College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-03-2020, ECLI:NL:CBB:2020:123, 18/2619

Ten aanzien van de beroepsgrond dat geen sprake is van een fair balance op individueel niveau omdat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op appellant legt, geldt dat op appellant de plicht rust om voldoende te stellen waaruit blijkt dat zulks het geval is. Bij de betwisting door verweerder van de aan die stelling ten grondslag liggende feiten, rust de bewijslast op appellant (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.3.1). Naar het oordeel van het College is appellant erin geslaagd bewijs te leveren dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.

Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen, in dit geval ook de omstandigheid van de ziekte van appellant. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellant, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder het bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7.) bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande dan wel aantoonbaar voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. Deze last ontstaat op 1 januari 2018, het moment dat het stelsel in werking is getreden en verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw het fosfaatrecht vaststelt. In geld uitgedrukt gaat het om het product van dat tekort en de openingskoers per kg. Het gaat aldus om een financiële last. Bij dit alles is van belang dat het hier geen ontneming, maar een regulering van het eigendomsrecht van melkveehouders betreft (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.3).

In bovengenoemde uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.

Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt; de vruchten plukt hij zelf, maar daar staat tegenover dat hij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel vormt immers een individuele buitensporige last. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020).

Ten aanzien van de betekenis van financiële rapportages in verband met procedures zoals hier aan de orde is, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 onder 6.13 overwogen dat het College daaraan slechts beperkte waarde toekent. Verweerder heeft in zijn aanwijzingen voor het opstellen van die rapportages zoals opgenomen op de website van RVO ( aangehaald in 5.3 van de uitspraak van 25 februari 2020) teveel het accent gelegd op bedrijfscontinuïteit en te weinig rekening gehouden met andere van belang zijnde factoren. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval: scenario 1 van het rapport van [naam 9] van 8 februari 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.5 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.

Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.3 weergegeven vergelijking neer op (6.005 - 3.419 =) 2.586 kg fosfaatrecht. Met het rapport van [naam 9] van 8 februari 2019 heeft appellant onderbouwd dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is. Verweerder heeft dit niet betwist, maar gesteld dat een causaal verband tussen de invoering van het fosfaatrechtenstelsel en de last ontbreekt, omdat de plannen van appellant op zich al niet haalbaar waren (vanwege onrealistische uitgangspunten). Het College overweegt hierover als volgt. Aan appellant zijn in de periode 2009-2012 twee leningen verstrekt door de [naam 5] met een totale hoogte van € 415.000.-. De bank heeft kaders gesteld voor de besteding van de leningen en een optimaliseringsopdracht gegeven. Dat kan weliswaar worden opgevat als een teken dat appellant voor een bedrijfsmatige uitdaging stond die door de bank onderkend werd, maar een teken dat de plannen niet haalbaar waren, zoals verweerder stelt, ziet het College daarin niet. Evenmin is vast komen te staan dat het realiseren van de oorspronkelijke plannen binnen het kader van het fosfaatrechtenstelsel (dus met een generieke korting van 8,3%) niet haalbaar zouden zijn. De stelling van verweerder in dit verband dat indien wordt gerekend met de 8,3% generieke korting, appellant onder vereiste bedrijfseconomische niveau van minimaal 6,5 cent per kg melk reserveringscapaciteit komt (namelijk op 4,3 cent per kg melk) en daarom op termijn niet zou kunnen renderen, is niet houdbaar. Appellant heeft aangetoond dat is gerekend met een lagere melkprijs dan nu daadwerkelijk wordt betaald en dat de reserveringscapaciteit ruim boven 6,5 cent per kg melk uitkomt indien met de werkelijke prijs wordt gerekend. Het College merkt op dat dat nog wel gecorrigeerd dient te worden voor de niet verrekende 8,3% generieke korting. Gezien het karakter van de reserveringscapaciteit (een bedrijfseconomisch uitgangspunt dat aan de specifieke situatie moet worden aangepast) en de omstandigheid dat appellant overtuigend heeft aangevoerd dat er nog voldoende mogelijkheden voor optimalisatie zijn, lijkt perspectief voor een renderende bedrijfsvoering te bestaan. Naar het oordeel van het College kan een causaal verband tussen de last en de invoering van het fosfaatrechtenstelsel worden aangenomen en is vast komen te staan dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel fors is geraakt.

Bij de beoordeling of deze last buitensporig is, is, zoals in 6.3.5 is overwogen, het uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van de risico’s van zijn ondernemersbeslissingen draagt. In dit geval ziet het College in de omstandigheden van het geval aanleiding om daarvan af te wijken. In tegenstelling tot veel melkveehouders die hebben ingezet op groei van de veestapel na afschaffing van het melkquotum op 1 april 2015 en in aanloop daarnaartoe vanaf 2013 investeringen hebben gedaan, terwijl in 2013 al is gewaarschuwd voor productiebeperkende maatregelen, heeft appellant zijn plannen tot omschakeling en uitbreiding van de melkveehouderij nog onder het regiem van het melkquotum willen realiseren, zoals blijkt uit de investeringen in ligboxenstal, grond en melkquotum in 2010 en 2011. Appellant heeft aannemelijk gemaakt dat een langdurig en sluimerend gezondheidsprobleem hem verhinderde de uitbreiding volgens plan in 2012-2013 gerealiseerd te hebben. Daarbij beschouwt het College de omstandigheid dat appellant in de betreffende periode wel handelingen heeft verricht die aan de beoogde uitbreiding gerelateerd waren (het aangaan van een financieringsovereenkomsten en de uitbreiding van de stal), niet, zoals verweerder, een aanwijzing was dat de uitbreiding gerealiseerd had kunnen worden. Het College acht aannemelijk dat dergelijke handelingen in de toestand waarin appellant verkeerde wel verricht konden worden, maar daadwerkelijk effectief een bedrijf voeren niet. Dit blijkt ook uit de conclusie die is getrokken naar aanleiding van het kengetallenoverzicht 2009/2010-2016-2017 van 19 oktober 2018 door [naam 8] van [naam 9] : “Het diermanagement is in de periode 2009-2016 flink tekort geschoten. De kengetallen (tussenkalftijd, sterfte, afkalfleeftijd vaarzen) wijken in negatieve zin erg af van de sectorgemiddelden en laten zien dat dit bedrijf en deze ondernemer niet in “normale doen” moeten zijn geweest” . De gevolgen van de risico’s die kleven aan de investeringsbeslissingen die appellant na de peildatum (in 2017) heeft gedaan, moeten voor zijn rekening blijven. Deze zijn wellicht bedrijfsmatig begrijpelijk, maar niet navolgbaar in het licht van de toen kenbare introductie van het fosfaatrechtenstelsel (zie de uitspraak van 23 juni 2019 onder 6.7.5.5). Dit kan, naar het oordeel van het College, zonder gevolg blijven voor de beoordeling van de buitensporigheid van de last. Appellant heeft de investeringen uit eigen middelen gefinancierd. Dat appellant hiermee zijn financiële armslag op de langere termijn heeft beperkt, onderkent het College, maar verweerder heeft de stelling van appellant dat op dat moment in de tijd moest worden geïnvesteerd in een melksysteem vanwege de afgenomen betrouwbaarheid van de aanwezige systeem niet overtuigend weerlegd.

Gezien het moment van de investeringen, de oorzaak van de achterblijvende uitvoering van de plannen en mede in aanmerking genomen de omvang van de financiële last en de impact op de bedrijfsvoering, is het College van oordeel dat goede redenen aanwezig zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en dat de belangen van appellant zwaarder moeten wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn). Het beroep op schending van artikel 1 EP slaagt.