Hoge Raad, 29-06-2001, AB2435 AG3877, C99/296HR

in de zaak van:

mr. drs. Bernard Wilhelmus Gerard Philip MEIJS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KURON EUROPE B.V., gevestigd te Heerlen,

kantoorhoudende te Heerlen,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.M. Hermans,

t e g e n

BANK OF TOKYO - MITSUBISHI (HOLLAND) N.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E.D. Vermeulen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 3 augustus 1994 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en - na wijziging van eis - gevorderd:

ter zake van de verpandingen van vorderingen

2. dat de bank zal worden veroordeeld om binnen vijf werkdagen na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis mee te werken aan de betaling aan de curator zulks ten laste van de ten processe bedoelde escrow-account van de somma van ƒ 1.332.347,--, althans van het volledige alsdan op bedoelde escrow-account aanwezige creditsaldo, althans van enig ander door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het door de Rechtbank toe te wijzen bedrag te rekenen vanaf 6 juni 1994 tot aan de dag der betaling, alles onder aftrek van de op bedoelde escrow-account bijgeschreven rente;

3. dat de bank zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen de somma van ƒ 2.304.922,-- zijnde het totaal van alle door de bank in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 ontvangen betalingen van debiteuren van Kuron Europe, althans dat de bank zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen enig ander door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 27 januari 1994, althans vanaf 6 juni 1994, tot aan de dag der betaling.

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(v) Bij faxbrief van 28 december 1993 heeft [betrokkene B], directeur van Kuron, aan de bank onder meer geschreven:

"Referring to our meeting held on 27.12.1993 at our factory in Heerlen, I hereby send you the specification of inventory and account receivable of Kuron Europe B.V. as per 24.12.1993 in order to fullfill our contractual obligation to The Bank of Tokyo (Holland) N.V. Unfortunately, our accounting person is out of the country at this moment and I can not get detailed specification of inventory."

"Hereby we send a copie of our sales-invoices till 06.01.94. On the copie is the material-value of the sold goods mentioned."

3.2.1 Hetgeen de curator in dit geding, na zijn eis te hebben gewijzigd, heeft gevorderd, laat zich, voorzover in cassatie van belang, als volgt beknopt weergeven: (1) voor recht te verklaren dat de in de faxbrieven van 9 en 28 december 1993 en van 7 januari 1994 vermelde vorderingen van Kuron niet aan de bank zijn verpand; hiertoe heeft de curator aangevoerd dat de faxbrieven van 9 en 28 december 1993 en van 7 januari 1994, niet voldoen aan het vereiste dat de tot verpanding van de vorderingen bestemde akten een tot verpanding strekkende wilsverklaring bevatten; (2) subsidiair voor recht te verklaren dat de verpanding van de bedoelde vorderingen nietig is op grond van het bepaalde in de art. 42 althans art. 47 F.; (3) veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van het saldo van de hiervoor in 3.1 onder (x) bedoelde escrow-account ten bedrage van ƒ 1.332.347,--; (4) veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van hetgeen de bank in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 heeft ontvangen van schuldenaars van Kuron, te weten ƒ 2.304.922,--.

3.2.2 Aantekening verdient dat bij de beoordeling van hetgeen de curator heeft gevorderd, ingevolge art. 86 lid 1 Ow NBW de door Kuron aan de bank vóór 1 januari 1992 tot zekerheid overgedragen vorderingen zijn overgegaan op Kuron en belast met pandrecht ten behoeve van de bank. Ingevolge art. 86 lid 7 wordt de vóór 1 januari 1992 ontstane verbintenis van Kuron tot overdracht aan de bank van vorderingen die Kuron in de toekomst mocht krijgen, aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van pandrecht op deze vorderingen.

3.2.3 De Rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Wat de onder (1) vermelde vordering betreft heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bank aan de faxbrieven van 9 en 28 december 1993 en aan die van 7 januari 1994, redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat Kuron de daarin vermelde vorderingen aan de bank wilde verpanden. Wat de onder (2) vermelde vordering betreft heeft de Rechtbank geoordeeld dat, voorzover de curator zich beroept op art. 42 F., de vordering moet worden afgewezen omdat de verpandingen niet onverplicht zijn geschied. Voorzover de vordering berust op het bepaalde bij art. 47. moet zij worden afgewezen omdat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de conclusie dat van samenspanning tussen Kuron en de bank sprake is geweest, niet rechtvaardigen. Afwijzing van de vorderingen onder (1) en (2) brengt naar het oordeel van de Rechtbank mee dat ook de onder (3) en (4) vermelde vorderingen moeten worden afgewezen.

