Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2013, BZ7386, 12/02161

conclusie inzake

tegen

In cassatie gaat het om de vraag of het hof de tussen Kraamzorg Nederland B.V. (hierna Kraamzorg of KZN) en Fa-med geldende factoringovereenkomst kon aanmerken als een akte van cessie. Het in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 24 januari 2012 is gepubliceerd als LJN BV1865, JOR 2012/164 m.nt. M.H.E. Rongen.

1. Feiten(1)

1.1 Kraamzorg Nederland B.V. is, na surseance van betaling op 27 april 2005, op 29 april 2005 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Lemstra en Van Voorst q.q. tot curatoren.(2) Kraamzorg was een van de grootste particuliere aanbieders op het gebied van kraamzorg. Zij verrichtte haar bedrijfsactiviteiten via verschillende vestigingen verspreid over heel Nederland.

1.2 Fa-med is een factoringmaatschappij, actief op het gebied van de 'Medical Factoring'.

1.3 Op 24 november 2004 is tussen Fa-Med en Kraamzorg een factoringovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst is Kraamzorg gehouden om al haar vorderingen op debiteuren (patiënten en zorgverzekeraars), voor zover die voortvloeien uit het verlenen van kraamzorg of thuiszorg, aan Fa-Med te verkopen en in eigendom over te dragen vanaf de datum van ingang, te weten 1 januari 2005. Hier staat tegenover dat Fa- Med verplicht is een koopsom te betalen. De koopsom is vastgesteld aan de hand van de hoogte van de vorderingen, waarbij een percentage ten behoeve van de door Fa-Med gemaakte kosten en winst in mindering wordt gebracht.

1.4 In artikel 7 van de factoringovereenkomst is bepaald dat het debiteurenrisico van de vorderingen niet door Fa-Med wordt overgenomen en dus buiten de overeenkomst valt.

1.5 Op de factoringovereenkomst zijn een Sideletter versie FKZN 112004 van 1 november 2004 (hierna: Sideletter), en de Algemene Factoringvoorwaarden Fa-Med van toepassing verklaard.

1.6 De Algemene Factoringvoorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:

1.7 In artikel 5 van de Sideletter van 1 november 2004 is het volgende bepaald:

"Indien de verzekeraar met terugwerkende kracht bepaald dat de grondslag voor de uitkering is komen te vervallen, bijvoorbeeld om dat er sprake was van een dubbele verzekering of een onterechte uitkering, is Fa-Med gerechtigd de facturen te retrocederen ongeacht de inmiddels verstreken tijdsduur. Indien in voorkomende gevallen de Kraamzorg Nederland B.V. alsnog de juiste verzekeraars gegevens weet te achterhalen of besluit de nota gericht aan een verzekeraar te wijzigen in een particuliere nota, dient de Kraamzorg Nederland B.V. de vordering op nieuw aan te leveren."

1.8 Vanaf december 2004 tot en met maart 2005 was [betrokkene 1] bij Kraamzorg belast met de administratieve handelingen ter uitvoering van de afspraken met Fa-Med, terwijl [betrokkene 2] deze werkzaamheden daarna heeft verricht.

1.9 Kraamzorg heeft ter uitvoering van de overeenkomst maandelijks een batch declaraties aan Fa-Med geleverd en Fa-Med heeft de waarde van deze declaraties onder aftrek van kosten aan Kraamzorg betaald. Kraamzorg verstuurde de voor facturering bestemde gegevens in beginsel in overleg met Fa-Med per brief (op 26 januari 2005, 10, 16, 21 (tweemaal) en 23 februari 2005, en op 23 maart 2005), en per e-mail.

1.10 Kraamzorg heeft in totaal een bedrag van EUR 4.415.964,62 aan omzet aangeleverd, waarvoor Fa-Med aan Kraamzorg een bedrag van EUR 2.939.325,90 heeft betaald.

1.11 Fa-Med heeft facturen naar de debiteuren en verzekeringsmaatschappijen verzonden om zelf betaling te ontvangen. Fa-Med heeft op de facturen de volgende mededeling opgenomen:

"de verzending en de bevoegdheid om deze nota te innen is door uw medische zorgverlener overgedragen (gecedeerd) aan Fa-Med B.V. te Amersfoort. Hiervan is een akte opgemaakt (art. 3:94 BW). Zie ommezijde voor meer informatie."

