatie verband houdende redenen bezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens op basis van artikel 6 lid 1 onder f AVG en welke bepaling de criteria bevat aan de hand waarvan de verwerkingsverantwoordelijke (in dit geval de Rabobank) – en de rechtbank – dit bezwaar heeft te beoordelen. Op grond van deze beoordeling heeft de rechtbank het door [verzoeker] gedane verzoek afgewezen.

[verzoeker] verenigt zich uitdrukkelijk met het oordeel van de rechtbank dat de onderhavige verwerking van persoonsgegevens haar rechtmatige grondslag vindt in artikel 6 lid 1 onder f AVG maar heeft, zo blijkt uit de grieven en de daarop gegeven toelichting, bezwaren tegen de wijze waarop de rechtbank artikel 21 AVG heeft toegepast.

De Rabobank heeft in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat de onderhavige verwerking van persoonsgegevens haar rechtmatige grondslag vindt (niet in artikel 6 lid 1 onder f AVG maar) in artikel 6 lid 1 onder c AVG, omdat de verwerking noodzakelijk is om te voldoen aan een op haar rustende wettelijke verplichting, te weten die op grond van artikel 4:32 Wft. Om die reden heeft [verzoeker] niet het in artikel 21 AVG geregelde recht op bezwaar, aldus de Rabobank. De Rabobank heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep doen weten dit verweer te handhaven.

Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat het verzoek van [verzoeker] niet op basis van artikel 21 AVG kan worden beoordeeld, indien de onderhavige persoonsgegevensverwerking plaatsvindt op grond van artikel 6 lid 1 onder c AVG. In de bestreden beschikking echter is, als gezegd, het verzoek beoordeeld op basis van artikel 21 AVG omdat de rechtbank heeft aangenomen dat de onderhavige persoonsgegevensverwerking er een is als bedoeld in artikel 6 lid 1 onder f AVG. Om proceseconomische redenen zal het hof zich dan ook allereerst buigen over de vraag of de grondslag van de gegevensverwerking in het CKI artikel 6 lid 1 onder c AVG en/of artikel 6 lid 1 onder f AVG is.

Uit de gedingstukken maar ook tijdens en na de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de zojuist geopperde vraag in de lagere rechtspraak verschillend wordt beantwoord. Het hof verwijst in dit verband naar enkele (recente) beschikkingen, die van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2536), die van het gerechtshof Den Haag van 10 november 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2068) en die van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:10564). Het hof zou in de verschillende beantwoording van voormelde vraag en de daarover in de lagere rechtspraak bestaande onzekerheid aanleiding hebben gezien (mede gelet op het daartoe strekkende verzoek van [verzoeker] en ondanks het daartegen door de Rabobank gevoerde verweer) de Hoge Raad der Nederlanden ter zake een of meer prejudiciële vragen te stellen, ware het niet dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam dat inmiddels bij vonnis van 21 januari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:174) heeft gedaan en het hof niet meer of andere vragen aan de Hoge Raad had willen voorleggen dan die voorzieningenrechter heeft gedaan.

Omdat in deze procedure het antwoord op de prejudiciële vragen rechtstreeks van belang is om op het verzoek te beslissen wenst het hof de beslissing aan te houden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Alvorens dienovereenkomstig te beslissen stelt het hof partijen op grond van artikel 392 lid 6 Rv in de gelegenheid zich daarover uit te laten.

Materieel is het voornemen van het hof om de hoofdzaak aan te houden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan gelijk te stellen met de situatie dat het hof (zelf) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zou hebben gesteld en/of het voornemen daartoe zou hebben geuit. Daarom moet de voorwaarde waaronder [verzoeker] het provisionele verzoek ex artikel 223 Rv heeft gedaan geacht worden te zijn vervuld en zal het hof thans overgaan tot een beoordeling van dat verzoek. Dit verzoek houdt in, als gezegd, dat het hof de Rabobank zal bevelen meergenoemde op hem betrekking hebbende bijzonderheidscoderingen in het CKI op straffe van de verbeurte van een dwangsom te verwijderen en verwijderd te houden voor de duur van deze procedure. [verzoeker] voert hiertoe aan dat hij zo spoedig mogelijk van de BKR-coderingen wil worden bevrijd en dat met het beantwoorden van de prejudiciële vraag door de Hoge Raad veel tijd zal zijn gemoeid.

De Rabobank heeft tegen het verzoek verweer gevoerd op gronden die hierna, zo nodig, zullen worden vermeld.

Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt ertoe om voor de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te laten treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser dient daarbij voldoende belang te hebben. Bovendien moet van eiser niet kunnen worden gevergd dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin. Artikel 223 Rv leent zich voor overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533).

Aan de in artikel 223 Rv neergelegde minimumvereisten voor toewijzing van een provisioneel verzoek, te weten dat het hoofdverzoek aanhangig is en dat het incidentele verzoek moet samenhangen met het hoofdverzoek, is in dit geval voldaan. Verder tilt het hof niet zwaar aan de omstandigheid dat de Rabobank, zoals zij ook heeft opgemerkt, de BKR-registratie niet (zelf) kan verwijderen, te minder omdat de Rabobank heeft toegezegd het BKR te verzoeken daarvoor zorg te dragen, indien het hof van oordeel is dat de registratie dient te worden verwijderd. Het verzoek zal echter op grond van de volgende belangenafweging worden afgewezen.

De Rabobank is aanbieder van krediet in de zin van artikel 1:1 Wft. Op grond van artikel 4:32 lid 1 Wft neemt zij verplicht deel aan de BKR-registratie en is zij verplicht bepaalde bijzonderheden die ontstaan tijdens de kredietovereenkomst, zoals langdurige achterstanden, bij het BKR te melden, onder meer teneinde de financiële risico’s bij kredietverlening voor financiële instellingen te beperken. Daarin is het belang van de Rabobank bij afwijzing van de door [verzoeker] verzochte voorlopige voorziening gelegen. Immers, als in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep de met betrekking tot [verzoeker] gedane registraties uit het CKI worden verwijderd, kan een kredietverstrekker deze registraties niet betrekken bij zijn beoordeling van een eventuele kredietaanvraag van [verzoeker] . Indien vervolgens, na een toewijzing van het onderhavige provisionele verzoek, in de hoofdzaak het verzoek van [verzoeker] terecht blijkt te zijn afgewezen en – als gevolg daarvan – de registraties moeten worden teruggeplaatst, is denkbaar dat een kredietverstrekker in de tussentijd op basis van onjuiste gegevens uit het CKI een beoordeling van de kredietaanvraag heeft gedaan en een beslissing heeft genomen, die hij bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben genomen. Daarmee zal de gevraagde voorziening in feite niet tijdelijk zijn, omdat die niet meer zonder onomkeerbare gevolgen kan worden teruggedraaid. Potentiële kredietverstrekkers moeten volledig geïnformeerd – op basis van de relevante gebeurtenissen die zich in het recente verleden hebben voorgedaan – een afweging kunnen maken bij het al dan niet verstrekken van een (hypothecair) krediet aan [verzoeker] . Het door [verzoeker] aangevoerde belang bij zijn provisionele verzoek, te weten – naar het hof begrijpt – het op korte termijn kunnen herfinancieren tegen een marktconforme rente van door hem van een particuliere investeerder verkregen lening, weegt daar niet tegen op.

Het hof zal de beslissing over de kosten aanhouden totdat in de hoofdzaak eindbeschikking zal worden gegeven.