Parket bij de Hoge Raad, 12-09-2006, AX3752, 01924/05

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 3 mei 2005 wegens verscheidene belastingmisdrijven veroordeeld tot twintig maanden gevangenisstraf en tot een geldboete van € 250.000,-, subsidiair één jaar hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voor de inzichtelijkheid lijkt het nuttig hier een korte weergave van de bewezenverklaring en de bewijsvoering op te nemen.

4. Ten laste van verdachte is, kort samengevat, bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 28 september 2001 telkens opdracht heeft gegeven aan het door [A] Ltd. (h.o.d.n. [B]) medeplegen van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting (feit 1), loonbelasting en premie volksverzekeringen (feit 2) en vennootschapsbelasting (feit 3).

6. Het eerste middel klaagt over de strafmotivering met de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom is afgeweken van het uitdrukkelijk door de verdediging onderbouwde standpunt, dat ter zake van het benadelingsbedrag ermee rekening diende te worden gehouden dat verdachte voor een deel van dat bedrag een pleitbaar standpunt had. Dit diende in de visie van de verdediging te leiden tot een lagere strafoplegging.

7. Het in deze zaak toepasselijke huidige art. 359, tweede lid, Sv brengt mee, dat ook de beslissing over de strafoplegging nader dient te worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten", waaronder moeten worden verstaan standpunten die door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht.(22)

De verdachte en zijn raadslieden voeren het woord tot verdediging.

Als eerste pleit mr. Kors overeenkomstig de inhoud van de door haar overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd."

In deze situatie bestaat het pleitbare standpunt uit de discussie, of [A] omzetbelasting verschuldigd is over het gehele bedrag, dat ontvangen wordt van de cliënten in verband met hun verblijf in de club, of uitsluitend over het bedrag dat [A] toekomt (en dus niet over het bedrag dat aan de meisjes toekomt, oftewel het "meisjesdeel" of "damesdeel").

Welnu, er zijn goede argumenten aan te voeren voor het standpunt, dat clubs zoals [A] géén omzetbelasting verschuldigd zijn over het "meisjesdeel". Ik verwijs naar het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003, nr. 37.914, waarin de Hoge Rand is aangesloten bij een uitspraak van het Hof 's-Gravenhage van 21 december 2001 (beiden bijgesloten als bijlage E). In deze Hofuitspraak werd geoordeeld dat de desbetreffende club géén omzetbelasting verschuldigd was over het damesdeel. Deze hofuitspraak is voor de onderbouwing van de pleitbaarheid van het standpunt van [A] eigenlijk al voldoende, gezien de volgende opmerking van Feteris: "De belastingkamer van de Hoge Raad vindt echter dat geen plaats is voor een vergrijpboete wanneer het standpunt van de belanghebbende weliswaar onjuist is, maar wordt gedeeld door een hof of advocaat generaal. Er zijn dan volgens de Hoge Raad voor dat standpunt zodanige argumenten aan te voeren dat van opzet geen sprake is"

Het nadeel als gevolg van belastingfraude is door de verdachte becijferd op € 1.071.786,= en hij heeft zich daarbij gebaseerd op de met de Inspecteur van de rijksbelastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst van augustus/oktober 2004. Ter berekening van het nadeel van belastingfraude heeft de verdachte verdedigd, dat het zogenoemde 'damesdeel', becijferd op € 501.055,=, op het vorenstaande bedrag in mindering moet komen, zodat het nadeel als gevolg van belastingfraude gesteld zou moeten worden op € 682.441,=. De advocaat-generaal heeft betoogd, dat het nadeel als gevolg van belastingfraude moet worden gebaseerd op de bedragen zoals die in de door de Fiod opgemaakte nadeelberekening zijn vermeld en dat het nadeel aldus € 1.484.846,= bedraagt.

