Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2012, BW7740, 11/03891

Nr. Hoge Raad 11/03891

Nr. Rechtbank: 08/2249 enz.(1)

Nr. Centrale Raad van Beroep: 08/6595 enz.(2)

Derde Kamer B

Algemene Kinderbijslagwet; koppelingswetgeving

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 16 mei 2012 inzake:

Sociale Verzekeringsbank

tegen

X1 en tien anderen

2.4 In eerste feitelijke aanleg hebben verschillende rechtbanken geoordeeld over de beroepen van de belanghebbenden tegen de afwijzende besluiten:

- De Rechtbank te Haarlem heeft bij uitspraak van 3 oktober 2008(5) het beroep van X1 ongegrond verklaard.

- De Rechtbank te Haarlem heeft bij uitspraak van 8 september 2008(6) het beroep van X2 ongegrond verklaard.

- De Rechtbank te Haarlem heeft bij uitspraak van 25 november 2008(7) het beroep van X3 ongegrond verklaard.

- De Rechtbank te Haarlem heeft bij uitspraak van 19 februari 2010(8) het beroep van X4 ongegrond verklaard.

- X5 en X6 hebben op basis van art. 7:1a Algemene wet bestuursrecht (Awb) rechtstreeks beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem tegen het afwijzingsbesluit van de SVB. De Rechtbank te Haarlem heeft die beroepen bij uitspraak van 20 januari 2009(9) ongegrond verklaard.

- De Rechtbank te Arnhem heeft bij uitspraak van 8 december 2009(10) het beroep van X7 tegen besluit I niet-ontvankelijk en het beroep tegen besluit II ongegrond(11) verklaard met veroordeling van de SVB in de proceskosten en tot vergoeding van het griffierecht.

- De Rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 9 december 2009(12) het beroep van X8 ongegrond verklaard.

- De Rechtbank te Arnhem heeft bij uitspraak van 22 oktober 2009(13) het beroep van X9 ongegrond verklaard.

- De Rechtbank te Dordrecht heeft bij uitspraken van 16 september 2010(14) verzoeken om een voorlopige voorziening van X10 en X11 afgewezen en hun beroepen ongegrond verklaard.

3.1 In hoger beroep was in geschil of rechtstreeks werkend internationaal recht toelaat dat de belanghebbenden zijn uitgesloten van verzekering voor de AKW omdat zij geen verblijfstitel hebben die in de opsomming van art. 6(2) AKW voorkomt. De CRvB overwoog daarover als volgt (de 'appellanten' zijn de belanghebbenden; het IVRK is het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind(16)):

"4.4. Het is inmiddels vaste rechtspraak van het EHRM (zie onder meer punt 31 in het arrest Niedzwiecki) dat de staten door de toekenning van gezinsbijslag in staat zijn om hun respect voor het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM te tonen en dat het recht op kinderbijslag derhalve binnen het bereik van artikel 8 van het EVRM valt.

5.2 Gerechtigd tot kinderbijslag zijn volgens art. 11(1) AKW personen die 'verzekerd' zijn in de zin van de AKW:

"Recht op kinderbijslag voor één of meer kinderen over een kalenderkwartaal ingevolge deze wet heeft slechts degene die op de eerste dag van dat kalenderkwartaal verzekerd is (...)".

5.3 'Verzekerd' is volgens art. 6(1) AKW degene die:

"a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen."

5.5 Het was vaste jurisprudentie van de CRvB dat voor de vraag of iemand in Nederland woont alleen omstandigheden van belang zijn die een juridische, economische of sociale binding met Nederland opleveren. Het ontbreken van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd was tot voor kort voor de CRvB een sterke aanwijzing voor het ontbreken van voldoende juridische binding met Nederland. In HR BNB 2011/98(23) bent u van deze lijn afgeweken door te oordelen dat het woonplaatsbegrip in de AKW gelijk is aan het fiscale woonplaatsbegrip (art. 4 AWR), zodat bij het beoordelen van het ingezetenschap van de belanghebbenden acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Nationaliteit en verblijfsrecht zijn slechts enkele - blijkens uw fiscale jurisprudentie niet de doorslaggevende - van die vele omstandigheden. Het komt er volgens u op aan of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland:

"-3.5.2. Bij de beoordeling van de (...) klacht moet verder worden vooropgesteld dat de wetgever met het woonplaatsbegrip in de volksverzekeringswetten heeft beoogd aan te sluiten bij het fiscale woonplaatsbegrip (zie met betrekking tot de AKW Kamerstukken II 1957/58, 4953, nr. 3, blz. 31 r.k., onder Artikel 3). Om te vermijden dat dit eenvormige begrip door de rechter in zaken betreffende de sociale zekerheid op een andere wijze wordt uitgelegd dan door de rechter in belastingzaken, is de in 3.5.1 bedoelde regeling getroffen, op grond waarvan de Hoge Raad is aangewezen als hoogste rechter met betrekking tot de uitleg van dit woonplaatsbegrip (zie Kamerstukken II 1957/58, 4953, nr. 3, blz. 37-38).

-3.5.3. Degene die in Nederland woont wordt op grond van artikel 2 van de AKW voor de toepassing van die wet als ingezetene aangemerkt. Waar iemand woont wordt op grond van artikel 3, lid 1, van de AKW naar de omstandigheden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval. Het komt er volgens vaste rechtspraak op aan of deze omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland (zie bijvoorbeeld HR 20 december 1995, nr. 30 452, BNB 1996/161). Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt (zie HR 22 december 1971, nr. 16 650, BNB 1973/120).

Uit de parlementaire geschiedenis van het fiscale woonplaatsbegrip, zoals weergegeven in de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, nr. 41 392, LJN AV1227, BNB 2006/337, volgt dat de wetgever geen bijzondere betekenis wilde toekennen aan bepaalde (categorieën) omstandigheden, zoals bijvoorbeeld iemands sociale of economische binding met een land. Die parlementaire geschiedenis is, op grond van hetgeen in 3.5.2 is vooropgesteld, ook maatgevend voor de uitleg van het begrip woonplaats in de AKW. In het licht daarvan moet worden aangenomen dat voor de aanwezigheid van een woonplaats in Nederland niet is vereist dat de betrokkene economische banden met Nederland heeft, bijvoorbeeld door het verrichten van betaalde arbeid."

5.6 Art. 6(2) AKW maakt een uitzondering op de hoofdregel van lid 1 dat alle ingezetenen verzekerd zijn voor de AKW: niet verzekerd is:

"(...) de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000."

5.7 Op grond van art. 6(3) en 6(4) AKW kan de kring der verzekerden voor de AKW bij Amvb worden uitgebreid of beperkt. Deze bepalingen luiden thans als volgt:

"3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

-4. Bij een maatregel als bedoeld in het derde lid kan worden bepaald dat bij een niet-rechtmatig verblijf in Nederland in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e en l,¹ verzekerd zijn:

a. vreemdelingen die rechtmatig in Nederland arbeid verrichten dan wel hebben verricht;

b. vreemdelingen die, na rechtmatig verblijf te hebben gehouden in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000, rechtmatig in Nederland verblijf hebben als bedoeld in artikel 8, onderdeel g of h, van de Vreemdelingenwet 2000.

5.8 In de artt. 10 en 11 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999, welke bepalingen ook gelden voor de AKW, is de kring van verzekerden uitgebreid voor de volgende vreemdelingen:

"Art. 10. Vreemdelingen in Nederland wonend

-1. Verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de in Nederland wonende vreemdeling die na rechtmatig in Nederland verblijf te hebben gehouden in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e, of l, van de Vreemdelingenwet 2000:

a. vóór de beëindiging van dit verblijf een aanvraag heeft ingediend om voortgezette toelating; of

b. binnen de termijn, genoemd in artikel 69, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, of, buiten die termijn, ingeval artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht toepassing heeft gevonden, bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld tegen intrekking van de toelating in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e, of l, van de Vreemdelingenwet 2000.

-2. De verzekering op grond van het eerste lid eindigt zodra:

a. onherroepelijk op de aanvraag, het bezwaar of het beroep is beslist; of

b. de uitzetting van de vreemdeling is gelast, tenzij die uitzetting op grond van de Vreemdelingenwet 2000 of op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven.

Art. 11. Vreemdelingen rechtmatig verblijf houdend in Nederland

-1. Verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onderdeel f tot en met k, van de Vreemdelingenwet 2000 indien hij in overeenstemming met de Wet arbeid vreemdelingen arbeid in dienstbetrekking verricht uit hoofde waarvan hij aan de loonbelasting is onderworpen.

-2. De vreemdeling, bedoeld in het eerste lid, blijft verzekerd op grond van de volksverzekeringen indien hij uit hoofde van het verrichten van arbeid als bedoeld in het eerste lid recht heeft op betaling van loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet, de Werkloosheidswet of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, alsmede indien de arbeid, bedoeld in het eerste lid, tijdelijk is onderbroken als gevolg van verlof, staking of uitsluiting."

5.9 Ingevolge art. 1(c) AKW wordt voor de toepassing van de AKW c.a. verstaan onder:

"c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000;"

5.10 Art. 1(m) van de Vreemdelingenwet definieert 'vreemdeling' als volgt:

"m. vreemdeling: ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld;"

5.11 Een persoon met de Nederlandse nationaliteit verblijft op grond van het voorgaande 'automatisch' rechtmatig in Nederland (maar hoeft daarmee nog geen 'ingezetene' te zijn). Voor vreemdelingen (niet-Nederlanders) somt art. 8 Vw limitatief de mogelijkheden van rechtmatig verblijf in Nederland op:

"De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:

a. op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14;

b. op grond van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20;

c. op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28;

d. op grond van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 33;

e. als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte;

f. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;

g. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 20 en 33, of tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, of een wijziging ervan, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;

h. in afwachting van de beslissing op een bezwaarschrift of een beroepschrift, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of het beroepschrift is beslist;

i. gedurende de vrije termijn, bedoeld in artikel 12, zolang het verblijf van de vreemdeling bij of krachtens artikel 12 is toegestaan;

j. indien tegen de uitzetting beletselen bestaan als bedoeld in artikel 64;

k. gedurende de periode waarin de vreemdeling door Onze Minister in de gelegenheid wordt gesteld aangifte te doen van overtreding van artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht;

l. indien de vreemdeling verblijfsrecht ontleent aan het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije;

m. in afwachting van de indiening van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 28, voor zover die vreemdeling overeenkomstig bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels te kennen heeft gegeven die aanvraag in te willen dienen en bij of krachtens algemene maatregel van bestuur daartoe een termijn is gesteld."

5.15 Art. 6(2) AKW is ingevoerd bij Wet van 26 maart 1998 (hierna: de Koppelingswet).(24) Deze wet introduceerde het koppelingsbeginsel als uitgangspunt van het Nederlandse vreemdelingenrecht. Dit beginsel houdt in dat: (25)

"niet-toegelaten vreemdelingen die hier niettemin bestendig verblijven - in de wandeling worden deze vreemdelingen wel als ‹illegalen› aangeduid - en vreemdelingen ‹in procedure› in het algemeen verstoken moeten blijven van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen ten laste van de collectieve middelen. De term ‹illegalen› heeft in dit verband een specifieke technisch-vreemdelingenrechtelijke betekenis. Het gaat erom dat de te Nederland verblijvende vreemdeling ‹toelating› had moeten aanvragen terwijl hij hetzij dit - wederrechtelijk - heeft nagelaten dan wel dat zijn aanvraag om toelating onherroepelijk is afgewezen door het bevoegd gezag."

Met het koppelingsbeginsel worden de volgende twee doeleinden nagestreefd:(26)

"1. Voorkómen moet worden dat illegale vreemdelingen feitelijk doordat zij verstrekkingen en uitkeringen kunnen krijgen waarbij geen verblijfspositietoets wordt aangelegd door de administratie in staat worden gesteld tot voortzetting van hun wederrechtelijk verblijf. Het uitblijven van een horizontaal en consequent gehanteerde verblijfspositietoets frustreert de realisering van het principe van het geïntegreerd vreemdelingenbeleid: (a) wie als vreemdeling hier wil verblijven moet toelating aanvragen; (b) wie niet is toegelaten dient Nederland onverwijld te verlaten. Dat principe is verwoord in artikel 15e van de Vreemdelingenwet. Het vestigt ten laste van de niet-toegelatene een verplichting tot onmiddellijk vertrek. Met dat beginsel is niet te verenigen dat de vertrekplichtige vreemdeling in persoon niettemin uitkeringen, ontheffingen, verstrekkingen, voorzieningen enz. zou kunnen verkrijgen.

2. Voorts moet voorkómen worden dat de illegalen en (nog) niet toegelatenen een schijn van volkomen legaliteit kunnen verwerven. Hier doelen wij vooral op het verschijnsel dat met name de vreemdeling ‹in procedure› gaandeweg in staat blijkt een zodanig sterke rechtspositie op te bouwen - of de schijn van een dergelijke positie - dat hij na ommekomst van de procedure zo goed als onuitzetbaar blijkt, bijvoorbeeld doordat hij arbeidscontracten heeft kunnen sluiten, verplichtingen met derden is aangegaan enz. lets vergelijkbaars doet zich ook voor ten aanzien van hen die zich desbewust buiten de toelatingsprocedure hebben gehouden en zich via vergunningsbewijzen toch een toegang hebben weten te verschaffen tot de normale samenleving. In wezen heeft de toelatingsprocedure - indien het beginsel van het geïntegreerd vreemdelingenbeleid ook in dit opzicht niet wordt doorgetrokken - geen enkele zin en betekenis meer. De vreemdeling heeft dan een mechanisme in de hand om zichzelf een oneigenlijk verblijfsrecht te verschaffen ongeacht de vraag of de Nederlandse overheid inderdaad in vreemdelingenrechtelijke zin wel wil instemmen met het feit van het bestendig verblijf van de vreemdeling hier te lande. Ten aanzien van een ‹procederende vreemdeling› is zulk een wettelijk tegendeel denkbaar. Ten aanzien van de ‹illegalen› kan dat nauwelijks het geval zijn."

