Parket bij de Hoge Raad, 07-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:46, 13/01952

Het cassatieberoep komt op tegen de beslissing van het hof om de wijziging van de kinderalimentatie te doen ingaan met terugwerkende kracht. Het bestaat uit twee onderdelen (‘klachten’).

Onderdeel I is in drie subonderdelen gericht tegen de overwegingen van het hof omtrent de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie aan het slot van rov. 7.2.3 van de eindbeschikking van 17 januari 2013. Die overwegingen luiden als volgt:

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat artikel 1:402 lid 1 BW de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt een grote mate van vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting. De meest voor de hand liggende ingangsdata zijn de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.⁴ In geval van een verlaging van de alimentatie wordt dikwijls de datum van het inleidend verzoekschrift aangehouden, zulks met als argument dat de onderhoudsgerechtigde vanaf dat moment met een verlaging rekening heeft kunnen houden.

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad zal de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde alimentatie, in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.⁵ Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg.⁶

Voornoemde behoedzaamheid brengt mee dat de rechter “naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd” zal moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.⁷

Het staat de (appel)rechter vrij om, ook zonder dat de onderhoudsgerechtigde heeft betoogd dat terugbetaling niet in redelijkheid van hem/haar kan worden verlangd, de volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere alimentatie pas op het tijdstip van zijn beslissing te laten ingaan. Daarvoor is nodig dat “de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen” dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanige ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde zou leiden, dat van hem/haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.⁸

In het onderhavige geval blijkt uit de gedingstukken dat de vrouw in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd tegen de door de man verzochte ingangsdatum als zodanig, en met name niet tot haar verweer heeft aangevoerd dat die datum zou leiden tot ingrijpende gevolgen, al dan niet in verband met een mogelijke terugbetalingsverplichting. Wel kunnen uit de gedingstukken en uit hetgeen de vrouw overigens heeft aangevoerd enkele factoren worden afgeleid die meebrengen dat de verlaging met terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen voor de vrouw zou kunnen hebben. Immers, op te maken valt dat het gescheiden echtpaar (nog altijd) te maken heeft met een aanzienlijke hoeveelheid gemeenschapsschulden, dat de vrouw slechts beschikt over een klein inkomen en zonder de initieel vastgestelde onderhoudsbijdrage moeilijk rond zou kunnen komen, en dat haar nieuwe partner weliswaar inkomen heeft, maar ook een alimentatieverplichting uit een eerdere relatie.

Het middel stelt onder meer de vraag aan de orde of de rechter in een geval als het onderhavige, waarin op het punt van de terugwerkende kracht van de wijziging door de onderhoudsgerechtigde geen expliciet verweer is gevoerd maar uit de gedingstukken wel blijkt van factoren die terugbetaling mogelijk bezwaarlijk doen zijn, verplicht is zelfstandig op basis van die factoren te beoordelen of terugbetaling in redelijkheid kan worden verlangd. Daarbij dienen tot uitgangspunt, enerzijds, de regel dat de rechter gehouden is tot een gemotiveerd oordeel omtrent de redelijkheid van terugbetaling “naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd” (zie hiervoor onder 2.6) en, anderzijds, de regel dat het hem vrij staat tot een dergelijke beoordeling over te gaan indien “de stellingen van partijen” daartoe aanleiding geven (zie hiervoor onder 2.7).

In het licht van het bovenstaande meen ik dat het middel terecht tot uitgangspunt neemt dat de rechter gehouden is tot een (gemotiveerd) oordeel omtrent de redelijkheid van een terugbetalingsverplichting indien – bij het ontbreken van een expliciet verweer ter zake – hetgeen ten processe is gebleken aanleiding kan geven voor het oordeel dat een terugbetalingsverplichting ingrijpende gevolgen zal kunnen hebben voor de onderhoudsgerechtigde.

Het middel betoogt m.i. eveneens terecht dat een dergelijke aanleiding in casu gevonden kan worden in de onweersproken stellingen van de vrouw dat zij slechts over een klein inkomen (à € 700 netto per maand) beschikt en zonder de alimentatie moeilijk rond zou kunnen komen. Dit klemt temeer nu de terugbetalingsverplichting ziet op een niet onaanzienlijk bedrag (à ruim € 6000¹⁷), in hoger beroep geoordeeld werd dat de vrouw bij helfte zal moeten bijdragen in de schulden van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap (die ten minste een bedrag van ruim € 14.000¹⁸ en mogelijk van € 30.000¹⁹ belopen)²⁰ en de wijziging niet haar oorzaak vindt in een aanvankelijk te hoog vastgestelde behoefte.

