College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2018, ECLI:NL:CBB:2018:522, 18/1292, 18/1286, 18/1283, 18/1367, 18/1285, 18/1288, 18/1287

2.1

2.2

Ook als uitgegaan wordt van regulering van eigendom en niet van ontneming is sprake van strijd met artikel 1 van het EP. Dat de maatregel nodig is in het algemeen belang betwisten appellanten en zij menen dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de noodzaak van de ingevoerde maatregelen ten opzichte van de lasten die deze met zich meebrengen voor melkveehouders. In 2014 en 2015 is respectievelijk 32 en ruim 38 miljoen kg fosfaat naar het buitenland getransporteerd. Deze mest is dus niet ten laste van de Nederlandse bodem gekomen, maar is wel meegeteld voor het nationale plafond. Het stelsel is om die reden niet gerechtvaardigd. De generieke korting die bij de vaststelling van de fosfaatrechten aan niet grondgebonden bedrijven wordt opgelegd dient evenmin een legitiem doel. Deze korting wordt niet gerechtvaardigd door een mestoverschot, omdat, als daar al sprake van is, grondgebonden bedrijven daar evenzeer aan bijdragen. Dat levert strijd met het gelijkheidsbeginsel op. De korting is voorts niet in lijn met gewekte verwachtingen, in het bijzonder wanneer een vrijstelling is verleend van de eis van grondgebondenheid op grond van artikel 70a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet.

2.3

De invoering van het stelsel van fosfaatrechten was naar appellanten stellen niet voorzienbaar, ook niet voor de (lokale) overheid en financiers van de melkveehouders. Appellanten wijzen op de brief van 18 januari 2013 (Kamerstukken II, 2012-2013, 33 322, nr. 9), van de toenmalige staatssecretaris, waarin de indruk wordt gewekt dat het fosfaatplafond niet zal worden overschreden als de mest wordt verwerkt of geëxporteerd. In de brief van 12 december 2013 (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 037, nr. 80) werd een ‘early warning system’ aangekondigd en een kringloopwijzer waarmee de indruk werd gewekt dat mestverwerking in combinatie met gebruik van fosfaatarm voer en verhoogde efficiëntie per dier zouden volstaan om toename van de fosfaatproductie te voorkomen. Het was zeker niet voorzienbaar dat er fosfaatrechten zouden worden ingevoerd zonder respect voor bedrijven zoals die van appellanten, die al hadden geïnvesteerd in uitbreidingen. Er is immers geen toereikend overgangsrecht voor bedrijven die uitgebreid hebben voor de peildatum. In alle eerdere soortgelijke wet– en regelgeving zijn wel dergelijke voorzieningen getroffen. Appellanten wijzen in dat verband op de melkquotering, de Interimwet beperking varkens– en pluimveehouderijen, de Wet herstructurering varkenshouderij en de wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van pluimveerechten. Er is voorts ten onrechte geen voorziening getroffen om varkensrechten om te zetten in fosfaatrechten. Daardoor wordt een bedrijf dat omschakelt ten onrechte aangemerkt als behorend tot de categorie ‘uitbreider’, terwijl per saldo na de omschakeling zelfs minder fosfaat wordt geproduceerd. Dat deze omschakeling wegens bijzondere omstandigheden noodzakelijk was is bovendien niet betrokken bij het besluit.

2.4

Van een fair balance is zowel op regelingsniveau als in het individuele geval geen sprake. Forse investeringen kunnen door de toekenning van het (te lage) fosfaatrecht niet worden terugverdiend. Dit vormt een bedreiging voor de exploitatie en continuïteit van de bedrijven van appellanten. Zij worden hierdoor onevenredig getroffen. Vee zal moeten worden afgevoerd en stallen kunnen niet worden benut. Met de resterende middelen kan niet meer in een reëel inkomen worden voorzien. Ter onderbouwing hebben appellanten financiële gegevens overgelegd. Het risico voor investeringsbeslissingen kan niet geheel bij appellanten worden gelegd. Zij wijzen in dat verband op onder meer het arrest Fredin tegen Zweden van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 18 februari 1991 (nr.12033/86). Bij de beoordeling of er sprake is van een fair balance is onder meer van belang of er een overgangstermijn wordt geboden voor het wijzigen of beëindigen van het gebruik van het eigendom. Het EHRM hecht daar aan bij de beoordeling of sprake is van een fair balance (zie daarvoor onder meer het arrest van 29 maart 2010, Depalle tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2010:0329JUD003404402). Van een overgangstermijn is hier echter geen sprake. Appellanten wijzen er ook op dat door de wetgever en de commissie Kalden is onderkend dat er een voorziening voor de categorieën starters en uitbreiders zou moeten komen. Deze is er niet gekomen omdat een afbakening lastig werd bevonden. Van de zijde van de regering is ook erkend dat er sprake kan zijn van strijdigheid met artikel 1 van het EP en is toegezegd dat dan van de in de wet voorziene ontheffingsmogelijkheid gebruik zal worden gemaakt.