5.16 De Koppelingswet moet dus voorkomen dat illegalen oneigenlijk aangemoedigd worden te blijven en dat vreemdelingen die nog 'in procedure' zijn een zodanig sterke rechtspositie - of de schijn daarvan - opbouwen dat zij na afloop van de procedure zo goed als onuitzetbaar zijn. Uit de Memorie van toelichting(27) blijkt wel dat de wetgever het koppelingsbeginsel genuanceerd toegepast wil zien voor vreemdelingen die, hoewel (nog) niet toegelaten, wel 'met medeweten en billijking' van de overheid in Nederland zijn:

"Het koppelingsbeginsel, dat volgt uit het vorenstaande, verdient een genuanceerde uitwerking. Het kan immers niet in alle rigiditeit er op neer komen dat "niet-toegelatenen" verstoken blijven van alle verstrekkingen, voorzieningen, ontheffingen, vergunningen enz. Immers, er zijn vreemdelingen die hier zijn met medeweten en billijking van de Nederlandse overheid hoezeer zij nog niet "toegelaten" zijn. Aan hen wordt zelfs onderkomen verschaft door die overheid, alsmede voorzieningen en bepaalde verstrekkingen. Deze categorie verkeert "in procedure" om vast te stellen of zij voor "toelating" in aanmerking komen. Onder "toelating" moet te dezen uiteraard worden verstaan: "instemming van de Minister van Justitie met het bestendig verblijf van de vreemdeling hier te lande". Zie artikel 1 van de Vreemdelingenwet. Dergelijke procederende vreemdelingen moeten onder bepaalde omstandigheden aanspraken geldend maken bijvoorbeeld op een vergunning of een ontheffing. Dat hangt mede af van de aard en strekking van de aanvraag in relatie tot de wet in formele zin waarop de aanvraag rust. Men bedenke dat iemand die tot deze groep behoort bijvoorbeeld in aanmerking moet kunnen komen voor een vergunning. Op grond van artikel 31 van de Welzijnswet zijn juist voor deze groep aparte voorliggende voorzieningen in het leven geroepen. Deze voorzieningen scheppen aanspraken voor deze vreemdelingen wier verblijfstatus nog niet voldoende gefixeerd is, maar van wie redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij met instemming van het bevoegd gezag hier voorshands bestendig zullen verblijven ook al zijn zij niet onherroepelijk toegelaten. lndien de overheid voor deze groep op basis van de Regeling Opvang Asielzoekers (ROA) bepaalde opvangfaciliteiten in het leven roept is het niet consequent overigens als absoluut beginsel te hanteren dat zij van iedere andere aanspraak verstoken behoren te zijn. Niettemin zal dan wel per aanspraak gemotiveerd gerechtvaardigd moeten worden waarom de vreemdelingen uit deze categorie voor bepaalde verstrekkingen - anders dan die op ROA-basis - in aanmerking behoren te komen."

5.17 De Nota naar aanleiding van het Verslag formuleert de uitgangspunten van het koppelingsbeginsel als volgt:(28)

"Daarmee komen we aan het koppelingsbeginsel dat het wetsvoorstel introduceert in artikel 8b van de Vreemdelingenwet. Dit artikel stipuleerde aanvankelijk dat vreemdelingen die hier rechtmatig verblijven en die onvoorwaardelijk tot Nederland zijn toegelaten aanspraak kunnen maken op collectieve voorzieningen, tenzij bij wet uitdrukkelijk anders is bepaald. De kritiek betrof onder meer het feit dat, door de gekozen formulering, het erop leek dat vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven én een aantal categorieën vreemdelingen die hier wel rechtmatig verblijven "op een hoop werden gegooid" en in gelijke mate en in algemene zin van aanspraken op collectieve voorzieningen werden uitgesloten. Dit was het gevolg van de algemeenheid van de formulering in combinatie met een invalshoek waarin was gekozen voor een positieve formulering. Beoogd werd vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven categorisch uit te sluiten van collectieve voorzieningen en te differentiëren in de aanspraken van rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen. Onvoorwaardelijk toegelaten vreemdelingen kunnen meer aanspraken doen gelden dan de vreemdelingen die hier weliswaar rechtmatig verblijven, maar (nog) niet zijn toegelaten of (nog) niet onvoorwaardelijk zijn toegelaten. Wij beseffen dat het oorspronkelijke artikel 8b van de Vreemdelingenwet en de memorie van toelichting er onvoldoende in geslaagd zijn dit onderscheid tot uitdrukking te brengen. Van verschillende zijde is gewezen op de negatieve effecten die van de gekozen opzet uitgaan.

Naar aanleiding van de kritiek is artikel 8b van de Vreemdelingenwet aangepast. In de bijgevoegde nota van wijziging wordt gekozen voor een andere invalshoek. Het nieuwe artikel 8b van de Vreemdelingenwet volstaat met het formuleren van het uitgangspunt dat illegale vreemdelingen geen aanspraken op collectieve voorzieningen kunnen doen gelden. Dit uitgangspunt wordt daarmee een beginsel van het vreemdelingenrecht. In feite wordt daarmee duidelijker het oorspronkelijke koppelingsbeginsel, dat een onderscheid tussen rechtmatig en onrechtmatig verblijvende vreemdelingen aanbracht, verwoord."

5.18 Naast het onderscheid tussen rechtmatig en onrechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen maakt het koppelingsstelsel dus ook onderscheid binnen de groep rechtmatig verblijvende vreemdelingen, nl. tussen die met een voorwaardelijke en die met een onvoorwaardelijke verblijfstitel. De geciteerde Nota vermeldt daaromtrent:(29)

"Betekent de nieuwe formulering van artikel 8b dat alle rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen gelijke aanspraken op collectieve voorzieningen kunnen doen gelden? Neen, differentiatie naar verblijfsstatus blijft mogelijk. Wij hebben in het verslag geen breed gedragen bezwaren gelezen tegen het beginsel dat bij de toekenning van aanspraken wordt gekeken naar de aard van het verblijfsrecht. De wenselijkheid op dit punt te kunnen differentiëren is, zoals aangegeven, al door het vorige kabinet uitgesproken naar aanleiding van de aanbevelingen van de commissie Zeevalking.

Vreemdelingen die een onvoorwaardelijk verblijfsrecht hebben, kunnen meer aanspraken doen gelden dan vreemdelingen met een voorwaardelijk verblijfsrecht. Voor de laatste groep, zijn bijzondere voorzieningen gefinancierd uit collectieve middelen voorhanden. Wij doelen op de voorzieningen die worden verstrekt krachtens de Wet Centraal orgaan opvang asielzoekers, de Wet gemeentelijke zorg voor houders van een voorwaardelijke vergunning tot verblijf en de zogenoemde ROA-regeling. Op basis van deze regelingen wordt een basispakket voorzieningen verstrekt aan de vreemdelingen die (nog) geen onvoorwaardelijk verblijfsrecht hebben. In dit verband wordt gewezen op de vreemdelingenrechtelijke beleidswijziging die recentelijk aan de Tweede Kamer is medegedeeld (TK 19 637 nr. 178). Sneller zal worden overgegaan tot het opleggen van een voorwaardelijke vergunning tot verblijf. Achtergrond hiervan is de wens om vreemdelingen niet zo lang in onzekerheid te laten. Dit betekent dat grote groepen vreemdelingen die beleidsmatig niet verwijderbaar zijn en geen verblijfsstatus hebben, niet meer zullen voorkomen.

Voor vreemdelingen die geen onvoorwaardelijk verblijfsrecht hebben, maar die niet onder een van genoemde regelingen vallen, geldt: ofwel dat zij de beslissing op hun aanvraag niet in Nederland mogen afwachten (bijvoorbeeld in verband met het mvv-vereiste) ofwel dat zij voor verblijf in Nederland over voldoende middelen van bestaan dienen te beschikken.

Dat deze vreemdelingen niet dezelfde positie verkrijgen als de onvoorwaardelijk toegelaten vreemdelingen, is inherent aan het voorwaardelijk karakter van hun verblijf. Bij de toekenning van voorzieningen dient een evenwicht te worden gevonden tussen de mogelijkheid zinvol deel te nemen aan de samenleving, en het voorwaardelijk karakter van het verblijf. Dit laatste betekent dat met toekenning van collectieve voorzieningen geen onomkeerbaar proces van verankering in de samenleving mag worden ingezet, in die zin dat de positie die deze vreemdeling in de samenleving opbouwt, kan worden tegengeworpen aan de uitzetting. Alleen aan de categorie kortverblijvers (vakantie, familiebezoek) worden in beginsel alle aanspraken op collectieve voorzieningen onthouden. Het gaat dan om een verblijf tot drie maanden. Toelating tot Nederland van deze vreemdelingen geschiedt onder de voorwaarde van voldoende middelen van bestaan."

5.19 Het koppelingsbeginsel is in de Vw 2000 neergelegd in de artt. 10 en 11. Niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen (zij die geen verblijfstitel in de zin van art. 8 Vw 2000 hebben), hebben in beginsel geen enkel recht op verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen van de overheid. Art. 10 Vw 2000 bepaalt daartoe:

"1. De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, kan geen aanspraak maken op toekenning van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen bij wege van een beschikking van een bestuursorgaan. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing op de bij de wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen ontheffingen of vergunningen.

2. Van het eerste lid kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op het onderwijs, de verlening van medisch noodzakelijke zorg, de voorkoming van inbreuken op de volksgezondheid, of de rechtsbijstand aan de vreemdeling.

3. De toekenning van aanspraken geeft geen recht op rechtmatig verblijf."

5.20 Bij vreemdelingen die een geldige verblijfstitel hebben, daardoor rechtmatig in Nederland verblijven, en daarom in beginsel aanspraak hebben op voorzieningen, verstrekkingen en uitkeringen, wordt gedifferentieerd naar type verblijfstitel. Art. 11 Vw 2000 bepaalt daartoe:

"1. De aanspraken van de vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft zijn in overeenstemming met de aard van het verblijf. Tenzij bij of krachtens het wettelijk voorschrift waarop de aanspraak is gegrond anders is bepaald, is daarbij het tweede lid van toepassing.

2. De vreemdeling, bedoeld in het eerste lid, kan aanspraken maken op voorzieningen, verstrekkingen en uitkeringen, indien hij:

a. rechtmatig verblijf heeft, als bedoeld in artikel 8, onder a, tot en met e en l;

b. rechtmatig verblijf heeft, als bedoeld in artikel 8, onder f, g, h, en een aanspraak wordt toegekend bij of krachtens de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers, dan wel bij of krachtens een ander wettelijk voorschrift, waarin aanspraken van deze vreemdelingen zijn neergelegd;

c. rechtmatig verblijf heeft, als bedoeld in artikel 8, onder i tot en met k, voor de aanspraken die uitdrukkelijk aan deze vreemdelingen zijn toegekend.

3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op de bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen ontheffingen of vergunningen."

5.21 Deze genuanceerde toepassing van het koppelingsbeginsel wenste de wetgever ook voor het recht op kinderbijslag, dus bij de toepassing van art. 6(2) AKW: alleen vreemdelingen met een onvoorwaardelijk verblijfrecht (een verblijfsrecht ex art. 8(a) t/m (e) en (l), Vw) werden verzekerd voor de AKW en hebben daarom recht op kinderbijslag. Vreemdelingen die weliswaar rechtmatig in Nederland verblijven maar niet onvoorwaardelijk zijn toegelaten, zijn uitgesloten van kinderbijslag. Als zij een asielaanvraag hebben ingediend, kunnen zij wel aanspraak hebben op voorzieningen ingevolge de "Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005" (Rva), een door het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) uitgevoerde regeling.(30) Anders dan de AKW - die aan alle verzekerden recht op kinderbijslag toekent, ongeacht financiële behoefte(31) - is de Rva een bijstandachtige regeling die alleen voorzieningen toekent aan asielzoekers die niet in hun bestaan kunnen voorzien. Art. 2 Rva luidt:

1. Deze regeling heeft uitsluitend betrekking op een asielzoeker en de daarmee gelijkgestelde categorieën, als bedoeld in artikel 3 derde en vierde lid van deze regeling, die niet beschikt over voldoende middelen om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, als bedoeld in de Wet Werk en Bijstand.

2. Het COA kan deze regeling tevens van toepassing verklaren op een asielzoeker die beschikt over voldoende middelen om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, indien dringende redenen daartoe noodzaken.

6.2 Evenmin in geschil is dat voor de toepassing van art. 14 EVRM een verschil in behandeling onrechtmatig discrimineert als geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat en dat daarbij getoetst moet worden of met het onderscheid een legitiem doel in het algemeen belang wordt nagestreefd en of het gebruikte middel in redelijke verhouding staat tot dat doel. Voor de overzichtelijkheid deel ik het toe te passen beoordelingsschema in vijf vragen:

(i) verkeren de betrokkenen in het licht van doel en strekking van de kinderbijslag in een positie vergelijkbaar met verzekerden voor de AKW?