Nu bij de voornoemde vaststellingsovereenkomst is overeengekomen een aantal van de oorspronkelijke door de Inspecteur van de rijksbelastingdienst opgelegde belastingaanslagen te verminderen is het Hof van oordeel, dat moet worden uitgegaan van een nadeel als gevolg van belastingfraude van € 1.071.786,=, zoals door de verdachte berekend op basis van de vaststellingsovereenkomst ter zake van de tenlastegelegde feiten in de tenlastegelegde perioden. Immers, het nadeel dat de Staat door de belastingfraude daadwerkelijk heeft belopen is niet de som van de bedragen in de nadeelberekening, maar de som van de bedragen van de belastingaanslagen zoals die ten gevolge van de vaststellingsovereenkomst zijn komen vast te staan. Hieraan doet niet af, dat de belastingaanslagen gebaseerd zijn op een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek en niet, omdat de betrokken partijen ervan hebben afgezien zich te wenden tot de belastingrechter (artikel F3 van de vaststellingsovereenkomst), op een onherroepelijke beslissing van de belastingrechter. Het staat de Inspecteur immers vrij inzake de belastingheffing een vaststellingsovereenkomst met belastingplichtigen te sluiten. Nu de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, de Inspecteur de betrokken belastingplichtigen zonder in strijd te komen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan houden aan nakoming van de overeenkomst en de overeenkomst evenmin duidelijk in strijd is met het dwingende recht én de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 van het Burgerlijk Wetboek) zal het Hof uitgaan van een nadeel als gevolg van belastingfraude van € 1.071.786,=."

10. Het middel roept allereerst de vragen op of sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv en of dat standpunt door het Hof niet is aanvaard.

11. Die vragen lijken mij bevestigend te moeten worden beantwoord. Door de verdediging is uitvoerig beargumenteerd dat bij de berekening van het benadelingsbedrag het "damesdeel" buiten beschouwing moet blijven, omdat de te weinig geheven omzetbelasting in zoverre kan worden toegeschreven aan een pleitbaar standpunt. De onmiskenbare strekking van dit betoog was dat het aldus berekende lagere benadelingsbedrag diende door te werken in de straftoemeting. Het Hof daarentegen overweegt uitdukkelijk dat het geen reden ziet het "damesdeel" buiten beschouwing te laten.

12. Ik heb mij afgevraagd of of het verschil tussen het door het Hof in aanmerking genomen nadeelbedrag (€ 1.071.786) en het door de verdediging beredeneerde bedrag (€ 682.441) werkelijk van invloed is geweest op de strafmaat, maar ik denk dat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat het bij de bepaling van de straf "mede" heeft gelet op het aan de Nederlandse Staat toegebrachte fiscale nadeel, "in verband waarmee" het uitvoerige overwegingen heeft gewijd aan de precieze hoogte van dat bedrag.

13. Uitgangspunt is dat de keuze van de factoren die - na bewezenverklaring van het feit - voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(23) Daarbij mag de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting bij de strafoplegging rekening houden met feiten en omstandigheden die kunnen gelden als omstandigheden waaronder het feit is begaan en met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het stond het Hof dan ook in beginsel vrij om rekening te houden met het totale "objectieve" nadeel dat de Staat heeft geleden en het stond het Hof derhalve ook vrij om géén rekening te houden met het feit dat een deel van het nadeel mogelijk gerelateerd kan worden aan een pleitbaar standpunt. Iets anders is dat, als de rechter daarmee afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, van hem wordt verlangd dat hij dat motiveert.(24)

14. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of de uitspraak van het Hof geacht kan worden een genoegzame beargumenteerde weerlegging te bevatten van bedoeld verweer. Het Hof heeft het gevoerde verweer met zoveel woorden verworpen en daarbij aangegeven waarom het van oordeel is dat het "damesdeel" bij de berekening van het benadelingsbedrag niet buiten beschouwing diende te blijven. In de toelichting op het middel wordt evenwel gesteld dat de argumentatie van het Hof langs het gevoerde verweer heen gaat. Ik denk dat de steller van het middel daarmee het gelijk aan zijn zijde heeft. De kern van het verweer was immers niet dat de verdachte over het "damesdeel" geen omzetbelasting hoefde te betalen, maar dat het een pleitbaar standpunt was dat hij dat niet hoefde. Dat enkele feit zou reeds meebrengen dat de niet geheven omzetbelasting in zoverre geen nadeel vormde waarmee bij de straftoemeting rekening kon worden gehouden. Op dat betoog heeft het Hof geen antwoord gegeven.

15. De vraag die dan rijst, is of dit motiveringsgebrek van dien aard is dat de motivering van de opgelegde straf in haar geheel beschouwd als ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Ik beantwoord die vraag ontkennend. De reden daarvoor is dat het alleszins begrijpelijk is dat het Hof niet met het verweer is meegegaan. Het zou denk ik eerder verbazing hebben gewekt als het Hof dat wel had gedaan. Ik licht dat als volgt toe.