Door de wijziging van de kinderalimentatie terugwerkende kracht te verlenen op de grond (b) dat de vrouw niet heeft gesteld dat zij niet tot terugbetaling in staat is, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn kennelijk oordeel dat ten processe niet is gebleken van omstandigheden die een eventuele terugbetalingsverplichting ingrijpende gevolgen kunnen doen hebben, ontoereikend gemotiveerd. In zoverre worden de subonderdelen I.1 en I.3 terecht voorgesteld.

Dit leidt tot de vraag of de beslissing van het hof om de wijziging te doen ingaan met terugwerkende kracht kan worden gedragen door de onder (a) en/of (c) genoemde argumenten.

Met het argument (a) dat de man de overeengekomen kinderalimentatie heeft voldaan met behulp van zijn ouders heeft het hof kennelijk gewicht toegekend aan het belang van de man om het teveel betaalde terug te krijgen. Zoals mijn ambtgenoot Keus heeft opgemerkt, draagt de hiervoor onder 2.6 genoemde rechtspraak een zekere asymmetrie in zich: daarin wordt wel uitdrukkelijk rekening gehouden met de problemen van de onderhoudsgerechtigde als gevolg van een eventuele verplichting tot terugbetaling van hetgeen teveel werd ontvangen maar reeds in overeenstemming met zijn behoefte werd uitgegeven, maar niet met de problemen die de onderhoudsplichtige bij een ontzegging van zijn aanspraak op terugbetaling van teveel betaalde alimentatie ondervindt doordat hij alimentatiegelden die hij, zonder over een daartoe toereikende draagkracht te beschikken, niettemin (en mogelijk tegen belangrijke offers en hoge kosten) heeft opgebracht, blijvend zal moeten missen.²¹ Een dergelijke asymmetrie ligt ook besloten in de beslissing dat de regels omtrent de door de rechter in acht te nemen behoedzaamheid en de in verband daarmee op hem rustende motiveringsplicht niet gelden voor het geval een verhoging van de alimentatie met terugwerkende kracht de alimentatieplichtige tot een nabetaling zou dwingen.²² Tegen deze achtergrond wordt wel geconcludeerd dat de financiële situatie van de alimentatiegerechtigde kennelijk van een andere orde is dan die van de alimentatieplichtige bij terugbetaling van alimentatie in gevallen dat er wel behoefte was aan een bijdrage maar de draagkracht (later) bleek te ontbreken.²³

Wat er van deze asymmetrie verder ook zij, het voorgaande betekent in ieder geval – zoals subonderdeel I.2.1 terecht naar voren brengt – dat bij de beantwoording van de vraag of een terugbetalingsverplichting in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden gevergd, volgens de heersende jurisprudentie geen gewicht toekomt aan de belangen van de onderhoudsplichtige. Het door het hof genoemde argument onder (a) kan daarom niet bijdragen tot de beslissing om de alimentatiewijziging met terugwerkende kracht te doen ingaan.

Met het argument (c) dat het in feite om een eerste vaststelling gaat heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de vrouw van meet af aan – vanaf het opnemen van het ouderschapsplan in de echtscheidingsbeschikking – er rekening mee heeft kunnen houden dat in hoger beroep van die beschikking alsnog zou kunnen worden vastgesteld dat de overeengekomen kinderalimentatie niet aan de wettelijke maatstaven bleek te voldoen. De factor ‘rekening kunnen houden met’ is een factor die behoort tot het domein van de alimentatiegerechtigde en als zodanig kan meewegen (en pleegt te worden meegewogen) bij het oordeel omtrent de redelijkheid van een eventuele terugbetalingsverplichting. Een andere vraag is hoe voorzienbaar was dat de alimentatie door het hof zou worden aangepast en welk gewicht aan deze voorzienbaarheid moet worden gehecht. Op die vraag ziet het middel echter niet.

Nu niet aannemelijk is dat grond (c) de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.

Onderdeel II bevat een voortbouwende klacht en behoeft geen bespreking.