(ii) worden zij desondanks ongunstiger behandeld en zo ja, op grond van welk criterium?

(iii) bestaat voor die ongunstiger behandeling (voor toepassing van dat onderscheidingscriterium) een objectieve en redelijke rechtvaardiging (legitimate aim)?

(iv) is het gekozen middel (het criterium) geschikt om dat legitimate aim te bereiken?

(v) is in concreto het voor de betrokkene nadelige resultaat van toepassing van het gekozen criterium (het maken van het onderscheid) proportioneel in verhouding tot de beoogde verwezenlijking van het op zichzelf gerechtvaardigde doel?

6.5 Net als in het belastingrecht,(32) komt op het terrein van de sociale zekerheid in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid (wide margin of appreciation) toe aan de nationale wetgever bij de vraag of twee soorten gevallen door de nationale regeling als in beginsel gelijk beschouwd moeten worden en zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen toch verschillend te regelen. In HR BNB 2009/285(33) schetste u het beoordelingskader op het gebied van de sociale zekerheid als volgt:

"3.4.2. Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld dat artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM niet iedere ongelijke behandeling van ongelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op het gebied van de sociale zekerheid aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. EHRM 18 februari 2009, Andrejeva tegen Letland, no. 5507/00, paragraaf 89). Indien het niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient het oordeel van de wetgever daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is (vgl. EHRM 12 april 2006, Stec, nr. 65 731/01, RSV 2007/44, paragraaf 52, en EHRM 4 november 2008, Carson e.a., no. 42184/05, paragrafen 73 en 80)."

6.6 Als art. 6(2) AKW niet primair onderscheid maakt naar nationaliteit maar naar verblijfstitel, dan komt de Staat - nu het om sociale zekerheid gaat - de 'wide margin of appreciation' toe. In de zaak Bah(34) oordeelde het EHRM dat verblijfsstatus geen onveranderlijk persoonlijk kenmerk is, maar het gevolg van een keuze om zich in een bepaald land te vestigen. Gelet op die keuzemogelijkheid stelt het Hof minder strenge eisen aan de rechtvaardiging voor onderscheid op grond van verblijfsstatus dan aan de rechtvaardiging voor onderscheid op grond van nationaliteit, ter zake waarvan de mens minder of geen keuze heeft:

"47. The Court recalls that the nature of the status upon which differential treatment is based weighs heavily in determining the scope of the margin of appreciation to be accorded to Contracting States. As observed above at paragraph 45, immigration status is not an inherent or immutable personal characteristic such as sex or race, but is subject to an element of choice. In the applicant's case, while she entered the United Kingdom as an asylum seeker, she was not granted refugee status. She cannot therefore be described as a person who was present in a Contracting State because, as a refugee, she could not return to her country of origin. Furthermore, she subsequently chose to have her son join her in the United Kingdom. Given the element of choice involved in immigration status, therefore, while differential treatment based on this ground must still be objectively and reasonably justifiable, the justification required will not be as weighty as in the case of a distinction based, for example, on nationality. Furthermore, given that the subject matter of this case - the provision of housing to those in need - is predominantly socio-economic in nature, the margin of appreciation accorded to the Government will be relatively wide (see Stec and Others, cited above, § 52)."

6.8 Moet er daarentegen van uitgegaan worden dat art. 6(2) AKW onderscheid maakt naar nationaliteit (c.q. dat onderscheid naar verblijfstitel in casu indirect onderscheid naar nationaliteit inhoudt), dan moet in beginsel de very weighty reasons test toegepast worden ter zake van deze specifieke groep vreemdelingen, die de CRvB (r.o. 4.13) als volgt heeft omschreven:

(i) ouders met kinderen die voor de overheid kenbaar al langere tijd in Nederland verblijven;

(ii) waarvan zekere tijd rechtmatig op grond van art. 8, onder f, g of h Vw (voorwaardelijk verblijfsrecht);

(iii) die inmiddels een zodanige band met Nederland hebben opgebouwd dat zij geacht kunnen worden ingezetene te zijn in Nederland;

(iv) die "ten tijde in geding" rechtmatig in Nederland verblijven.

6.9 Dat in de sociale zekerheid 'very weighty reasons' vereist zijn voor een onderscheid naar nationaliteit, blijkt onder meer uit het arrest van het EHRM in de zaak Gaygusuz:(35)

"42. According to the Court's case-law, a difference of treatment is discriminatory, for the purposes of Article 14 (art. 14), if it "has no objective and reasonable justification", that is if it does not pursue a "legitimate aim" or if there is not a "reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised". Moreover the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment. However, very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention."

6.10 Gerards(38) betoogt over deze strenge toets als volgt:

"Doorslaggevend voor de toepasselijkheid van de very weighty reasons-doctrine blijkt de grond van het onderscheid te zijn. Het maken van onderscheid op grond van bepaalde persoons- of groepskenmerken moet volgens het Hof als "verdacht" worden aangemerkt.(39) Een ongelijke behandeling die op een dergelijke grond is gebaseerd kan alleen in heel bijzondere omstandigheden worden gerechtvaardigd. Het Hof heeft tot nu toe geen algemene criteria aangereikt aan de hand waarvan kan worden bepaald welke gronden van onderscheid als verdacht moeten worden aangemerkt. Wel blijkt uit de jurisprudentie dat het Hof de doctrine bij een beperkt aantal gronden consequent toepast, namelijk bij onderscheid op grond van geslacht, onwettige geboorte, godsdienst, nationaliteit en seksuele geaardheid.(40)

(...)

Ook bij onderscheid op grond van nationaliteit heeft het Hof erkend dat ter rechtvaardiging very weighty reasons moeten worden aangevoerd. Dit gebeurde voor het eerst in arrest Gaygusuz. De klager in deze zaak woonde en werkte in Oostenrijk, maar had de Turkse nationaliteit. Nadat hij gedurende een bepaalde periode arbeidsongeschikt was geweest vroeg hij, als een soort noodvoorziening, een voorschot op zijn pensioen aan. Zijn verzoek werd echter geweigerd, omdat hij niet de Oostenrijkse nationaliteit had. Ten aanzien van de intensiteit van de toetsing stelde het Hof het volgende:

" [...] (zie 6.5; PJW)."

Bijzonder is, dat een goede en inhoudelijke motivering in deze overweging ontbreekt: het Hof legt niet uit waarom bij onderscheid op grond van nationaliteit een intensieve toetsing moet worden uitgevoerd en verwijst zelfs niet, zoals bij de hiervoor behandelde verdachte gronden, naar het bestaan van een Europese consensus. Dit gebrek aan motivering is des te opvallender, nu nationaliteit niet altijd een verdacht criterium blijkt te zijn. De context van het onderscheid is voor deze kwalificatie van bijzonder belang: zoals eerder opgemerkt wordt bij zaken die het immigratiebeleid betreffen geen groot gewicht toegekend aan het feit dat uitwerkingen van dit beleid een ongelijke behandeling op grond van nationaliteit tot gevolg kunnen hebben."(41)

Over die duidelijk ruimere vrijheid van de Staten tot het maken van onderscheid naar nationaliteit in hun vreemdelingenbeleid dan die tot het maken van zulk onderscheid binnen de sociale zekerheid schrijft Gerards het volgende:(42)

"In een beperkt aantal gevallen wordt de omvang van de margin of appreciation bepaald door de context waarbinnen de grondrechtbeperkende maatregel is getroffen. Deze factor is in ieder geval van belang voor de rechtspraak met betrekking tot het vreemdelingenbeleid. Als het gaat om uitzetting is het primair aan de staten om te beoordelen of daartoe de noodzaak bestaat, zoals blijkt uit het arrest C. v. Belgium:(43)

Een verklaring voor deze terughoudendheid is gelegen in het feit dat het Verdrag niet verbiedt dat de staten maatregelen treffen ter regulering en beperking van de instroom van vreemdelingen; op dat gebied heeft een staat dus een relatief grote handelingsvrijheid. Verder geldt dat het hier bij uitstek om een onderwerp gaat dat nauw is verbonden met de soevereiniteit van de staten. Omdat het Hof daarop een niet al te grote inbreuk wil maken zal het geneigd zijn de staat een ruime beoordelingsruimte toe te kennen.

Het Hof heeft echter een veel smallere margin of appreciation aan de staten toegekend wanneer maatregelen ten nadele van allochtonen niet worden genomen binnen de context van het immigratiebeleid, maar bijvoorbeeld op het gebied van sociale zekerheid. De specifieke omstandigheden die een terughoudende toetsing bij het immigratiebeleid rechtvaardigen doen zich op die gebieden niet voor, zodat de rechtvaardiging voor het toekennen van een aanzienlijke beoordelingsruimte niet meer aanwezig is. Dit blijkt duidelijk uit het arrest Gaygusuz, waarin het Hof hoge eisen stelde aan een onderscheid in een sociale zekerheidsregeling waardoor vreemdelingen werden benadeeld."

6.12 Volgens de CRvB maakt de Koppelingswet 'primair' onderscheid naar nationaliteit omdat aan vreemdelingen alleen onder bepaalde voorwaarden rechten worden verleend of onthouden, terwijl die rechten zonder voorwaarden worden toegekend aan onderdanen. Zo overwoog hij in CRvB RSV 2001/216 met betrekking tot de AKW:(44)

"De Raad is, evenals in zijn heden gewezen uitspraken betreffende de toepassing van de Koppelingswet in het kader van de Algemene bijstandswet en de werknemersverzekeringswetten van oordeel dat bij wetgeving als de onderhavige, waarbij aan vreemdelingen onder bepaalde voorwaarden rechten worden verleend c.q. onthouden, welke aan Nederlandse onderdanen zonder die voorwaarden worden toegekend, primair een onderscheid naar nationaliteit aan de orde is dat als zodanig binnen de werkingssfeer van art. 26 IVBPR valt. Het gaat hier immers steeds om de vraag onder welke omstandigheden en in welke mate het gerechtvaardigd is een niet-Nederlander anders te behandelen dan een Nederlander. Dat uit de toepassing van de regeling voortvloeit dat bepaalde categorieën vreemdelingen niet anders worden behandeld dan Nederlanders doet niet af aan het nationaliteitgebonden karakter van het onderscheid.

De koppelingswetgeving introduceert in de AKW ingaande 1 juli 1998, kort gezegd, het vereiste van een toegekende verblijfstitel om als verzekerde te worden aangemerkt. Voor deze vorm van onderscheid op zich (tussen Nederlanders en vreemdelingen met verblijfstitel enerzijds en vreemdelingen zonder zodanige titel anderzijds) acht de Raad een toereikende rechtvaardiging aanwezig."

6.13 In HR BNB 2010/133(45) overwoog u in - een andere zaak - dat de CRvB terecht en op goede gronden had geoordeeld dat voor het door art. 6(2) AKW gemaakte onderscheid naar nationaliteit een toereikende rechtvaardiging bestond. U overwoog:

"Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onder a tot en met e en l, VW 2000, op grond van de hoofdregel van artikel 6, lid 2, AKW van de kinderbijslagverzekering is uitgesloten. Deze uitsluiting vloeit voort uit het bepaalde bij de zogeheten Koppelingswet (Wet van 26 maart 1998, Stb. 1998, 203). Uitgangspunt van de Koppelingswet is dat vreemdelingen die niet onvoorwaardelijk tot Nederland zijn toegelaten, in beginsel geen toegang hebben tot de collectieve sociale voorzieningen. Voor het daarbij gemaakte onderscheid naar nationaliteit bestaat een toereikende rechtvaardiging, zoals de Centrale Raad terecht en op goede gronden heeft beslist in zijn uitspraak van 26 juni 2001, nr. 00/3097AKW, LJN AB2324, RSV 2001/216.

6.15 Kinderbijslag komt ingevolge art. 11(1) AKW junco art. 6(1) AKW in beginsel toe aan ingezetenen, i.e. in beginsel allen die in Nederland wonen, ongeacht hun nationaliteit. Of iemand in Nederland woont, wordt beoordeeld op grond van alle omstandigheden die licht werpen op het al dan niet bestaan van een duurzame band van persoonlijke aard tussen Nederland en de betrokkene (zie het citaat in 5.5 hierboven). Mijn ambtgenoot Van Hilten gaf in haar conclusie voor HR V-N 2012/19.27(46) de volgende samenvatting van de fiscaalrechtelijke jurisprudentie over de woonplaatsbepaling van natuurlijke personen (voetnoten laat ik weg):

"5.5. Bezien wij de jurisprudentie met betrekking tot de woonplaatsbepaling, dan blijken vele omstandigheden door de feitenrechter te worden meegewogen bij de bepaling van iemands woonplaats. Factoren die een rol spelen zijn onder meer woning, werk, gezinssituatie, inschrijving in het bevolkingsregister, verzekeringen, lidmaatschap van sportverenigingen en nationaliteit. Aangezien het bepalen van de woonplaats op grond van artikel 4 Awr een waardering van feitelijke aard betreft, is de rol van de Hoge Raad bij dergelijke geschillen beperkt. Mijn (voormalig) ambtgenoot Overgaauw heeft in zijn conclusie van 22 december 2005 voor het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, nr. 41392, LJN AV1227, BNB 2006/337 m.nt. IJzerman betoogd, dat uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat de beoordeling van de woonplaats op grond van artikel 4 Awr als volgt geschiedt:

"Uit de jurisprudentie rijst in lijn met de wettekst en de wetsgeschiedenis het beeld dat het geheel van omstandigheden bepalend is voor het vaststellen van een duurzame band met Nederland c.q. van de nationale woonplaats van de betrokken belastingplichtige hier te lande. Objectieve en subjectieve factoren als woon- en werkomgeving, gezin, financiën, inschrijving in het bevolkingsregister, nationaliteit en de uiterlijk waarneembare wil om hetzij korter dan wel langer in het buitenland te verblijven worden tegen elkaar afgewogen om tot een eindoordeel te komen. Een dergelijke afweging is - zoals uit bovengenoemde parlementaire geschiedenis reeds volgde - zeer feitelijk van aard en derhalve moeilijk in een definitie dan wel formule te vatten. Opgemerkt zij, dat uit de jurisprudentie geen dwingende volgorde bij de afweging van de verscheidene factoren c.q. criteria valt waar te nemen, zulks in tegenstelling tot de afweging ingevolge de internationale toetsingscriteria ex art. 34, eerste lid, BRK en art. 4, tweede lid, OESO-modelverdrag (zie par. 3 en 4). Alle omstandigheden hetzij objectief, hetzij subjectief tellen even zwaar mee. Er wordt dan ook niet op basis van één factor beslist of sprake is van binnenlandse belastingplicht; het samenspel is bepalend in dezen."