1.12 Lemstra en Van Voorst q.q. hebben als productie 11 bij dagvaarding een brief d.d. 3 mei 2005 en de daarbij behorende bijlage overgelegd. De bijlage is een brief gericht aan 'de zorgverzekeraar' en getekend namens Kraamzorg. In de brief wordt het volgende vermeld:

"Middels dit schrijven, wil ik u mededelen, dat ik mijn declaraties heb overgedragen aan factoringmaatschappij Fa-Med B.V. te Amersfoort.

Dit houdt in dat u de declaratiebedragen niet langer naar mijn rekening over dient te maken maar naar de rekening van Fa-Med B.V., op gironummer [001].

Tevens ga ik ermee akkoord dat alle afrekenspecificaties en overige correspondentie naar Fa-Med verzonden wordt. (...)"

1.13 Nadat Kraamzorg in staat van faillissement is verklaard hebben Lemstra en Van Voorst q.q. en Fa-Med met elkaar gesproken over de incasso van de vorderingen. Lemstra en Van Voorst q.q. hebben daarbij aangegeven, dat zij zich op het standpunt stellen dat geen rechtsgeldige cessie van de vorderingen heeft plaatsgevonden.

1.14 Lemstra en Van Voorst q.q. hebben bij brief van 7 juni 2005 laten weten dat zij volharden in hun standpunt dat geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, maar dat het in het belang van alle betrokkenen is dat Fa-Med in afwachting van een definitieve uitspraak of regeling in der minne doorgaat met de incasso van de vorderingen. In overleg met de rechter-commissaris hebben zij van Fa-Med verlangd zekerheid te stellen voor de (eventuele) terugbetaling van de geïncasseerde en te incasseren bedragen.

1.15 Fa-Med heeft bij brief van 24 mei 2005 haar stellingname dat wel degelijk sprake is van een rechtsgeldige cessie gehandhaafd. Zij meldt voorts:

"Ik heb u benadrukt dat Fa-Med een uiterst solvente onderneming is en ben zonodig bereid om daar nog wat nadere gegevens over te verstrekken. Bewarende maatregelen lijken mij dus niet aan de orde, nog afgezien van het feit dat dergelijke maatregelen jegens mijn cliënte onrechtmatig zouden zijn nu de beweerde vordering elke grondslag mist."

1.16 Op 20 juni 2005 hebben Lemstra en Van Voorst q.q. de zorgverzekeraars bericht dat de incasso van de debiteuren van Kraamzorg zal geschieden door andere partijen dan de curatoren. Vermeld wordt onder meer dat een deel van de debiteuren geïncasseerd zal worden door Fa-Med en dat zij bevrijdend aan Fa-Med kunnen betalen.

2. Procesverloop

2.1 De curatoren hebben bij dagvaarding van 6 juni 2007 Fa-med gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, (1) afschrift van de bescheiden waaruit blijkt in hoeverre de vorderingen op debiteuren van KZN door Fa-med succesvol zijn geïnd en (2) een verklaring voor recht dat KZN, al dan niet gedeeltelijk, haar vorderingen op debiteuren niet rechtsgeldig heeft overgedragen aan Fa-med. Fa-med heeft de vorderingen betwist. De rechtbank Utrecht heeft bij eindvonnis van 3 februari 2010, LJN BL1922, JOR 2010/140 m.nt. J.W.A. Biemans, de vorderingen van de curatoren afgewezen.

2.2 De curatoren hebben daartegen hoger beroep ingesteld. Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft in zijn arrest van 24 januari 2012 het bestreden vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang is daartoe overwogen:

4.5 Door de curatoren wordt niet bestreden, en op meerdere plaatsen met zoveel woorden gesteld, dat KZN de litigieuze vorderingen zoals vermeld in de bijlagen bij de brieven en de e-mailberichten ter uitvoering van de factoringovereenkomst aan Fa-med heeft willen overdragen. In het licht van de tussen partijen gesloten overeenkomst (die zag op verkoop en overdracht van alle vorderingen), was er voor Fa-med ook geen aanleiding om bedacht te zijn op een mogelijk onderscheid tussen de bij brief en de bij e-mail aangeleverde vorderingen. Dat een dergelijk onderscheid aan de orde was, is door de curatoren ook niet aangevoerd. Zij beroepen zich slechts erop dat de overdracht ongeldig is omdat de formaliteiten niet zijn nageleefd.