3.2.4 Het Hof heeft de tegen het vonnis van de Rechtbank aangevoerde grieven verworpen.

3.3.2 Vooropgesteld moet worden dat volgens art. 1 Registratiewet 1970 onder de in deze wet bedoelde registratie wordt verstaan het vermelden van de gehele of gedeeltelijke inhoud van akten in registers welke worden gehouden door daartoe door de Minister van Financiën aangewezen inspecteurs van de rijksbelastingdienst. Volgens art. 2 worden onder akten niet alleen verstaan stukken opgemaakt om tot bewijs te dienen maar ook huiselijke papieren, brieven, kaarten, tekeningen en andere bescheiden. De bedoelde inspecteurs plegen, in overeenstemming met het in genoemd art. 2 bepaalde, faxbrieven als de onderhavige te registreren. Ook in het onderhavige geval is dit geschied.

3.3.3 De opvatting waarvan het onderdeel uitgaat, te weten dat waar in art. 3:239 voor de vestiging van stil pandrecht, anders dan bij notariële akte, een geregistreerde onderhandse akte is vereist, het pandrecht slechts door registratie van de originele akte tot stand kan komen, moet worden verworpen.

3.3.5 Hieraan kan niet afdoen dat, zoals in de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd, een faxkopie kan afwijken van het origineel. Wordt betwist dat het geregistreerde stuk een getrouwe kopie is van de tot verpanding bestemde akte, dan zal door vergelijking van het geregistreerde stuk met de tot verpanding bestemde akte kunnen worden vastgesteld of het geregistreerde stuk een kopie van het origineel is. Wijkt het geregistreerde stuk af van het origineel, dan kan het gevolg daarvan zijn dat de verpanding geheel of ten dele ongeldig is.

3.3.6 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het onderdeel faalt.

3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 4.5 waar het Hof overweegt dat de faxbrieven in redelijkheid door de bank mochten worden beschouwd als uitvoering van de verplichting van Kuron tot maandelijkse verpanding aan de bank van nieuwe vorderingen. De in het onderdeel vervatte klachten laten zich als volgt weergeven. (1) Het Hof heeft miskend dat ingevolge het bepaalde in de art. 3:239 lid 1, in verbinding met de art. 3:236 lid 2 en art. 3:94 lid 1, de voor de verpanding vereiste goederenrechtelijke overeenkomst moet zijn neergelegd in de onderhandse akte. Daarvoor is vereist dat de akte tenminste een verklaring van de pandgever inhoudt dat hij pandrecht vestigt. (2) Het Hof heeft miskend dat in ieder geval het oogmerk van de pandgever om een pandrecht te vestigen uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid. (3) Voorzover het Hof uit de faxbrieven met de bijlagen zou hebben afgeleid dat deze moeten worden beschouwd als uitvoering van de verbintenis van Kuron tot maandelijkse verpanding, is zulks onbegrijpelijk nu daarin geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of een verbintenis om pandrecht te vestigen voorkomt. (4) Het Hof heeft miskend dat voor de uitleg en gelding van de akte van verpanding niet relevant is of de faxbrieven in redelijkheid door de bank mochten worden beschouwd als tot verpanding van de handelsvorderingen van Kuron bestemde akten zoals overeengekomen in de stamcessieovereenkomst. Beslissend is, aldus het onderdeel, de grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formuleringen in bedoelde faxbrieven.

3.4.2 De onder (1) vermelde klacht faalt. Bij de beoordeling ervan moet worden vooropgesteld dat voor vestiging van pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is voor vestiging van stil pandrecht vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn zij hoeft niet te doen blijken van de verklaring van de pandhouder dat hij het pandrecht aanvaardt. Deze aanvaarding kan vormvrij geschieden. Zie HR 30 november 1956, NJ 1957, 81, welk arrest, naar volgt uit de memorie van antwoord bij art. 3:94 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 395), ook voor het huidige recht als uitgangspunt geldt. Van dit een en ander is het Hof klaarblijkelijk ook uitgegaan. In zoverre wordt 's Hofs arrest door het onderdeel ook niet bestreden.

3.4.3 Het onderdeel gaat echter kennelijk uit van de opvatting dat een tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte moet zijn opgenomen. Aldus stelt het onderdeel eisen aan de tot verpanding bestemde akte die de wet niet kent. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

3.4.4 De onder (2) vermelde klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft niet miskend dat de akte ervan moet doen blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Het heeft daarentegen geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is.