6.19 Het systeem van de AKW ter bepaling van wie verzekerd is, heeft materieel dezelfde bedoeling en effecten als het systeem van de Wet werken en bijstand (Wwb) ter bepaling van wie recht op bijstand heeft, waarin art. 11 Wwb (wél) een direct onderscheid naar nationaliteit maakt: in uitgangspunt komen alleen ingezeten Nederlanders in aanmerking voor bijstand, maar vervolgens worden ingezeten vreemdelingen met een onvoorwaardelijk verblijfsrecht met Nederlanders gelijk gesteld. Art. 11 Wwb luidt:

"1. Iedere in Nederland woonachtige Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien, heeft recht op bijstand van overheidswege.

2. Met de Nederlander, bedoeld in het eerste lid, wordt gelijkgesteld de hier te lande woonachtige vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000, met uitzondering van de gevallen, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere hier te lande woonachtige vreemdelingen dan de in het tweede lid bedoelde voor de toepassing van deze wet met een Nederlander gelijk worden gesteld:

a. ter uitvoering van een verdrag dan wel van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie; of

b. indien zij, na rechtmatig verblijf te hebben gehouden in de zin van artikel 8, onderdeel a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000, rechtmatig in Nederland verblijf hebben als bedoeld in artikel 8, onderdeel g of h, van die wet en zij aan de in die algemene maatregel van bestuur gestelde voorwaarden voldoen

4. (...)"

Voorts is de mogelijkheid om beroep te doen op de hardheidsclausule in de bijstandswet voorbehouden aan personen met de Nederlandse nationaliteit en met Nederlanders gelijkgestelde vreemdelingen die zijn toegelaten tot Nederland. Art. 16 Wwb bepaalt daartoe:

"1. Aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, kan het college, gelet op alle omstandigheden, in afwijking van deze paragraaf, bijstand verlenen indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op andere vreemdelingen dan die, bedoeld in artikel 11, tweede en derde lid."

7.1 Tot aan zijn thans in cassatie bestreden uitspraak heeft de CRvB steeds geoordeeld dat het in de koppelingswetgeving gemaakte onderscheid naar nationaliteit/verblijfstitel wat doelstelling en middel betreft verenigbaar is met de discriminatieverboden van onder meer art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM. Zo overwoog hij in de zaak RSV 2001/216:

"(...) de Raad [stelt] voorop dat een staat, binnen de grenzen van zijn verplichtingen die uit de op dit punt geldende supra- en internationale regelingen voortvloeien, vrij is in het vaststellen van de voorwaarden waaronder vreemdelingen tot zijn grondgebied worden toegelaten. Eveneens is aanvaardbaar dat gelegaliseerde toelating als vereiste geldt voor deelname aan het stelsel van sociale verzekering, zoals in casu de verzekering ingevolge de AKW, welke immers kan worden gezien als een element van de deelname aan het maatschappelijk leven van de staat tot welks grondgebied de betrokkene wenst te worden toegelaten.

Hierbij sluit aan de doelstelling van de koppelingswetgeving zoals deze in de wetsgeschiedenis is neergelegd, te weten het wegnemen van de mogelijkheid om ondanks het ontbreken van een verblijfstitel aanspraak te maken op uitkeringen en verstrekkingen, hetgeen immers een aanzet kan vormen tot de voortzetting van, in beginsel, wederrechtelijk verblijf en uiteindelijk kan leiden tot een vorm van schijnlegaliteit wat de verblijfspositie betreft; dit mede ter ondersteuning van een consistent vreemdelingenbeleid, dat onder meer tot doel heeft degenen die geen toelating verkrijgen het land te doen verlaten.

Het uitgangspunt van de koppelingswetgeving stuit wat zijn doelstelling en gehanteerd middel betreft bij de Raad dan ook in het algemeen niet op bedenkingen.

Dit geldt ook voor de toepassing van het koppelingsbeginsel op de categorie vreemdelingen als bedoeld onder 3 van art. 1b van de Vw(48), (...). Ook binnen het hierboven omschreven kader is het goed denkbaar, en onder zekere omstandigheden uit humanitaire overwegingen wellicht geboden, dat een vreemdeling in staat wordt gesteld de beslissing op zijn verzoek om toelating in Nederland af te wachten, zonder dat noodzakelijkerwijs aan dat rechtmatige verblijf de rechtsposities worden gekoppeld die aan een volkomen gelegaliseerd verblijf zijn verbonden. De alsdan ontstane frictie tussen rechtmatig verblijf en de belemmering om bestaansmiddelen te verwerven, kan worden opgelost door op die situatie toegesneden maatregelen te treffen, zoals bijvoorbeeld omschreven in art. 8c Vw(49)."

7.3 Minderhoud signaleerde in een annotatie bij de thans bestreden uitspraak in JV 2011, 393, dat uw arrest HR BNB 2011/98 over 'ingezetene' voor de AKW (zie 5.5) voor de CRvB de weg vrij maakte om het in art. 6(2) AKW opgenomen koppelingsbeginsel ter discussie te stellen en in casu als discriminerend te bestempelen. In de door HR BNB 2011/98 achterhaalde rechtspraak van de CRvB werden personen die nog niet onvoorwaardelijk waren toegelaten tot Nederland in beginsel niet aangemerkt als ingezeten wegens het ontbreken van voldoende juridische binding met Nederland. Die toelatingsdrempel voor het ingezetenschap is door HR BNB 2011/98 echter aanzienlijk verlaagd (de juridische verblijfsstatus is slechts één van de vele in aanmerking te nemen omstandigheden; de maatstaf is thans de 'duurzame band van persoonlijke aard' tussen Nederland en de betrokkene; zie 5.5). Voor rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen die nog niet zijn toegelaten, maar naar de omstandigheden beoordeeld wél ingezeten zijn, staat thans alleen nog art. 6(2) AKW aan kinderbijslag in de weg. Minderhoud wijst op een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden waarin de thans in cassatie bestreden uitspraak van de CRvB wordt toegepast in een bijstandszaak:

"3. Inmiddels is de redenering van de hierboven opgenomen uitspraak van de Centrale Raad door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden (3 augustus 2011, LJN BR4238) ook al in het kader van de Wet werk en bijstand toegepast. In deze zaak betrof het een vreemdeling die vanaf augustus 2005 een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd had gekregen. Die vergunning was in januari 2010 ingetrokken. Dit besluit was in december 2010 door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onherroepelijk geworden. Inmiddels is een nieuw verzoek om een verblijfsvergunning asiel aangevraagd. De verzoeker en de kinderen mogen de beslissing op hun aanvragen in Nederland afwachten. Ze verblijven derhalve op dit moment rechtmatig op grond van art. 8, onder f Vw 2000 in Nederland, maar dreigen op zeer korte termijn dakloos te worden vanwege een huurachterstand. De voorzieningenrechter voorkomt dit door de verzoeker een recht op een bijstandsuitkering naar de norm van een alleenstaande ouder toe te kennen.

De voorzieningenrechter onderbouwt deze beslissing door expliciet aan te haken bij de uitspraak van de Centrale Raad. Rechtsoverweging 5.5 van de uitspraak van de voorzieningenrechter luidt integraal weergegeven:

"De verzoeker in deze zaak heeft gedurende ongeveer vier jaar rechtmatig in Nederland verbleven op grond van een aan hem verleende verblijfsvergunning asiel. Ook de in het geding betrokken (pleeg)kinderen verbleven op basis van een aan de echtgenote van verzoeker verleende verblijfsvergunning gedurende enige jaren rechtmatig in Nederland. Voorts blijkt onder meer uit het feit dat de kinderen hier wonen, naar school gaan en sporten dat hun maatschappelijk leven zich hier ten lande afspeelt en dat zij een duurzame band met Nederland hebben. Daarnaast verblijven zij thans met de (pleeg)vader rechtens in Nederland. Nu verzoeker en de kinderen een zodanige band met Nederland hebben opgebouwd en voor de overheid kenbaar al lange tijd in Nederland verblijven, kunnen zij gelet hierop gelijk gesteld worden met een Nederlander. De algemene uitsluiting van het recht op bijstand op grond van hun verblijfsstatus acht de voorzieningenrechter geen evenredig middel om de doelstelling van de Koppelingswet te bereiken, zodat verzoeker en de kinderen op grond van art. 16, tweede lid, van de WWB niet kan worden tegengeworpen dat zij geen vreemdeling zijn in de zin van art. 8, onderdeel a tot en met e en l, van de Vw 2000. Nu voorts niet in geschil is dat sprake is van zeer dringende redenen kunnen verzoekers en de kinderen aanspraak maken op een bijstandsuitkering."

Met deze uitspraak beperkt de voorzieningenrechter de werking van het in de Vw 2000 neergelegde koppelingsbeginsel nog verder. Nadat de Centrale Raad de afgelopen jaren al een grens had gesteld aan dit rigide koppelingsbeginsel en met een beroep op art. 8 EVRM recht op opvang en zorg had toegekend aan kwetsbare personen in zeer schrijnende situaties (zie o.a. CRvB 19 april 2010, "JV" 2010/292 en CRvB 20 oktober 2010, "JV" 2011/90) wordt hier ook voor 'iets minder' kwetsbare personen een recht op in casu bijstand toegekend. Het moet dan wel gaan om iets minder kwetsbare personen, die voor de overheid kenbaar al lange (de Centrale Raad spreekt van 'langere') tijd in Nederland verblijven (waarvan voor een deel rechtmatig op grond van art. 8, onder f, g, of h Vw 2000) en die inmiddels een zodanige band hebben opgebouwd dat ze als ingezetenen, zoals nu ingevuld door de Hoge Raad, kunnen worden aangemerkt."

7.8 De SVB betoogt over het IVRK dat de CRvB ten onrechte heeft geoordeeld dat:

(i) de Nederlandse staat een zorgplicht heeft ten opzichte van de kinderen;

(ii) het kind een eigen belang heeft bij de uitkering en/of dat aan het eigen belang van het kind bij de kinderbijslag een bijzonder gewicht moet worden toegekend bij de vraag of het in art. 6(2) AKW gemaakte onderscheid de ouders discrimineert, en

(iii) de criteria voor een uitkering aan ouders ten behoeve van hun kind ook ten aanzien van dat kind zelf discriminerend kunnen zijn en dat dit moet worden meegewogen bij de beoordeling van de aanspraak van de ouder op die uitkering.

7.9 De CRvB heeft niet gespecificeerd welke bepalingen uit het IVRK hij op het oog had. Met de SVB neem ik aan dat het gaat om een of meer van de artt. 2, 3, 26 en 27 IVRK. Deze bepalingen luiden als volgt:

"Artikel 2

1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of zijn of haar ouder of wettige voogd.

2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind.

Artikel 3

1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.

2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.

3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.

Artikel 26

1. De Staten die partij zijn, erkennen voor ieder kind het recht de voordelen te genieten van voorzieningen voor sociale zekerheid, met inbegrip van sociale verzekering, en nemen de nodige maatregelen om de algehele verwezenlijking van dit recht te bewerkstelligen in overeenstemming met hun nationale recht.

2. De voordelen dienen, indien van toepassing, te worden verleend, waarbij rekening wordt gehouden met de middelen en de omstandigheden van het kind en de personen die verantwoordelijk zijn voor zijn of haar onderhoud, alsmede iedere andere overweging die van belang is voor de beoordeling van een verzoek daartoe dat door of namens het kind wordt ingediend.

Artikel 27

1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind.

2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind.

3. De Staten die partij zijn, nemen, in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan, passende maatregelen om ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht te verwezenlijken, en voorzien, indien de behoefte daaraan bestaat, in programma's voor materiële bijstand en ondersteuning, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting.

4. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om het verhaal te waarborgen van uitkeringen tot onderhoud van het kind door de ouders of andere personen die de financiële verantwoordelijkheid voor het kind dragen, zowel binnen de Staat die partij is als vanuit het buitenland. Met name voor gevallen waarin degene die de financiële verantwoordelijkheid voor het kind draagt, in een andere Staat woont dan die van het kind, bevorderen de Staten die partij zijn de toetreding tot internationale overeenkomsten of het sluiten van dergelijke overeenkomsten, alsmede het treffen van andere passende regelingen."