4.6 Gelet op de ratio van het aktevereiste en de uitleg die de Hoge Raad aan dat vereiste heeft gegeven, rijst de vraag hoe het beroep van de curatoren op de formele gebreken zich verhoudt tot hun erkenning dat KZN de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat Fa-med deze heeft aanvaard. Maatgevend bij de hier uit te voeren beoordeling (de uitleg van de factoringovereenkomst in het licht van de overige stukken en feiten) zijn immers de redelijke verwachtingen van de beide partijen en die verwachtingen hielden blijkens de door de curatoren onderschreven gang van zaken nu juist in dat het aanleveren van de gegevens per e-mail volstond. Die gang van zaken duidt er met andere woorden op dat partijen meenden dat zij de factoringovereenkomst tot levering hadden bestemd. Dat, zoals de curatoren aanvoeren, de overeenkomst en de daarbij horende algemene voorwaarden (alsmede de door Fa-med aan KZN ter ondertekening verzonden bevestigingsbrieven) bewoordingen bevatten die objectief bezien (ook) kunnen worden geduid als strekkende tot een latere levering bij afzonderlijke akte, heeft weinig betekenis wanneer partijen de tussen hen getroffen regeling anders hebben verstaan en kennelijk hebben gemeend dat zij bij de aanwezigheid van de factoringsovereenkomst konden volstaan met de aanlevering van de vorderingen, beter gezegd: de vorderingsgegevens, per e-mail. Daarbij kan worden betrokken dat krachtens artikel 5 lid 1 van de Algemene Voorwaarden (van Fa-med) de eigendomsoverdracht van de vorderingen plaatsvindt op de wijze en het tijdstip als Fa-med zal bepalen en Fa-med kennelijk, naar het hof afleidt uit de beschrijving van de feitelijke gang van zaken onder 1.7 tot en met 1.11 van de inleidende dagvaarding en de reactie daarop van Fa-med, op enig moment is opgehouden bevestigingsbrieven te vragen. Als de cedent, KZN, daarmee vervolgens instemt en per e-mail vorderingen blijft aanleveren - naar Fa-med onweersproken heeft gesteld is een en ander in onderling overleg gegaan - kan de conclusie geen andere zijn dan dat aan het aktevereiste van artikel 3:94 lid 1 BW is voldaan. Van belang is immers de "goederenrechtelijke" overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke overeenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte. Dat deze overeenstemming door derden (zoals curatoren) niet steeds eenvoudig is vast te stellen, is inherent aan de door de Hoge Raad gegeven soepele maatstaf. In deze zaak speelt dat bezwaar echter geen rol nu de curatoren erkennen dat KZN de verkochte vorderingen in eigendom heeft willen overdragen.

4.7 Overigens kan het hof de curatoren niet volgen in hun opvatting dat de genoemde stukken onmiskenbaar duiden op een uitgestelde levering bij nadere akten. Het gebruik van de toekomstige tijd in de factoringovereenkomst zegt daarover niets, reeds omdat dit gelijkelijk geldt voor de verkoop- en overdrachtverplichtingen, terwijl de curatoren nu juist menen dat de overeenkomst wel de titel (de verkoop en niet slechts de verplichting tot verkoop) maar niet de cessie bevat. Kennelijk houdt deze formulering veeleer verband met de in de toekomst gelegen ingangsdatum van 1 januari 2005. Ook de Algemene Voorwaarden dwingen niet tot de opvatting van de curatoren. Artikel 5 lid 2 van die voorwaarden wijst op het eerste gezicht in de richting van een nadere leveringshandeling, maar kan ook worden begrepen zoals Fa-med bepleit, te weten: als een conclusie dat met het aanleveren van de gegevens de overdrachtsvereisten door KZN jegens Fa-med zijn vervuld, hetgeen in zoverre juist is dat de door KZN aan te leveren gegevens nodig zijn om de overdracht door mededeling (of registratie) te voltooien, en mogelijk ook om aan het bepaalbaarheidsvereiste te kunnen voldoen. Voor de lezing van Fa-med pleit voorts dat voor de overdracht van lid 2 niet de door artikel 3:94 lid 1 BW vereiste akte is voorgeschreven, maar dat is volstaan met de bepaling van lid 3 krachtens welke Fa-med een rechtsgeldig ondertekende akte van gecedeerde vorderingen kan vragen. Ook ligt de lezing van lid 2 als een dwingend voorgeschreven leveringsmodaliteit minder voor de hand naast de bepaling in lid 1 dat Fa-med wijze en tijdstip van overdracht bepaalt. Ten slotte kan evenmin worden gezegd dat de uitvoering die partijen aan deze contractuele bepalingen hebben gegeven de lezing van de curatoren bevestigt. Die uitvoering is immers niet eenduidig. Ook als partijen aanvankelijk hebben gemeend dat een nadere levering bij akte nodig was, zoals de curatoren afleiden uit de tekst van de zeven brieven, hebben zij dat standpunt later kennelijk verlaten door in onderling overleg te volstaan met de aanlevering per e-mail."