2.5

In de bestreden besluiten heeft verweerder gesteld dat bijzondere omstandigheden, zijnde andere omstandigheden dan de forse financiële last van appellanten, zijn gesteld noch gebleken, zodat er geen sprake is van een individuele disproportionele last. Verweerder heeft voor dat standpunt verwezen naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 31 oktober 2017 (onder meer ECLI:NL:GHDHA:2017:3067). Appellanten menen dat verweerder aldus hun bezwaren miskent en een onjuiste en onvolledige interpretatie geeft van dat arrest. Zij wijzen er op dat het verlies van latente ruimte en het nutteloos worden van investeringen er wel degelijk toe kunnen leiden dat moet worden aangenomen dat er sprake is van een buitensporige last. Zo is in het arrest van het Hof Arnhem van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:GHARN:2006:AY7535) op basis van een financieel verlies van 60.000,- gulden aangenomen dat de Wet herstructurering varkenshouderij (over de verstrekking van varkensrechten) een individuele en buitensporige last voor betrokkene met zich meebracht. De besluiten zijn volgens appellanten dan ook onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.

2.6

In het verweerschrift van 14 september 2018 heeft verweerder gemotiveerd verweer gevoerd. Ten aanzien van het standpunt dat er ook in het individuele geval van appellanten geen sprake is van strijd met artikel 1 van het EP, omdat van een buitensporige last geen sprake is, heeft verweerder een nader standpunt ingenomen. In dat verband heeft verweerder onder meer een aantal kritische kanttekeningen geplaatst bij hetgeen is aangevoerd omtrent de financiële positie van appellanten. Verweerder komt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat invoering van het fosfaatrechtenstelsel discontinuïteit van de bedrijven van appellanten tot gevolg heeft. Daarnaast is volgens verweerder niet gebleken van bijzondere omstandigheden, die geen verband houden met de beslissingen van appellanten tot uitbreiding van hun respectieve bedrijven. Ter zitting is gewezen op de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 14 september 2018 (Kamerstukken II, 2017-2018, 33 037, nr. 309) waarin het (nieuw vastgestelde) beleidskader is uiteengezet.

3. Behandeling ter zitting en aanleiding heropening

Tijdens de behandeling ter zitting van 26 september 2018 hebben appellanten benadrukt dat geen sprake is geweest van zorgvuldige besluitvorming. Zij wijzen op het gebrek aan motivering in de bestreden besluiten en het gegeven dat verweerder eerst in het verweerschrift nader stelling heeft ingenomen. Bovendien is er sprake van strijd met de goede procesorde vanwege het eerst in een zeer laat stadium indienen van dat verweerschrift, waardoor zij beperkt zijn in hun mogelijkheden om daarop te reageren. Zowel appellanten als verweerder hebben het College verzocht in overweging te nemen het onderzoek te heropenen om, indien nodig, appellanten en verweerder in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te onderbouwen en overwegen. Daarbij hebben zij het College verzocht zich wel zo veel als mogelijk uit te spreken over de punten in geschil. Het College heeft besloten aan dit verzoek te voldoen bij en met deze beslissing tot heropening van het onderzoek.

4. Inleidende overwegingen

4.1

Blijkens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van de aangevochten maatregel de in de Europese Nitraatrichtlijn (Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991) neergelegde norm die inhoudt dat landbouwbedrijven per jaar maximaal 170 kilogram stikstof uit dierlijke mest per hectare landbouwgrond mogen aanwenden. Deze richtlijn heeft tot doel verontreiniging uit agrarische bronnen te beperken en is (grotendeels) door Nederland geïmplementeerd in de Meststoffenwet, onder meer door in de wet vastgestelde gebruiksnormen.