7.10 Het Koninkrijk der Nederlanden (het IVRK is goedgekeurd bij Rijkswet) heeft een voorbehoud gemaakt bij art. 26 IVRK, ertoe strekkende dat het Koninkrijk zich niet verplicht tot toekenning aan kinderen van een zelfstandig recht op sociale zekerheid, inclusief sociale verzekering. Dit voorbehoud is door de regering als volgt toegelicht (51)

"Gezien de bewoordingen van artikel 26 moet het niet uitgesloten worden geacht dat de Staten die partij zijn een kind zelf sociale zekerheidsrechten dienen te verschaffen. Hoewel in het Koninkrijk het kind in voorkomende gevallen, in de hoedanigheid van werknemer of als ingezetene, zelfstandige aanspraken kan hebben op prestaties krachtens de sociale zekerheid komt het er in de praktijk veelal op neer dat de sociale zekerheid voor het kind is afgeleid van de sociale zekerheid die toekomt aan de ouders. De hoogte van de aan laatstgenoemden verstrekte sociale zekerheidsuitkeringen is hierbij zodanig vastgesteld dat aan de ouderlijke zorg- en onderhoudsverplichtingen jegens de kinderen kan worden voldaan. Zelfstandige sociale zekerheidsaanspraken voor het kind bestaan in Nederland slechts in beperkte mate en er bestaan geen voornemens hierin voor de toekomst verandering te brengen. Derhalve wordt, teneinde een andere opvatting ter zake uit te sluiten, voorgesteld voor het Koninkrijk een voorbehoud te maken, inhoudend dat de regering van mening is dat artikel 26 niet verplicht tot een zelfstandig recht van kinderen op sociale zekerheid, daarbij inbegrepen sociale verzekering."

7.11 Art. 27 IVRK kent kinderen een recht op toereikende levensstandaard toe. De regering meent dat met verlening van gezinsbijstand voldaan wordt aan de verplichtingen op grond van deze bepaling; aldus blijkt uit de memorie van toelichting (MvT) bij het (Rijks)wetsvoorstel tot goedkeuring van het IVRK:(52)

"Het recht op een toereikende levensstandaard is als algemeen, aan "een ieder" toekomend sociaal mensenrecht reeds in artikel 11 van het IVESC neergelegd. Artikel 27 van het Verdrag inzake de rechten van het kind bevestigt dat dit recht ook in het bijzonder aan kinderen toekomt, en wel rekening houdend met de specifieke behoeften van het kind; de levensstandaard moet immers toereikend zijn voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind.

Omdat een kind in de regel in een gezin wordt verzorgd, is het volgens het tweede lid van artikel 27 in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de ouders (of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind) om naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden in het levensonderhoud van het kind te voorzien. Ouders zijn, volgens artikel 404 van Boek 1 B.W., verplicht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen, zowel wanneer het wettige als wanneer het onwettige kinderen betreft. Omdat zij aan deze financiële verplichting "naar draagkracht" moeten voldoen en de verplichting niet beperkt is tot de kosten van zaken als voeding en kleding maar ook die van de opvoeding betreft, kan worden vastgesteld dat de Nederlandse wetgeving aan de verdragsbepaling voldoet.

Zijn de ouders niet in staat in de kosten van de verzorging en opvoeding van hun kind te voorzien dan dienen volgens het derde lid van artikel 27 de Staten die partij zijn passende maatregelen te treffen teneinde de ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht van het kind te verwezenlijken in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan. Als elementen worden daarbij met name genoemd (overheids-)programma's voor materiële bijstand en ondersteuning, met name betreffende voeding, kleding en huisvesting.

Eerst en vooral kan in dit verband worden gewezen op de mogelijkheden die de Algemene Bijstandswet (Stb. 1963, 284) verschaft. Juist omdat het verdrag van de primaire verantwoordelijkheid van de ouders uitgaat, moet de verstrekking van bijstand in de vorm van gezinsbijstand in overeenstemming met het verdrag worden geacht."

7.12 De regering is in de geciteerde MvT ook ingegaan op eventuele rechtstreekse werking van bepalingen van het IVRK:(53)

"Uiteindelijk bepaalt de Nederlandse rechter of een "een ieder verbindende" bepaling rechtstreekse werking heeft of niet. De nationale wetgever kan natuurlijk wel de helpende hand in deze bieden en aanwijzingen geven (hetgeen echter niet mogelijk is ten aanzien van EEG-verordeningen). De wetgever zal ook, als hij van oordeel is dat er binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften zijn die - naar zijn oordeel - strijdig zijn met bepalingen van een verdrag die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, in het kader van de parlementaire goedkeuring van het verdrag in kwestie de betreffende wettelijke bepalingen zodanig aan dienen te passen, dat de strijdigheid wordt opgeheven zodat rechtsonzekerheid voor de burger en een onnodige werklast voor de rechter wordt voorkomen. De Nederlandse rechter is echter niet gebonden aan het oordeel van de Nederlandse wetgever, hoewel dat oordeel wel van grote betekenis is, getuige ook de rechtspraak van de Hoge Raad.

De criteria voor de beantwoording van de vraag of een bepaling uit een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie rechtstreekse werking heeft, zijn volgens de rechtspraak van de Hoge Raad: de aard, de inhoud en de strekking van de bepaling, alsmede de formulering (de bewoordingen) daarvan, terwijl tevens de bedoeling van de nationale wetgever bij de totstandkoming van de goedkeuringswetgeving van het desbetreffende verdrag een richtsnoer kan zijn en - zo hiervan sprake is - de bedoeling van de opstellers van het desbetreffende verdrag een richtsnoer dient te zijn. Eveneens is in deze van belang de aan- of afwezigheid van uitvoeringswetgeving en of het binnen het nationaalrechtelijk bestel mogelijk is de bepaling rechtstreeks toe te passen.

In verband met de bedoeling van de opstellers van het onderhavige verdrag dient te worden vermeld dat de eventuele rechtstreekse werking van verdragsbepalingen tijdens de onderhandelingen over het verdrag als zodanig niet aan de orde is geweest. Gelet op de aard, inhoud en formulering van de meeste bepalingen van het onderhavige verdrag houden de uitvoering en de naleving van een groot aantal materiële verdragsvoorschriften een taak van de wetgever en van de besturende overheden in. Dit behoeft overigens niet helemaal uit te sluiten dat aan een bepaald verdragsvoorschrift in een concrete casus rechtstreekse werking wordt toegekend. De beslissing hierover en de voorwaarden waaronder die rechtstreekse werking aan een bepaling zou worden gegeven, zijn, zoals gezegd, in ons rechtsbestel uiteindelijk aan de rechter. Wij willen hier volstaan met de opmerking dat enkele verdragsbepalingen van het Verdrag inzake de rechten van het kind rechten betreffen, die in andere verdragen zijn vervat in bepalingen ten aanzien waarvan rechtstreekse werking mogelijk moet worden geacht of reeds is vastgesteld (zie de matrix in bijlage III)."

7.13 In vreemdelingenzaken wordt regelmatig beroep gedaan op bepalingen van het IVRK. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) werken de meeste van die bepalingen echter niet rechtstreeks omdat de gegeven norm niet concreet genoeg is voor rechterlijke toepassing en daarom voorafgaande uitwerking behoeft in nationale wet- en regelgeving. Zo overwoog de Afdeling in de zaak JV 2007, 144 over de art. 3 en 27 IVRK:(54)

"2.4.1. De Afdeling verstaat de woorden ''de eerste overweging'' in artikel 3, eerste lid, van het IVRK, mede in aanmerking genomen de bewoordingen in de Engelse versie - ''a primary consideration'' - zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte geeft voor het zwaarder laten wegen van andere belangen. Zoals zij eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 september 2005 in zaak no. 200507132/1, AB 2005, 429) bevat deze verdragsbepaling, gelet op haar formulering, geen norm die vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter, aangezien zij niet voldoende concreet is voor zodanige toepassing en derhalve nadere uitwerking behoeft in nationale wet- en regelgeving. De Afdeling heeft hetzelfde overwogen ten aanzien van artikel 27 van het IVRK (uitspraak van 1 maart 2005 in zaak no. 200408015/1, "JV" 2005/176). De rechtbank heeft miskend dat het beroep van de vreemdelingen op evenbedoelde bepalingen om deze reden niet kan slagen. Zij heeft voorts miskend dat het beroep van de vreemdelingen op artikel 2, eerste lid, van het IVRK faalt omdat het in deze bepaling neergelegde discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat binnen één juridische categorie - de groep van kinderen die rechtmatig in Nederland verblijven doch niet zijn toegelaten - op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen van ouders die aan hun meewerkplicht voldoen en kinderen van ouders, zoals de vreemdelingen, die daaraan niet voldoen."

7.15 De jurisprudentie van de CRvB is op dit punt genuanceerder dan die van de Raad van State, zoals ook blijkt uit zijn thans in cassatie bestreden uitspraak. In de uitspraak RSV 2006, 84(58) betrok de CRvB de artt. 2, 3 en 27 IVRK in zijn beantwoording van de vraag of kinderen die rechtmatig in Nederland verblijven, maar nog niet tot Nederland zijn toegelaten uitgesloten kunnen worden van bijstand. Hij overwoog als volgt:

"Naar het oordeel van de Raad vormt artikel 2, eerste lid, van het IVRK een eenieder verbindende verdragsbepaling in de zin van artikel 94 van de Grondwet. Het gaat hier om een onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht op non-discriminatie, op één lijn te stellen met de in artikel 14 van het EVRM en artikel 26 van het IVBPR neergelegde non-discriminatiebepalingen, welke bepalingen rechtstreekse werking hebben.

Het in artikel 2, eerste lid, van het IVRK gewaarborgde recht strekt zich, gezien de bewoordingen ervan, uit tot alle in het verdrag beschreven materiële rechten van het kind, waaronder het recht op sociale zekerheid, dat onder meer kan worden gerealiseerd via de ouders dan wel via de hiervoor beschreven toepassing van de artikelen 11 en 16 van de WWB(59). Anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft aangenomen, komt aan het bij artikel 26 van het IVRK gemaakte voorbehoud voor de mogelijkheid van toetsing aan de overige bepalingen van het IVRK in het onderhavige geding geen doorslaggevende betekenis toe, nu in artikel 16, eerste lid, van de WWB reeds de mogelijkheid is geopend van bijstandsverlening aan minderjarigen wegens zeer dringende redenen.

Het maken van onderscheid op de in artikel 2, eerste lid, van het IVRK aangegeven punten jegens kinderen is alleen toegestaan als hiermee een in het kader van het IVRK geoorloofde doelstelling wordt nagestreefd en als het betreffende onderscheid een geschikt en jegens de kinderen evenredig te achten middel vormt om dit doel te bereiken.

Naar het oordeel van de Raad stuit de doelstelling van de koppelingswetgeving, zoals deze hierboven is weergegeven, tegen de achtergrond van het IVRK niet op bedenkingen.

Bij de beoordeling in hoeverre een onderscheid in een bepaalde situatie een evenredig te achten middel vormt om een bepaald doel te bereiken, dient bij de toetsing aan artikel 2, eerste lid, van het IVRK tevens acht te worden geslagen op het aan het IVRK ten grondslag liggende beginsel van bijzondere beschermwaardigheid van kinderen en op de andere bepalingen van het IVRK, in het bijzonder artikel 2, tweede lid, en de artikelen 3 en 27. Dit betekent dat maatregelen die ten opzichte van volwassenen in overeenstemming worden geacht met de internationale non-discriminatiebepalingen, in bepaalde situaties ten opzichte van kinderen niettemin in strijd kunnen komen met artikel 2, eerste lid, van het IVRK.

Bij de beantwoording van de vraag of het in artikel 16, tweede lid, van de WWB gemaakte onderscheid naar nationaliteit in algemene zin kan worden geacht een evenredig middel te vormen om de doelstelling van de Koppelingswetgeving te bereiken, dient naar het oordeel van de Raad binnen de groep van niet tot Nederland toegelaten kinderen met een andere dan de Nederlandse nationaliteit onderscheid gemaakt te worden tussen gevallen als hier aan de orde, waarin de kinderen (en hun ouders) rechtmatig in Nederland verblijven doch niet tot Nederland zijn toegelaten, en gevallen waarin kinderen (en hun ouders) niet rechtmatig in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) hier te lande verblijven.

De Raad acht de toepassing van artikel 16, tweede lid, van de WWB op kinderen die - al dan niet met hun ouders - niet rechtmatig hier te lande verblijven, ook tegen de achtergrond van het IVRK in beginsel een evenredig middel ter verwezenlijking van de doelstelling van de koppelingswetgeving. De Raad overweegt hiertoe dat het verstrekken van mogelijk langdurige uitkeringen aan kinderen wier verblijf in Nederland op geen enkele wijze als rechtmatig kan worden bestempeld, de voortzetting van hun verblijf - en wellicht het verblijf van hun ouders - hier te lande kan stimuleren, waardoor het Nederlandse vreemdelingenbeleid ernstig zou worden doorkruist.