2.3 De curator heeft tijdig, bij dagvaarding van 24 april 2012, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Fa-med heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Fa-med heeft nog gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het middel bevat drie onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zien op de rov. 4.5 t/m 4.7. Onderdeel 3 klaagt over de bewijslastverdeling.

3.2 Ter inleiding diene het volgende. Het onderhavige geval betreft factoring. De juridische vormgeving daarvan kan op verschillende wijze worden ingevuld.(3) Indien de factoring mede goederenrechtelijk wordt ingevuld, zal het gaan om de situatie dat de leverancier van goederen of diensten zijn vorderingen aan de factor verpandt of overdraagt (cedeert). In het onderhavige geval gaat het om een openbare cessie.

3.4 In deze zaak heeft het hof beoordeeld (i) of de factoringovereenkomst in strijd komt met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW, (ii) of de factoringovereenkomst naast de titel ook de in art. 3:94 lid 1 BW bedoelde akte inhoudt en (iii) of er een rechtsgeldige mededeling van de cessie aan de debiteuren heeft plaatsgevonden. Het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst en de mededeling geldig zijn. Deze kwesties spelen in cassatie niet meer. De klachten van het middel zien (voornamelijk) op het oordeel dat de factoringovereenkomst ook kan worden aangemerkt als een akte van levering.

3.5 De titel en de akte tot levering kunnen in één document zijn opgenomen.(5) Wil een document (ook) als akte tot levering in de zin van art. 3:94 lid 1 BW gelden, dan zal ten eerste moeten blijken dat zij daartoe bestemd is en ten tweede moeten zijn voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste. In deze zaak speelt de eerste kwestie.(6)

3.6.1 Door middel van uitleg dient de inhoud van de akte te worden bepaald. Voor de uitleg van een cessie-akte geldt de Haviltex-maatstaf.(7) Het hof is blijkens rov. 4.4 en 4.6 (tweede volzin) van deze maatstaf uitgegaan. In dit verband is voor het antwoord op de vraag of een akte is bestemd als akte tot levering niet een grammaticale uitleg beslissend, want, zoals Uw Raad overwoog in het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo: (8)

"3.4.6 (...) Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de levering onderscheidenlijk verpanding van vorderingen brengt mee dat, anders dan waarvan deze klacht uitgaat, voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld."

In deze overweging wordt met name betekenis toegekend aan hetgeen de verkrijger redelijkerwijs uit de akte heeft (begrepen en) mogen begrijpen; (9) daarop zal het immers in de praktijk veelal aankomen bij de vaststelling van de betekenis van een eenzijdige verklaring van de vervreemder aan de verkrijger.(10)

3.7 Aan de functie van de in art. 3:94 lid 1 BW bedoelde akte heeft het hof in rov. 4.4 enige overwegingen gewijd, die in cassatie verder niet ter discussie staan. Het hof wijst in rov. 4.6 (zevende volzin) op "de "goederenrechtelijke" overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke overeenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte." Volgens het hof schort het daaraan in het onderhavige geval niet (zie rov. 4.5 en 4.6, eerste en laatste volzin).