4.2

4.3

Tot 1 april 2015 gold een Europees stelsel van melkquota om de melkproductie te beperken. Dit stelsel is per 1 april 2015 afgeschaft. In verband met de voorziene groei van melkveebedrijven is de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) ingevoerd, met ingang van 1 januari 2015. Deze had tot doel de groei voor melkveebedrijven mogelijk te maken via grondgebondenheid en/of mestverwerking. Per 1 januari 2016 is (met het Besluit van 26 september 2015, Stb. 2015, nr. 344) het stelsel van grondgebonden groei ingevoerd om grondloze groei van melkveehouders te voorkomen.

4.4

4.5

Kern van het fosfaatrechtenstelsel is het in artikel 21b, eerste lid, van de Msw neergelegde verbod voor een landbouwer om op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Overtreding van artikel 21b, eerste lid, van de Msw is strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.

4.6

4.7

5.1

5.2

Artikel 1 van het EP luidt als volgt:

5.3

Artikel 1 van het EP waarborgt het recht op het ongestoord genot van eigendom, beschermt tegen de ontneming van eigendom en regelt de mogelijkheid van regulering van eigendom. Artikel 1 van het EP is van toepassing bij overheidsinmenging in ‘possessions’ (eigendommen). Inmenging kan bestaan uit ontneming of regulering van eigendom. De inmenging moet zijn voorzien bij wet (‘lawful’) en moet het algemeen belang (‘general interest’) dienen. Tot slot moet er een redelijk evenwicht (fair balance) bestaan tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.

5.4

Tussen partijen is in geschil of er sprake is van ontneming dan wel regulering van eigendom, of de maatregelen het algemene belang dienen en of er een fair balance bestaat, en welke rol de voorzienbaarheid daarbij speelt.

5.5

De vraag of sprake is van ontneming of van regulering van eigendom is van belang omdat bij ontneming, anders dan bij regulering, in beginsel een volledige schadevergoeding moet worden toegekend. Zoals het College in zijn uitspraken van 21 augustus 2018 (onder meer ECLI:NL:CBB:2018:414) heeft overwogen, dient te worden beoordeeld of het stelsel van fosfaatrechten, hoewel geen formele vorm van onteigening, materieel wel het effect van ontneming sorteert. Dat blijkt onder meer uit het arrest van het EHRM van 23 september 1982, Sporrong en Lönnroth tegen Zweden (ECLI:CE:ECHR:1982:0923JUD000715175):

5.7

Op grond van het vorenstaande is het College van oordeel dat de wetgever redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat het stelsel van fosfaatrechten, waarmee de productie van fosfaat wordt beperkt, en de generieke korting voor niet grondgebonden bedrijven, het algemeen belang dienen.

5.8

Appellanten stellen dat het nieuwe stelsel een fair balance ontbeert. De vraag is dus of er sprake is van een redelijk evenwicht tussen het te dienen doel van het fosfaatrechtenstelsel en de gekozen middelen om dat doel te bereiken. Van een fair balance is geen sprake als er sprake is van een individuele buitensporige last voor een betrokkene die door het stelsel wordt geraakt. Bij de afweging of er sprake is van een fair balance zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het gaat hier onder meer om de voorzienbaarheid, dat wil zeggen de redelijke verwachtingen die een betrokkene kon hebben, de legaliteit van het gebruik dat wordt aangetast, de geleidelijke invoering van de wet, of er flankerend beleid bestaat, of enige compensatie door de overheid wordt geboden en of er voor knelgevallen een voorziening is getroffen. Het College wijst in dit verband op het arrest van het EHRM inzake Vékony tegen Hungary van 13 januari 2015 (ECLI:CE:ECHR:2015:0113JUD006568113). Ook voor wat betreft het vinden van een fair balance komt de overheid een ‘margin of appreciation’ toe. De toetsing of sprake is van een fair balance vindt op twee niveaus plaats, waarbij het eerste niveau dat van de regeling in zijn algemeenheid is. Het tweede niveau ligt op het individuele vlak van degenen die door de regeling worden geraakt. Het College beoordeelt de fair balance eerst op het algemene niveau van de regeling.

5.10

Van de gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het stelsel wel een categoriale regeling bevat voor starters, is naar het oordeel van het College geen sprake. Daargelaten de vraag of het ontbreken van een regeling voor starters in strijd zou komen met artikel 1 van het EP, onderscheiden starters zich van uitbreidende bedrijven, doordat de eersten hun bedrijf van ‘nul’ af aan beginnen. Het gaat daarom niet om gelijke gevallen.