Ten aanzien van kinderen die, zoals appellanten, rechtmatig in Nederland verblijven doch niet tot Nederland zijn toegelaten, dient anders te worden geoordeeld. Hoewel de Nederlandse staat deze kinderen niet tot zijn grondgebied heeft toegelaten, heeft hij welbewust aanvaard dat zij gedurende een zekere tijd in Nederland verblijven. Aldus heeft de Nederlandse staat ook welbewust een zekere, uit het IVRK voortvloeiende zorgplicht ten opzichte van juist deze kinderen op zich genomen, zonder daarbij overigens iets af te doen aan de verantwoordelijkheid van de ouders van deze kinderen. Gedurende de periode waarin deze kinderen rechtmatig in Nederland verblijven, leggen de met de koppelingswetgeving nagestreefde doeleinden niet een zodanig gewicht in de schaal dat onverkorte toepassing van artikel 16, tweede lid, van de WWB in overeenstemming is met artikel 2, eerste lid, van het IVRK. In dat verband overweegt de Raad het volgende.

Bij de beantwoording van de vraag of de toepassing van artikel 16, tweede lid, van de WWB in het onderhavige geval jegens appellanten een evenredig middel vormt om de doelstelling van de koppelingswetgeving te bereiken, acht de Raad in de eerste plaats van belang dat er voor hen geen enkel ander bestaansmiddel voorhanden is dan bijstand. Uit het bepaalde in artikel 11, tweede lid, onder b, van de Vw 2000 (voorheen artikel 8c, tweede lid, onder b, van de Vw) en de in deze bepaling bedoelde regelingen, leidt de Raad af dat de noodzaak tot ondersteuning van een consistent vreemdelingenbeleid kennelijk naar het oordeel van de wetgever niet per definitie en in alle omstandigheden in de weg behoeft te staan aan een voorziening voor personen die het besluit op een aanvraag om een verblijfstitel hier te lande mogen afwachten. De Raad moet echter vaststellen dat de wetgever, ondanks de verplichtingen die Nederland bij de ratificatie van het IVRK op zich heeft genomen, bij de inwerkingtreding van de Koppelingswet de tot dat moment voor alle kinderen bestaande voorziening van noodbijstand voor kinderen zoals hier aan de orde heeft beëindigd door middel van de invoering van artikel 11, tweede lid, van de Abw.

Waar met de koppelingswetgeving met name is beoogd - kort gezegd - de mogelijkheid weg te nemen dat een in beginsel onrechtmatig verblijf door uitkeringen of verstrekkingen kan worden voortgezet, acht de Raad voorts van belang dat appellanten ten tijde van de aanvraag niet alleen niet onrechtmatig in Nederland verbleven, maar bovendien, gelet op hun leeftijd, hun verblijfplaats niet zelf konden bepalen of in relevante mate konden beïnvloeden.

Bovenstaande factoren, beschouwd in hun onderlinge samenhang, leiden de Raad tot het oordeel dat de toepassing van artikel 16, tweede lid, van de WWB jegens appellanten in het licht van artikel 2, eerste lid, van het IVRK, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van verhoogde beschermwaardigheid van kinderen in het algemeen en met inachtneming van de artikelen 2, tweede lid, 3 en 27 van het IVRK in het bijzonder, geen evenredig middel kan worden geacht om de doelstelling van de koppelingswetgeving te verwezenlijken. In dit kader wijst de Raad erop dat artikel 2, tweede lid, van het IVRK verbiedt dat kinderen worden gediscrimineerd of bestraft op grond van de omstandigheden of activiteiten van de ouders en dat artikel 3 van het IVRK tot uitdrukking brengt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van de kinderen de eerste overweging vormen. Weliswaar blijkt uit artikel 3, tweede lid, en artikel 27, derde lid, van het IVRK dat de verdragsstaten bij de behartiging van de belangen van kinderen rekening mogen houden met de plichten en verantwoordelijkheden van - voor zover hier van belang - de ouders, maar uit artikel 27, derde lid, van het IVRK blijkt ook dat de overheid passende maatregelen moet nemen om ouders te helpen het recht van kinderen op een toereikende levensstandaard te verwezenlijken.

Het bovenstaande betekent dat artikel 16, tweede lid, van de WWB in het onderhavige geval wegens strijd met artikel 2, eerste lid, IVRK buiten toepassing dient te worden gelaten."

7.16 Het is duidelijk dat de in 7.15 geciteerde overwegingen van de CRvB over het koppelingsbeginsel in de bijstandswetgeving lijken op de overwegingen in de thans in cassatie bestreden uitspraak van de CRvB over het koppelingsbeginsel in de kinderbijslagwetgeving. In beide uitspraken is de CRvB er vanuit gegaan dat Nederland een uit het IVRK voortvloeiende zorgplicht heeft jegens kinderen van vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verblijven maar (nog) niet zijn toegelaten en heeft hij dat meegewogen in zijn beoordeling van de rechtvaardiging voor en proportionaliteit van toepassing van het door de koppelingswet gemaakte onderscheid.(60) De thans bestreden uitspraak over kinderbijslag heeft wel een beperkter reikwijdte dan de bijstandszaak door de beperking tot de specifieke groep vreemdelingen die al langere tijd voor de overheid zichtbaar aanwezig is, waarvan een deel rechtmatig, en die al in de samenleving is opgenomen (zie 6.8 hierboven). Ik merk wel op dat de CRvB in zijn uitspraak RSV 2008, 211(61) nog overwoog dat voor de kinderbijslag geen betekenis toekomt aan zijn hierboven (7.15) geciteerde uitspraak RSV 2006, 84:

"Ten aanzien van het beroep dat appellant heeft gedaan op een aantal bepalingen van het IVRK merkt de Raad op dat, gezien het voorbehoud dat de Staat heeft gemaakt bij artikel 26 van het IVRK, een beroep op het IVRK er niet toe kan leiden dat aan het kind een zelfstandig recht op kinderbijslag dient toe te komen. Het beroep op artikel 27, derde lid, van het IVRK kan niet slagen nu aan dit artikel, zoals de Raad reeds eerder heeft bepaald, geen rechtstreekse werking toekomt.

De Raad merkt ten slotte op dat het beroep dat appellant heeft gedaan op de uitspraak van de Raad van 24 januari 2006 niet opgaat nu het in dat geschil ging om de toepassing van de WWB, welke wet, als bodemvoorziening, een geheel ander karakter draagt dan de AKW en daarenboven, onder omstandigheden, het kind wel als zelfstandig subject van bijstandsverlening kent."

7.17 In de boven (6.13) geciteerde zaak HR BNB 2010/133 had de belanghebbende zich in algemene termen beroepen op de rechten van het kind. Mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen vatte dat beroep op (onderdeel 7.1. conclusie) als inhoudende de stelling dat de nationale regel die recht op kinderbijslag uitsluit de rechten schendt die op grond van het IVRK aan het kind toekomen. Hij concludeerde ter zake als volgt:

"8.3. Het op de voet van artikel 6, lid 2, van de AKW uitsluiten van belanghebbende als verzekerde voor die wet, levert mijns inziens op zichzelf beschouwd geen strijd op met de verdragsrechtelijke non-discriminatiebepalingen zoals neergelegd in artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het EVRM (in verbinding met artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM). Met de CRvB ben ik van mening dat de wetgever beschikt over een voldoende rechtvaardiging voor het uitsluiten van bepaalde groepen vreemdelingen van de volksverzekeringen en het onderscheid dat daarmee wordt gemaakt tussen Nederlanders enerzijds en die bepaalde groepen vreemdelingen anderzijds. Ik verwijs in dit verband naar hetgeen de CRvB in zijn uitspraak van 26 juni 2001, 00/3097 AKW, RSV 2001, 216 heeft overwogen (zie 6.2.3 hiervoor). Deze overwegingen lijken mij juist.

-8.4. Hetzelfde heeft mijns inziens te gelden voor wat betreft het oordeel van de CRvB in zijn uitspraak van 7 april 2008, 06/2792 AKW, RSV 2008, 211 aangaande de verenigbaarheid met de diverse bepalingen uit het IVRK (zie 7.8). Van strijd met de daarin vervatte bepalingen acht ik geen sprake; de kinderbijslag is in mijn ogen geen echte bodemvoorziening zoals de bijstand (die ook voorziet in ondersteuning ten behoeve van kinderen) en draagt, zoals de CRvB overwoog, mitsdien een ander karakter. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of artikel 27, lid 3, van het IVRK al dan niet rechtstreeks werkt, zal een toetsing aan dat artikellid daarop afstuiten. Artikel 27, lid 3, van het IVRK behelst immers 'slechts' de erkenning van het recht van ieder kind op een toereikende levensstandaard door de Staten, die daarin moeten voorzien. Het heeft daarmee geen een ieder verbindende kracht als bedoeld in artikel 93 en 94 van de Grondwet. Mijns inziens heeft artikel 27, lid 3, van het IVRK dan ook geen rechtstreekse werking. De wetgever, de ABRvS en de CRvB zijn die mening ook toegedaan (zie 7.7 en 7.8)."

U kwam in die zaak niet toe aan een inhoudelijk oordeel over eventuele rechtstreekse werking van het IVRK omdat de klacht dat de (verzekerings)positie van het kind bepalend zou moeten zijn, niet valt onder schending of verkeerde toepassing van een bepaling op grond waarvan de AKW beroep in cassatie toelaat. Volgens annotator Kavelaars (BNB 2010/133) was het beroep op het IVRK overigens bij voorbaat kansloos:

"4. Belanghebbende heeft tevens een beroep gedaan op het Verdrag inzake de rechten van het Kind (IVRK) doch dat beroep moest reeds op voorhand als kansloos worden bestempeld, omdat het recht op kinderbijslag nu eenmaal geen recht van het kind is maar een recht van de ouder(s). In CRvB 24 januari 2006, nr 05/3621+3622, RSV 2006/84 en CRvB 7 april 2008, 06/2792, RSV 2008/211 is aan deze kwestie reeds aandacht geschonken en is het standpunt dat het IVRK een dergelijk recht op kinderbijslag voor het kind doet ontstaan verworpen. De Hoge Raad bevestigt deze visie impliciet. Ik acht dat terecht: kinderbijslag is een uitdrukkelijke tegemoetkoming in de kosten die ouders hebben ten behoeve van hun kinderen, zodat die tegemoetkoming hen ook regardeert en niet het kind. Daarmee komt aan een beroep op het IVRK mitsdien terecht geen betekenis toe."

7.18 Van Emmerik schetste het volgende beeld van de wijze waarop de verschillende rechters omgaan met de in het IVRK opgenomen rechten van het kind: (62)

"Concluderend kan worden gesteld dat voor de rechter veelvuldig een beroep wordt gedaan op bepalingen uit het IVRK in diverse soorten zaken met als koploper vreemdelingenzaken en als goede tweede zaken op het terrein van het personen- en familierecht.

Aan diverse bepalingen van het IVRK lijkt rechtstreekse werking te zijn verleend, vooral door lagere rechters. Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat de rechter in deze gevallen vaak niet expliciet in gaat op de vraag naar de rechtstreekse werking. Vaststaat in ieder geval wel dat de rechter op uiteenlopende wijze toepassing geeft aan bepalingen uit het IVRK door eraan te toetsten, de artikelen te gebruiken voor de uitleg van wettelijke voorschriften of ze anderszins in zijn overwegingen te betrekken.

Zo gebruikt de Centrale Raad van Beroep de artikelen 3 en 27 IVRK voor de inkleuring van de 'dringende redenen' in de zin van de Algemene Bijstandswet, waardoor een kind van ruim vijf jaar in aanmerking kwam voor een zelfstandige bijstandsuitkering. Voor de rechtbank Leeuwarden spelen de artikelen 3 en 27 IVRK een rol bij de verdragsconforme interpretatie van bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, teneinde postume adoptie mogelijk te maken.

In het bijzonder valt op dat vaak een beroep wordt gedaan op artikel 3 IVRK en dat lagere rechters ook regelmatig op enigerlei wijze toepassing geven aan deze bepaling, soms zelfs door er expliciet rechtstreekse werking aan te verlenen. Een en ander is in lijn met de opmerking van de regering bij de artikelsgewijze toelichtinglichting bij artikel 3 eerste lid IVRK, dat deze bepaling een algemene richtlijn voor de uitleg en tenuitvoerlegging van het IVRK bevat, die van verstrekkende betekenis is.

Artikel 3 IVRK heeft vooral in uitspraken van lagere rechters over de weigering van verblijfsvergunningen diverse keren geleid tot geslaagde beroepen. Daar tegenover staat dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geen rechtstreekse werking heeft toegekend aan de artikelen 3 en 27 IVRK in verband met het beroep van minderjarige kinderen van wie de ouders vanwege hun illegale status zijn uitgesloten van bepaalde voorzieningen, zoals opvang.

(...)

Naar mijn oordeel kan van artikel 3 eerste lid IVRK eveneens worden betoogd dat dit een dwingend afwegingskader biedt dat door de rechter in het concrete voorliggende geval kan worden toegepast en waarvan de hiervoor in kaart gebrachte jurisprudentie (van met name lagere rechters) ook veel mooie voorbeelden laat zien. Dit wil niet zeggen dat de belangen van [het] kind altijd voorgaan, maar wel dat zij extra gewicht in de schaal leggen. Bij het laten prevaleren van andere belangen, legt artikel 3 IVRK een extra zware motiveringsplicht op de overheid."