3.8 Volgens de curator bevat de factoringovereenkomst alleen de titel. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft KZN in de periode januari t/m april 2005 in totaal 41 e-mailberichten met declaratiebestanden aan Fa-med verzonden. De eerste drie maanden zond Fa-med aan KZN door deze te ondertekenen bevestigingsbrieven, waarin wordt verklaard dat de vorderingen 'bij deze' worden overgedragen, na drie maanden is Fa-med daarmee gestopt.(13) Voor een deel van de vorderingen ontbreekt dus een akte in de zin van art. 156 Rv, aldus de curator (die zich tevens op het standpunt heeft gesteld dat de door KZN geretourneerde brieven en haar e-mails niet zijn ondertekend door personen die bevoegd waren KZN te vertegenwoordigen).(14) Volgens Fa-med bevat de factoringovereenkomst ook de akte tot levering. De e-mails bevatten de gegevens die Fa-med in staat stelden de in art. 3:94 lid 1 BW bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen.(15)

3.9 Het hof heeft, zoals blijkt uit de rov. 4.5 t/m 4.7, onder ogen gezien dat over de uitleg van de factoringovereenkomst in dit geval verschillend kan worden gedacht. Het hof heeft verdisconteerd dat "de overeenkomst en de daarbij horende algemene voorwaarden (alsmede de door Fa-med aan KZN ter ondertekening verzonden bevestigingsbrieven) bewoordingen bevatten die objectief bezien (ook) kunnen worden geduid als strekkende tot een latere levering bij afzonderlijke akte" (rov. 4.6, vierde volzin). Het hof heeft voorts verdisconteerd dat de uitvoeringspraktijk "niet eenduidig" was (rov. 4.7, negende volzin). Het hof heeft daartegenover echter ook gewezen op de contractuele bepalingen die de lezing van Fa-med (kunnen) ondersteunen, waarbij het de uitvoeringspraktijk op deze bepalingen heeft betrokken (zie rov. 4.6, vijfde volzin, en rov. 4.7, eerste t/m zevende volzin). Het hof heeft dit gedaan tegen de achtergrond van het gegeven dat KZN de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat Fa-med deze heeft aanvaard (rov. 4.5, 4.6, eerste en laatste volzin). Het hof is tot het oordeel gekomen dat de factoringovereenkomst ook de akte van levering behelst.

3.10 Deze uitleg van de factoringovereenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan slechts worden getoetst of de feitenrechter bij de uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd en of het oordeel naar behoren is gemotiveerd. Hierbij verdient aantekening dat een door de rechter die over de feiten oordeelt, gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.(16)

3.11 In onderdeel 1 wordt opgekomen tegen rov. 4.5 (in het bijzonder de eerste volzin) en 4.6 (in het bijzonder de eerste en de laatste volzin). Subonderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 bevat geen klacht) verwijt het hof, kort gezegd,(17) te hebben miskend dat wilsovereenstemming (tevens) vereist is voor totstandkoming van de overeenkomst als vereiste titel voor overdracht. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus subonderdeel 1.3, nu ten eerste wilsovereenstemming ook vereist is voor de titel en ten tweede de wilsovereenstemming door het hof is betrokken op de litigieuze vorderingen die ten tijde van het sluiten van de factoringovereenkomst nog onbekend waren.

3.13 Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van het tweede argument van subonderdeel 1.3, omdat partijen de bedoeling kunnen hebben bij akte vorderingen te leveren die op dat moment nog toekomstig zijn. Het nadien aanleveren van de gegevens (waaronder de namen van de debiteuren) door de vervreemder aan de verkrijger stelt deze laatste in staat door middel van mededeling aan de debiteuren de levering te completeren.

3.14 In onderdeel 2 wordt opgekomen tegen rov. 4.6 en 4.7. Subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) verwijt het hof tot uitgangspunt te hebben genomen dat na de totstandkoming van de betreffende overeenkomst gedane wilsverklaringen of ontstaan gerechtvaardigd vertrouwen relevant zijn voor de vaststelling van de overeengekomen rechtsgevolgen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat partijen een latere overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan de factoringovereenkomst vanaf dat moment als cessieakte heeft te gelden, is het hof volgens subonderdeel 2.3 buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