5.11

Het College komt vervolgens toe aan de vraag of ook op het individuele niveau van appellanten sprake is van een fair balance. Bij de beoordeling of er sprake is van een individuele en buitensporige last moeten, zoals in 5.8 is overwogen, alle omstandigheden worden meegewogen. Bij die beoordeling moet in aanmerking worden genomen dat de keuzes zoals hierboven genoemd tot gevolg hebben dat voor een grote groep bedrijven geldt dat de invoering van het stelsel een (significante) waardevermeerdering inhoudt, zoals ook in de memorie van toelichting is onderkend, vanwege de waarde die aan fosfaatrechten toekomt, omdat deze verhandelbaar zijn. Daarentegen zijn er ook bedrijven die zwaar getroffen kunnen zijn door de gekozen systematiek. De waarde van de fosfaatrechten maakt voor hen dat een tekort aan rechten niet eenvoudig kan worden aangevuld. Dat treft ook bedrijven die, zoals appellanten stellen, vergunningen hebben verkregen voor de start of uitbreiding van het bedrijf en op die basis investeringen hebben gedaan. In die omstandigheden is het College van oordeel, in lijn met het oordeel van het College in de uitspraken van 21 augustus 2018 (onder meer ECLI:NL:CBB:2018:414) en 15 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:149), dat de gevolgen niet per se categoriaal op grond van ondernemersrisico voor rekening van bedrijven komen. Bij de afweging of sprake is van een buitensporige last en of in dat geval een vorm van compensatie moet worden geboden, speelt niet alleen de mate waarin een uitzondering wordt gemaakt op de toekenning van fosfaatrechten een rol, maar ook welke alternatieve, flankerende, maatregelen worden geboden. Beperkte voorzieningen en het ontbreken van een overgangstermijn zullen sneller leiden tot de conclusie dat er sprake is van een buitensporige last in het individuele geval. De conclusie dat iemand in het bijzonder geraakt wordt kan daarbij gerechtvaardigd worden door de bijzonder zware financiële last die het gevolg is van de ingevoerde maatregel. Het is naar het oordeel van het College niet op voorhand categoriaal uit te sluiten dat dergelijke omstandigheden op zichzelf, zonder enige compensatie, strijd kunnen opleveren met artikel 1 van het EP. De bijzonderheid kan gelegen zijn in de mate waarin de melkveehouder getroffen wordt en of daarbij de melkveehouder ook privé wordt geraakt. Bij die beoordeling speelt uiteraard wel een rol tot welk verlies de maatregel precies leidt, waarbij de mogelijkheid van alternatieve aanwending onder meer een rol speelt. De bewijslast ligt in beginsel bij appellanten. Daarnaast kunnen andere bijzondere omstandigheden leiden tot het oordeel dat in dat bijzondere geval het niet toekennen van fosfaatrechten of compensatie disproportioneel is.

6. Partijen hebben het College verzocht voor de individuele toetsing van de verschillende gevallen aan artikel 1 van het EP nadere criteria te geven. Het College heeft dit overwogen, maar daarvan afgezien. De beoordeling houdt in een toetsing aan alle omstandigheden van het betrokken geval, die uitdrukkelijk in onderlinge samenhang en hun totaliteit bezien moeten worden. Zoals ook blijkt uit het rapport van de commissie Kalden is sprake van een grote diversiteit aan feiten en omstandigheden die bij verschillende boeren spelen. Op basis van de op dit moment voorliggende gegevens, waarbij zij opgemerkt dat de dossiers met betrekking tot de individuele omstandigheden nog niet volledig zijn, is het College niet op voorhand in staat nadere criteria te geven. Met verwijzing naar de uitspraken van 21 augustus 2018 en zoals ook volgt uit overweging 5.11, is het College wel van oordeel dat het standpunt van verweerder dat er in gevallen waar alleen financiële omstandigheden spelen nimmer sprake kan zijn van een disproportionele last, niet volledig recht doet aan de toets die artikel

1. van het EP vereist.

7. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat het College appellanten de gelegenheid zal geven hun omstandigheden nog nader toe te lichten en verweerder om op basis daarvan tot een nadere afweging over te gaan. Appellanten krijgen hiervoor, zoals ter zitting verzocht, twee weken, dus tot en met 31 oktober 2018. Verweerder zal vervolgens eveneens twee weken, dus tot en met 14 november 2018, de gelegenheid krijgen voor zijn reactie. Het onderzoek ter zitting zal, voor zover nodig, op 21 november 2018 worden voortgezet.