7.21 De zaak Niedzwiecki betrof een Pool die in Duitsland woonde en vanaf 1991 beschikte over een - in tijd - beperkte verblijfstitel aldaar wegens bijzondere omstandigheden ('Aufenthaltsbefugnis'). In juli 1995 wordt hij vader van een dochter en vroeg hij Duitse kinderbijslag aan. Het verzoek wordt afgewezen wegens ontbreken van een volgens de Duitse wet vereiste permanente verblijfsvergunning ('Aufenthaltsberechtigung'). In een andere zaak dan die van Niedzwiecki had het Duitse Bundesverfassungsgericht (BVfG)(64) de uitsluiting van vreemdelingen zonder permanente verblijfsvergunning in strijd met het discriminatieverbod in de Duitse grondwet geoordeeld. Het EHRM vatte in de zaak Niedzwiecki het desbetreffende arrest van het BVfG als volgt samen:

"24. The Federal Constitutional Court found, in particular, that the different treatment of parents who were and who were not in possession of a stable residence permit lacked sufficient justification. As the granting of child benefits related to the protection of family life under Article 6 § 1 of the Basic Law, very weighty reasons would have to be put forward to justify unequal treatment. Such reasons were not apparent. In so far as the provision was aimed at limiting the granting of child benefits to those aliens who where likely to stay permanently in Germany, the criteria applied were inappropriate to reach that aim. The fact that a person was in possession of a limited residence title did not form a sufficient basis to predict the duration of his or her stay in Germany. The Constitutional Court did not discern any other reasons justifying the unequal treatment."

7.22 Het EHRM heeft zich in Niedzwiecki beperkt tot de vraag of het door de Duitse kinderbijslagwet gemaakte onderscheid verenigbaar is met art. 8 juncto art. 14 EVRM. Hij heeft zich uitdrukkelijk niet in het algemeen uitgelaten over de vraag in hoeverre op het gebied van sociale zekerheid onderscheid naar type verblijfsvergunning gemaakt kan worden. Hij overwoog:

"31. By granting child benefits, States are able to demonstrate their respect for family life within the meaning of Article 8 of the Convention; the benefits therefore come within the scope of that provision (see, mutatis mutandis, Petrovic, cited above, § 30). It follows that Article 14 - taken together with Article 8 - is applicable.

32. According to the Court's case-law, a difference of treatment is discriminatory for the purposes of Article 14 of the Convention if it "has no objective and reasonable justification", that is if it does not pursue a "legitimate aim" or if there is not a "reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised". The Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (see, among other authorities, Willis, cited above, § 39).

33. The Court is not called upon to decide generally to what extent it is justified to make distinctions, in the field of social benefits, between holders of different categories of residence permits. Rather it has to limit itself to the question whether the German law on child benefits as applied in the present case violated the applicant's rights under the Convention. In this respect the Court notes the decision of the Federal Constitutional Court concerning the same issue which was given after the proceedings which form the subject matter of the present application had been terminated (see paragraph 24 above). Like the Federal Constitutional Court, the Court does not discern sufficient reasons justifying the different treatment with regard to child benefits of aliens who were in possession of a stable residence permit on one hand and those who were not, on the other. It follows that there has been a violation of Article 14 in conjunction with Article 8 of the Convention."

7.23 Gerards en Den Houdijker constateren (noot in EHRC) dat niet duidelijk is of het Hof aldus de strenge very weighty reasons test toepaste of wellicht terugkwam op Gaygusuz en Koua Poirrez in die zin dat de Staten toch een wider margin of appreciation toekomt bij onderscheid naar nationaliteit in sociale verzekeringszaken. Zij achten het voorts niet eenvoudig om de mogelijke gevolgen van Niedzwiecki voor het sociale zekerheidsrecht in Nederland te bepalen:

"5. Daarnaast moet het EHRM zich realiseren dat ongelijke behandeling in de sociale zekerheid voor de verdragstaten een netelige kwestie betreft. Bij de keuze voor bepaalde classificaties spelen vaak uiterst ingewikkelde en politieke afwegingen, die voor een internationale rechter moeilijk toetsbaar zijn. Het HvJ EG kiest er daarom in veel gevallen voor om een terughoudende toetsing uit te voeren, waarbij het deze terughoudendheid motiveert met een beroep op het ''better placed'-argument: de autoriteiten in de lidstaten zijn nu eenmaal beter in staat om een politieke afweging te maken op dit terrein dan de supranationale rechter (zie bijv. HvJ EG 12 november 1996, zaak C-84/94, VK/Raad, Jurispr. 1996, I-5755, punt 58 en HvJ EG 14 december 1995, zaak C-317/93, Nolte, Jurispr. 1995, I-4625, punt 33). Het lijkt erop dat het EHRM deze voorzichtigheid in Niedzwiecki overneemt. Zo doet het Hof geen uitspraak over de margin of appreciation die in dit verband aan de lidstaten moet worden gelaten. In eerdere zaken deed het dit juist wel. In Gaygusuz t. Oostenrijk (EHRM 16 september 1996, Reports 1996-IV) en in Koua Poirrez t. Frankrijk (EHRM 30 september 2003, EHRC 2003/89, m.nt. Woltjer), stelde het dat een staat bij het toekennen van sociale voordelen en uitkeringen van sociale zekerheid alleen onderscheid op grond van nationaliteit mag maken als daar very weighty reasons voor bestaan. Deze formulering duidt op de strengst mogelijke toetsing: tot nu toe heeft geen enkele ongelijke behandeling deze very weighty reasons-test kunnen doorstaan. Zou het Hof een dergelijke test blijven toepassen, dan hebben de staten op het gebied van de sociale zekerheid nauwelijks ruimte om onderscheid te maken naar nationaliteit. Het is niet ondenkbaar dat het Hof nu aarzelt over deze strenge benadering (die het nooit echt goed heeft onderbouwd) en liever zou kiezen voor een meer terughoudende opstelling. Dit zou de reden kunnen zijn waarom het Hof nalaat een very weighty reasons test toe te passen en benadrukt dat ''[it] is not called upon to decide generally to what extent it is justified to make distinctions, in the field of social benefits, between holders of different categories of residence permits'' (par. 33). Deze formulering lijkt te wijzen op een grotere beslissingsruimte voor de staten, hoewel niet duidelijk is of het Hof hiermee nu echt terugkomt van de eerdere, strenge benadering in Gaygusuz en Koua Poirrez. Het Hof hoeft hierover ook geen duidelijkheid te geven, nu het Duitse Bundesverfassungsgericht zelf al had aangegeven dat het hier gemaakte onderscheid niet gerechtvaardigd was. Daardoor kon het Hof gemakkelijk volstaan met te verwijzen naar de door de nationale rechter gevolgde redenering, zonder daarover zelf een inhoudelijk oordeel te hoeven geven.

6. Een belangrijke vraag is ten slotte welke consequenties deze uitspraak van het Hof heeft voor het maken van onderscheid in de sociale zekerheid tussen verschillende categorieën van verblijfsvergunningen in Nederland. Sinds de inwerkingtreding van de Koppelingswet (wet van 26 maart 1998, Stb. 1998, 203) op 1 juli 1998, wordt in Nederland de aanspraak van vreemdelingen op overheidsvoorzieningen, uitkeringen en verstrekkingen gekoppeld aan het rechtmatig verblijf hier te lande. Rechtmatig verblijf hebben alleen die vreemdelingen die in Nederland verblijven op grond van artikel 8, sub a tot en met sub l Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf worden in beginsel uitgesloten van sociale voorzieningen en sociale verzekeringen op basis van het zogeheten koppelingsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 10, lid 1 Vw. De daadwerkelijke aanspraak van een wél rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling op voorzieningen, verstrekkingen en uitkeringen in het kader van de sociale zekerheid is afhankelijk van het soort rechtmatig verblijf waarover de vreemdeling beschikt (artikel 11, lid 1 Vw). Artikel 11, lid 2 Vw geeft, in combinatie met de bijzondere wet waarin een bepaalde sociale voorziening of verzekering is neergelegd, aan of de vreemdeling aanspraak kan maken op de desbetreffende voorziening of verzekering. Wel is in artikel 10, lid 2 Vw voor een aantal voorzieningen een mogelijke uitzondering op de uitsluiting neergelegd. Dit alles maakt dat het ondoenlijk is om in het bestek van deze annotatie een volledig beeld te geven van de mate waarin al dan niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen een aanspraak kunnen doen op de sociale zekerheid. Wel kan iets worden opgemerkt over de motieven die ten grondslag hebben gelegen aan de invoering van het koppelingsbeginsel in het Nederlandse vreemdelingenrecht. Blijkens de memorie van toelichting bij de Koppelingswet wilde men ten eerste voorkomen dat niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen door een beroep op sociale voorzieningen en verzekeringen feitelijk in staat zouden worden gesteld hun onrechtmatige verblijf in Nederland voort te zetten. Ten tweede wilde men voorkomen dat vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf gaandeweg - middels een beroep op sociale voorzieningen en verzekeringen - een dusdanig sterke rechtspositie (of de schijn van een dergelijke positie) zouden kunnen opbouwen dat daarmee een schijn van volkomen legaliteit zou worden verworven. Als gevolg daarvan zouden deze vreemdelingen ''zo goed als onuitzetbaar'' kunnen blijken (Kamerstukken II 1994/95, 24 233, nr. 3, p. 1-2). De motieven van de Nederlandse wetgever verschillen hiermee van die van de Duitse wetgever. Laatstgenoemde behield het recht op kinderbijslag voor aan vreemdelingen in het bezit van een Aufenthaltsberechtigung of een Aufenthaltserlaubnis, omdat hij aannam dat deze vreemdelingen als gevolg van hun verblijfsduur (vaak) reeds een verbintenis met de Duitse staat zullen hebben opgebouwd. Door het aanknopen bij de verblijfsstatus zou bovendien misbruik van de sociale zekerheid door kortstondig in Duitsland verblijvende vreemdelingen, alsmede ''finanzielle Zuwanderungsanreize'' kunnen worden voorkomen (zie de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht van 6 juli 2004, 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97 en 1 BvL 6/97, m.n. par. 31 e.v.). Door dit verschil in motivering is het, in combinatie met de complexiteit van het Nederlandse systeem, niet eenvoudig om eenduidige conclusies te trekken over de consequenties van Niedzwiecki [...] voor het sociale zekerheidsrecht in Nederland. Nu het Hof niet ingaat op de mogelijkheid van een andere objectieve rechtvaardiging dan aangevoerd door de Duitse wetgever, blijft het gissen of het Hof de Nederlandse doelstellingen wel redelijk zal vinden en of het de gekozen onderverdelingen geschikt en noodzakelijk zal achten voor het bereiken van die doelstellingen. Nadere rechtspraak hierover, die na Niedzwiecki ongetwijfeld niet zal uitblijven, zal dit moeten leren."

7.26 De CRvB heeft voorts ondanks art. 8:69 Awb niet zichtbaar meegewogen het door de SVB in cassatie pas uitdrukkelijk aangevoerde gegeven dat vreemdelingen met een voorwaardelijke verblijfstitel zoals de belanghebbenden op grond van een regeling van het COA (zie 5.21) in aanmerking komen voor een bijstandachtige voorziening die op basis van behoefte een gezinsbestaansminimum verzekert op grond van de in 5.16 e.v. uiteengezette genuanceerde uitwerking van het koppelingsbeginsel. Mijns inziens kan geen zinvol proportionaliteitsoordeel ter zake van de uitsluiting van de belanghebbenden van kinderbijslag geveld worden indien deze subsidiaire voorziening niet betrokken wordt in de afweging die benodigd is voor dat oordeel. Voor het geval u meent dat dit niet meegewogen kan worden omdat schending van art. 8:69 Awb geen cassatiegrond is, merk ik op dat de SVB reeds in hoger beroep, zij het in het kader van de IVRK-discussie, expliciet aan de orde heeft gesteld dat subsidiaire voorzieningen voor (ouders van) kinderen bestaan, waaronder volgens de SVB zelfs een eigen recht op bijstand van kinderen van voorwaardelijk verblijfsgerechtigden. De SVB heeft bij verweer in hoger beroep in bijvoorbeeld de zaak X5 immers het volgende betoogd op basis van de eigen rechtspraak van de CRvB:

"Uit de bovenstaande overwegingen [ PJW: de SVB verwijst naar de in 7.15 geciteerde WWB-zaak betreffende de kinderen van de belanghebbende X1 RSV 2006, 84] leidt de Sociale Verzekeringsbank af dat de kinderen van appellant voor het realiseren van een adequate levensstandaard op grond van deze uitspraak van uw Raad een zelfstandig recht op een eventuele uitkering ingevolge de WWB kunnen doen gelden. Uw Raad geeft daarmee aan dat zorgplicht voor de Nederlandse staat in het kader van het IVRK via de WWB wordt gewaarborgd en daarmee ontstaat er naar het oordeel van de Sociale Verzekeringsbank geen verplichting voor de Sociale Verzekeringsbank om appellant in aanmerking te doen komen voor kinderbijslag nu op grond van de WWB een toereikende levensstandaard voor de kinderen van appellant kan worden gerealiseerd."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie de voetnoten bij onderdeel 2.4.