3.15 Zoals bij 3.9 is aangegeven, heeft het hof de factoringovereenkomst met de bijbehorende documenten uitgelegd mede in het licht van de tussen partijen bestaande uitvoeringspraktijk. Het heeft onder ogen gezien dat die uitvoeringspraktijk niet eenduidig was. Het hof heeft de verandering in de uitvoeringspraktijk beoordeeld (zie in het bijzonder rov. 4.6, zesde volzin, en rov. 4.7, laatste volzin). Het hof heeft daarin niet gelezen dat partijen hun aanvankelijke overeenkomst hebben veranderd - door daaraan achteraf een ander betekenis toe te kennen of door daaraan bij latere overeenkomst de betekenis van akte van cessie toe te kennen - maar heeft geoordeeld dat partijen het erover eens waren dat de factoringovereenkomst (vanaf het begin dus) ook ruimte bood aan de gewijzigde uitvoeringsmodaliteit (dat wil zeggen aanlevering van de vorderingen bij e-mail zonder schriftelijke bevestiging achteraf). Hieruit volgt dat de klachten uit onderdeel 2 falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

3.16 Ik wijs, ten overvloede, nog op de kritiek van Rongen in zijn JOR-noot onder het arrest van het hof. Rongen voelt in het onderhavige geval meer voor de interpretatie van de factoringovereenkomst c.a. die de curator heeft verdedigd.(18) Hoewel daarvoor ook goede argumenten zijn aan te dragen, zoals het hof onder ogen heeft gezien, is die discussie in deze zaak in cassatie een gepasseerd station. De s.t. van de curator haakt in nr. 5.11 nog in op een tweede kritiekpunt van Rongen, naar aanleiding van de overweging aan het slot van rov. 4.7. Rongen schrijft:

"Tot slot kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de opvatting van het hof dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat partijen aanvankelijk hebben gemeend dat nog een nadere levering bij akte nodig was, partijen dit standpunt later kennelijk hebben verlaten (zie r.o. 4.7, laatste zin). Het moet niet mogelijk worden geacht dat partijen na het opmaken van een akte waarvan duidelijk is dat zij op het moment van de totstandkoming niet tot cessie bestemd was, later alsnog deze bestemming daaraan zouden kunnen geven. Dat zou cedent en cessionaris immers in staat stellen de cessie ten koste van de belangen van derden (bv. beslagleggers) te antedateren."

Ik lees deze kritiek in het verlengde van de uitleg van de factoringovereenkomst c.a. die Rongen de sterkste acht. Ter vermijding van misverstand wijs ik erop dat in de uitleg van het hof de door Rongen gevreesde situatie (dat later alsnog een bestemming als leveringsakte aan de factoringovereenkomst wordt gegeven die deze aanvankelijk niet had met het gevaar van antedatering)(19) zich in het onderhavige geval in de lezing van het hof niet voordoet. In de lezing van het hof bood de factoringovereenkomst c.a. in het onderhavige geval vanaf het begin ruimte aan verschillende uitvoeringsmodaliteiten - een uitvoeringsmodaliteit met "een nadere levering bij akte" (rov. 4.7, slot) en een uitvoeringsmodaliteit daarzonder - en zijn partijen van de ene op de andere uitvoeringsmodaliteit overgestapt.

3.17 In onderdeel 3 voert de curator aan dat niet in geschil is dat de door Fa-med geïncasseerde vorderingen in het vermogen van KZN zijn ontstaan, dat de debiteuren op grond van art. 6:34 BW bevrijdend aan Fa-med konden betalen en dat de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd op art. 6:36 BW. Fa-med heeft daarentegen aangevoerd dat aan haar bevrijdend is betaald omdat zij door overdracht rechthebbende op de vorderingen is geworden, aldus het onderdeel. Hieruit volgt, zo wordt in subonderdeel 3.2 (subonderdeel 3.1 bevat geen klacht) betoogd, dat op Fa-med de bewijslast rust ter zake van de overdracht van de vorderingen. Indien het hof dit heeft miskend is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.19 Subonderdeel 3.3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof niet erop berust dat KZN de stelling van Fa-med dat de factoringovereenkomst mede een cessie-akte inhoudt, onvoldoende heeft betwist.

3.20 Subonderdeel 3.4 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft aangenomen dat de stelling van Fa-med dat de factoringovereenkomst mede een cessieakte inhoudt, voorshands bewezen is. De vraag of de curatoren moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs was (reeds) daarom niet aan de orde.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G