3.4.5 De onder (3) vermelde klacht faalt. Vooropgesteld moet worden dat de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1, welke laatste bepaling ingevolge het bepaalde in art. 3:98 ook op de tot verpanding van een vordering bestemde akte van toepassing is, anders dan art. 3:89 lid 2 ten aanzien van de levering van registergoederen bepaalt, niet voorschrijven dat de akte de titel voor de door de levering beoogde overdracht moet inhouden. In het licht hiervan doet de omstandigheid dat in de akten waarvan de faxkopieën zijn geregistreerd, geen verwijzing voorkomt naar de stamcessieovereenkomst of naar een verbintenis tot het vestigen van pandrecht, 's Hofs oordeel dat aan de akten de betekenis moest worden toegekend van tot verpanding bestemde akten, niet onbegrijpelijk zijn.

3.4.6 Ook de onder (4) vermelde klacht faalt. Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de levering onderscheidenlijk verpanding van vorderingen brengt mee dat, anders dan waarvan deze klacht uitgaat, voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld.

3.5 Onderdeel 3 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, heeft het Hof in zijn rov. 4.6 niet geoordeeld dat de curator is gebonden aan het oordeel van Kuron of haar raadsman, dat de in dit geding bedoelde handelsvorderingen aan de bank zijn verpand.

3.6 Onderdeel 4 bouwt voort op de eraan voorafgaande onderdelen en moet het lot ervan delen.

3.7.1 Onderdeel 5, dat is gericht tegen 's Hofs rov. 4.10, betreft het volgende. In zijn grief VIII had de curator voor het Hof aangevoerd dat Kuron na de opschorting (op 27 december 1993), respectievelijk de opzegging van het krediet (op 29 december 1993), niet meer verplicht was om door te gaan met het verpanden van nieuwe vorderingen aan de bank. De laatste twee verpandingen zijn daarom, aldus de curator, onverplicht geschied en vernietigbaar ingevolge het bepaalde bij art. 42 F. Deze stelling heeft de Rechtbank in haar rov. 13 verworpen. In hoger beroep heeft Kuron aangevoerd (memorie van grieven onder 52):

"dat Kuron vanaf het tijdstip van de kredietopschorting d.d. 27 december 1993 resp. de kredietopzegging d.d. 29 december 1993 niet meer verplicht was door te gaan met het aan de Bank in pand overdragen van nieuw-ontstane vorderingen."

3.7.2 Het Hof heeft deze grief verworpen in rov. 4.10. De eerste drie volzinnen van deze rechtsoverweging moeten als volgt worden begrepen. De verbintenis van Kuron om door haar verkregen vorderingen aan de bank te verpanden vloeide voort uit de stamcessieovereenkomst van 21 mei 1991. Verpanding door Kuron van haar vorderingen geschiedde in ieder geval niet onverplicht voorzover zulks strekte tot zekerheid van betaling van hetgeen de bank na de opzegging van het krediet van Kuron had te vorderen. Dit saldo is door de bank en Kuron vastgesteld. Hetgeen de bank boven dit saldo heeft ontvangen heeft zij aan de curator afgedragen. Deze overwegingen kunnen 's Hofs oordeel dragen dat de hier bedoelde twee verpandingen niet onverplicht zijn geschied dragen. Zij zijn niet onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen de curator te dezer zake in de feitelijke instanties had aangevoerd, behoefde laatstbedoeld oordeel geen nadere motivering.

3.8.1 Onderdeel 6 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.11 waar het Hof het beroep van de curator op art. 47 F. verwerpt. Het onderdeel berust op de opvatting dat het vestigen van pandrecht altijd de strekking heeft om de pandhouder boven de schuldeisers van de pandgever/schuldenaar te begunstigen en dat vanaf het tijdstip waarop de pandhouder en de pandgever weten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar is, de vestiging van pandrecht ingevolge art. 47 F. vernietigbaar is.

3.8.2 Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 juni 2000, nr. C98/308, NJ 2000, 578, geldt als regel dat de art. 42 - 47 F. geen vernietigbaarheid meebrengen van verplichte handelingen. Op deze regel heeft de wetgever in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, te weten (1) wanneer "hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was" en (2) wanneer "de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen". Deze regel laat geen ruimte om de in art. 47 vermelde gronden voor vernietigbaarheid uit te breiden en de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het vestigen van pandrecht die is geschied voordat het faillissement is aangevraagd, vernietigbaar te achten enkel omdat de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar was.

3.8.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet kan worden aanvaard. Het onderdeel faalt derhalve.

4. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 29 juni 2001.