2 Bij de CRvB waren de zaken bekend onder de nummers: 08/6595 (X1), 08/6082 (X2), 09/216 (X3), 10/2007 (X4), 09/1349 (X5), 09/1350 (X6), 10/335 en 10/336 (X7), 09/6961 (X8), 09/6457 (X9), 10/5251 (X10) en 10/5252 (X11)

3 EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, (Gaygusuz t. Oostenrijk), Reports 1996-IV.

4 EHRM 15 februari 2006, nr. 58453/00 (Niedzwiecki v Germany.), EHRC 2005/121 met noot Gerards en Houdijker.

5 Rechtbank Haarlem 3 oktober 2008, nr. 08/2249, niet gepubliceerd.

6 Rechtbank Haarlem 8 september 2008, nr. 08/2727, niet gepubliceerd.

7 Rechtbank Haarlem 25 november 2008, nr. 08/4463, niet gepubliceerd.

8 Rechtbank Haarlem 19 februari 2010, nr. 09/2462, niet gepubliceerd.

9 Rechtbank Haarlem 20 januari 2009, nr. 08/5880, niet gepubliceerd.

10 Rechtbank Arnhem 8 december 2009, nr. 09/696 en 09/1611, niet gepubliceerd.

11 Besluit I is de oorspronkelijke afwijzingsbeschikking van de SVB. Daartegen heeft X7 beroep ingesteld. De SVB heeft een beslissing op bezwaar genomen - die door de Rechtbank als Besluit II wordt aangeduid - waarbij de SVB de grondslag voor weigering van kinderbijslag heeft gewijzigd. Tegen dit tweede besluit heeft X7 in beroep nadere gronden aangevoerd. De Rechtbank zag een besluit als bedoeld in art. 6:18(1) Awb en achtte het beroep mede te zijn gericht tegen het tweede besluit. Zij heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard voor zover het gericht was tegen besluit I, omdat X7 ter zitting stelde geen belang meer te hebben bij een beoordeling van dat besluit.

12 Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, nr. 08/4805, niet gepubliceerd.

13 Rechtbank Arnhem 22 oktober 2009, nr. 09/1872, niet gepubliceerd.

14 Rechtbank Dordrecht 16 september 2010, nr. 10/847 en 10/848, niet gepubliceerd.

15 CRvB 15 juli 2011, nr. 08/6595 AKW enz., LJN BR1905, JV 2011, 393 met noot Minderhoud, USZ 2011, 224, JB 2011, 202.

16 Het op 20 november 1989 te New York tot stand gekomen Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1990, 46; Nederlandse vertaling in Trb. 1990, 170.

17 HR 12 februari 2010, nr. 08/03403, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BI9729, BNB 2010/133 met noot Kavelaars, V-N 2010/11.19, NTFR 2010/442 met commentaar Steijn.

18 EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, (Gaygusuz v. Austria), Reports 1996-IV.

19 EHRM 23 september 2003, nr. 40892/98 (Koua Poirrez v. France), EHRC 2003/89 met noot Woltjer.

20 EHRM 18 februari 2009, nr. 55707/00 (Andrjeva v Latvia), EHRC 2009/49 met noot Pennings.

21 HvJ EU 12 mei 1998, C-85/96 (Martinez Sala), Jur. 1998, I-02691.

22 HvJ EU 15 maart 2005, C-209/03 (Dany Bidar), Jur. 2005, I-02119.

23 HR 21 januari 2011, nr. 10/00563; 08/3850, LJN BP1466, BNB 2011/98, V-N 2011/8.17, NTFR 2011/453 met commentaar Snitker. In dezelfde zin HR 4 maart 2011, nr. 10/04026, LJN BP6285, V-N 2011/14.19, NTFR 2011/ 1272 met commentaar Snitker.

24 Stb 1998, 203. De wet is in werking getreden per 1 juli 1998 (Stb 1998, 204).

25 Kamerstukken II 1994/1995, 24 233, nr. 3 (MvT, blz. 1.

26 Kamerstukken II 1994/1995, 24 233, nr. 3 (MvT), blz. 1-2.

27 Kamerstukken II 1994/1995, 24 233, nr. 3 (MvT), blz. 5-6.

28 Kamerstukken II 1995/1996, 24 233, nr. 6 (NnavV), blz. 3-4.

29 Kamerstukken II 1995/1996, 24 233, nr. 6 (NnavV), blz. 5-6.

30 Uit art. 9 Rva volgt dat kwalificerende asielzoekers in elk geval ontvangen: a. onderdak, b. een wekelijkse financiële toelage ten behoeve van voedsel, kleding en andere persoonlijke uitgaven, c. openbaar vervoerskaarten voor reizen van en naar de rechtsbijstandverlener in verband met de asielprocedure, d. recreatieve en educatieve activiteiten, e. de dekking van de kosten van medische verstrekkingen overeenkomstig een daartoe te treffen ziektekostenregeling, f. een verzekering tegen de financiële gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid en g. betaling van buitengewone kosten.

31 S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, blz. 373, karakteriseren de kinderbijslag, nu er geen premie voor betaald wordt, als sociale voorziening: "Kinderbijslag is een tegemoetkoming in de kosten van levensonderhoud die samenhangen met het verzorgen en opvoeden van kinderen. De bijslag is niet bedoeld als een volledige vergoeding voor die kosten; de financiële verantwoordelijkheid van de ouders voor de verzorging en opvoeding van hun kinderen staat voorop. (...) De financiële positie van de verzekerde speelt geen rol bij de vraag of hij voor kinderbijslag in aanmerking komt. De kosten van de regelingen komen geheel voor rekening van de rijksoverheid. De AKW behoort daarom tot de sociale voorzieningen."

32 U zie bijvoorbeeld EHRM 22 juni 1999, nr. 45757/99 (Della Ciaja), BNB 2002/398 met noot Happé en EHRM 12 december 2007 (Burden&Burden), EHRC 2007/18.

33 HR 25 september 2009, nr. 08/2382, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BH2580, BNB 2009/285,

34 EHRM 27 september 2011, nr. 56328/07, Bah v United Kingdom, EHRC 2011/165 met dubbelnoot Leijten en Gerards.

35 EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, (Gaygusuz t. Oostenrijk), Reports 1996-IV.

36 EHRM 23 september 2003, nr. 40892/98 (Koua Poirrez t. Frankrijk), EHRC 2003/89 met noot Woltjer.

37 EHRM 18 februari 2009, nr. 55707/00 (Andrjeva v Latvia), EHRC 2009/49 met noot Pennings.

38 J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag: SDU Uitgever 2002, blz. 199-204.

39 Voetnoot origineel: Overigens maakt het Hof zelf geen gebruik van de term "suspect classifications"; de term wordt hier alleen gebruikt ter verheldering van de rechtspraak.

40 Voetnoot origineel: Bij de grond "nationaliteit" moet wel de kanttekening worden geplaatst dat deze alleen als verdacht wordt aangemerkt indien deze zich in een bepaalde context voordoet. (...)

41 Voetnoot origineel: Eerder is aangegeven dat deze benadering zeer redelijk kan zijn: de intensiteit van de toetsing moet per geval worden bepaald. De verdachtheid van de grond van onderscheid is slechts één (zij het een zeer belangrijke) factor bij de bepaling van de intensiteit van de toetsing; ook andere factoren kunnen hierbij nog een rol spelen. Dit betekent dat de rechter een afweging kan maken van de ernst van het onderscheid (gezien de grond daarvan of gezien het belang dat hierdoor is aangetast teen intensiteitsverlagende factoren als de context van het onderscheid. Problematisch is echter dat in de rechtspraak van het Hof een goede motivering van de keuze voor een bepaalde toetsingsintensiteit ontbreekt; daardoor is niet te achterhalen of de afweging die in een concreet geval is gemaakt voldoende is gerechtvaardigd.

42 J.H. Gerards, a.w., blz. 184.

43 Voetnoot origineel: EHRM 7 augustus 1996, Reports 1996-III.

44 CRvB 26 juni 2001, nr. 00/3097 AKW, LJN AB2324, AB 2001, 244 met noot Pennings, JV 2001, 204 met noot PEM, RSV 2001, 216 met noot Keunen, USZ 2001, 186 met noot redactie.

45 HR 12 februari 2010, nr. 08/03403, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BI9729, BNB 2010/133 met noot Kavelaars, V-N 2010/11.19, NTFR 2010/442 met commentaar Steijn.

46 HR 6 april 2012, nr. 10/02689, na conclusie Van Hilten, LJN BQ2085, V-N 2012/19.27, NTFR 2012/1031 met noot Rolleman.

47 Ik merk op dat het verblijfsrecht van EU-burgers rechtstreeks en met voorrang boven nationaal recht voortvloeit uit het VwEU. De MvT bij de Vw zegt daarover het volgende (Kamerstukken II 1998/1999, 26732, nr. 3, blz. 20):

"Omdat gemeenschapsonderdanen rechtmatig verblijf genieten op grond van hogere regelgeving dan de wet zelf, worden zij, evenals in de huidige wet, afzonderlijk genoemd. Volledigheidshalve wordt er nogmaals op gewezen dat de verblijfsregeling van gemeenschapsonderdanen niet in de Vreemdelingenwet is neergelegd. Op grond van artikel 109 van het voorliggende wetsvoorstel kunnen hiervoor bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld."

48 Artikel 1b, onder 3, van de oude Vreemdelingenwet luidde: "Vreemdelingen genieten in Nederland slechts rechtmatig verblijf: (...) in afwachting van de beslissing op een aanvraag om toelating, voortgezette toelating daaronder begrepen, terwijl ingevolge deze wet dan wel op grond van een beschikking ingevolge deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is besloten;"

49 Artikel 8c van de oude Vreemdelingenwet luidde:

"1. De aanspraken van vreemdelingen die rechtmatig verblijf houden in de zin van artikel 1b zijn in overeenstemming met de aard van het verblijf. Tenzij bij of krachtens het wettelijk voorschrift waarop de aanspraak is gegrond anders is bepaald, geldt daarbij het bepaalde bedoeld in het tweede lid.

2. De vreemdelingen, bedoeld in het eerste lid, kunnen aanspraken maken op voorzieningen, verstrekkingen en uitkeringen, indien:

a. zij rechtmatig verblijf genieten, als bedoeld in artikel 1b, aanhef en onder 1;

b. zij rechtmatig verblijf genieten, als bedoeld in artikel 1b, aanhef en onder 2 en 3, en een aanspraak wordt toegekend in de Wet gemeentelijke zorg voor houders van een voorwaardelijke vergunning tot verblijf, de Wet centraal orgaan opvang asielzoekers, dan wel een andere regeling, waarin aanspraken van deze vreemdelingen zijn neergelegd;

c. zij rechtmatig verblijf genieten, als bedoeld in artikel 1b, aanhef en onder 4 en 5, voor de aanspraken die uitdrukkelijk aan deze vreemdelingen zijn toegekend.

3. (...)"

50 De Kamerleden Y.J. van Hijum en R.W. Knops (beiden CDA) stelden onder meer de volgende vraag:

"Welke maatregelen gaat u nemen om te voorkomen dat mensen zonder verblijfsvergunning zó lang in Nederland verblijven dat zij, ingevolge deze uitspraak, recht krijgen op kinderbijslag?"

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid beantwoordde deze vraag op 15 september 2011 als volgt (referentie IVV/LZW/2011/15281):

"Graag wil ik benadrukken dat in een groot deel van deze situaties geen onduidelijkheid bestaat over de vraag of deze gezinnen recht op verblijf hebben in Nederland. Zij hebben vaak meerdere procedures doorlopen met een negatieve uitkomst. Met de maatregelen die worden genomen in het programma "Stroomlijning Toelatingsprocedures? zal dit kabinet vreemdelingen nog sneller duidelijkheid bieden over de vraag of zij in Nederland kunnen blijven. Prikkels die aanzetten tot het verlengen van het verblijf in Nederland door het stapelen van procedures zullen worden weggenomen. Het herziene stelsel geeft een krachtig signaal, waarbij terugkeer wordt bevorderd. Bovendien heeft terugkeer van gezinnen met kinderen prioriteit in het beleid."

51 Kamerstukken II 1992/1993, 22 855 (R1451) nr. 3 (MvT), blz. 35.

52 Kamerstukken II 1992/1993, 22 855 (R1451) nr. 3 (MvT), blz. 37.

53 Kamerstukken II 1992/1993, 22 855 (R1451) nr. 3 (MvT), blz. 8-9.

54 ABRvS 15 februari 2007, nr. 200604499/1, LJN AZ 9524, JV 2007, 144 met commentaar Cardol.

55 Noot bij ABRvS 1 maart 2005, no. 200408015/1, JV 2005/176.

56 Noot in JV 2007, 144 bij de geciteerde uitspraak.

57 U zie voor meer kritische commentaren op de jurisprudentie van de Afdeling over de rechtstreekse werking van het IVRK de noot van Boeles bij JV 2004, 449 en de noot van Spijkerboer bij JV 2005, 409.

58 CRvB, 24 januari 2006, nr. 05/3621WWB; 05/3622WWB, LJN AV0197, RSV 2006, 84 met noot G.J. Vonk, USZ 2006, 85 met noot redactie, JB 2006, 66 met noot Van der Linden, JV 2006, 116 met noot Minderhout.

59 Toevoeging PJW: zie onderdeel 6.19 van deze conclusie voor een beschrijving van deze bepalingen.

60 In bijstandzaken kan cassatieberoep alleen de uitleg van het begrip 'gezamenlijke huishouding' betreffen. Cassatie was dus voor de overheid niet mogelijk in de in onderdeel 7.18 geciteerde bijstandszaak.

61 CRvB, 7 april 2008, nr. 06/2792 AKW, LJN BD0221, RSV 2008, 211.

62 M.L. van Emmerik, Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, NJCM-Bulletin 2005, blz. 714-715.

63 EHRM 15 februari 2006, nr. 58453/00 (Niedzwiecki v Germany.), EHRC 2005/121 met noot Gerards en Houdijker.

64 BVfG 6 juli 2004, nrs. 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/07.