16. De stelling van de verdediging mag dan uitvoerig zijn beargumenteerd, maar daarmee is nog niet gezegd dat die argumentatie sterk of overtuigend is. Het fiscale leerstuk van het pleitbare standpunt heeft betrekking op de vraag of sprake is van opzet of grove schuld en daarmee op de vraag of oplegging van een vergrijpboete op haar plaats is. In casu staat het als een paal boven water dat verdachte opzet had op het doen van onjuiste aangifte. Het was niet zo dat het bedrijf van verdachte (al dan niet op grond van een pleitbaar standpunt) alleen het "damesdeel" bij het doen van aangifte verzweeg. Integendeel, verdachte verklaarde dat sinds 1994 ook over dat deel BTW werd afgedragen (bewijsmiddel 13). In de aangifte werd eenvoudig het grootste gedeelte van de wekelijks in [B] afgewerkte klantenstroom verdonkeremaand. Daardoor werd ongeveer tweederde van de totale omzet (waaronder uiteraard ook het 'damesdeel") verzwegen. Dat de aangifte daarmee onjuist was, wist verdachte, naar hij erkende, maar al te goed.

17. Met prijzenswaardige openhartigheid wordt in de toelichting op het middel onder 4 gesteld dat het aangevoerde in wezen een opzetverweer behelst, dat echter niet kon worden gevoerd "omdat het zich richtte tegen (slechts) een deel van het benadelingsbedrag". Het is misschien goed er aan te herinneren dat het vereiste opzet niet ziet op de hoogte van het benadelingsbedrag. Vereist is dat er opzet is op de onjuistheid van de aangifte. Daarnaast was vereist (tot en met 31 december 1997) dat het gevolg van onjuiste aangifte zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, danwel (na genoemde datum) dat de aangifte ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Niet vereist was en is dat er daadwerkelijk te weinig belasting is geheven en ook niet dat de verdachte wist hoeveel er te weinig zou kunnen worden geheven. Van het gedeeltelijk ontbreken van het vereiste opzet kan dus hoe dan ook geen sprake zijn.

18. In het verweer werd gesteld dat het leerstuk van het pleitbare standpunt in het fiscale recht meebrengt dat bij de vraag naar opzet en grove schuld in hoge mate wordt geobjectiveerd. Het enkele feit dat een standpunt pleitbaar was, zou meebrengen dat de belastingplichtige opzet of grove schuld mist, ongeacht of hij zich door dat pleitbare standpunt heeft laten leiden en - zo begrijp ik - ongeacht of hij in feite beter wist. Of die uitleg van de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad (geheel) juist is, kan hier blijven rusten. Ook kan onbesproken blijven of deze fiscale invulling van opzet en schuld in het strafrecht navolging zou moeten vinden. Want in casu had de verdachte ook gemeten naar de maatstaven die de belastingkamer van de Hoge Raad zou hanteren, opzet. Het brutaalweg verzwijgen van tweederde van de totale omzet kan immers vooraf noch achteraf op enig pleitbaar standpunt worden gebaseerd. Dat brengt mijns inziens mee dat het Hof het verweer voor zover dat inhield dat het in zoverre niet ging om belastingfraude, slechts had kunnen verwerpen. De verdachte heeft welbewust de fiscale waarheidsvinding gefrustreerd en het gevolg daarvan is dat veel te weinig belasting werd geheven.(25) Vanuit een fiscale bril bezien zou er dus voor de oplegging van een vergrijpboete - en daar gaat het bij het leerstuk van het pleitbare standpunt om - alle reden zijn geweest.

19. De verdediging heeft, nu het opzetverweer niet kon worden gevoerd, het leerstuk van het pleitbare standpunt betrokken op de straftoemeting. Dat getuigt van de nodige creativiteit, maar tegelijk kan vastgesteld worden dat het leerstuk daarmee uit het kader wordt gelicht waarin het tot ontwikkeling is gekomen. Voor de bepleite verruimde werking van het leerstuk en de overplanting daarvan naar het strafrecht is in de noot van Feteris - waarop de verdediging zich beriep - geen steun te vinden. Dat het Hof daar niet aan wilde, ligt mijns inziens voor de hand. In het strafrecht pleegt de schade die door het strafbare feit is berokkend, het nadeel dat daardoor teweeg is gebracht, gezien te worden als een objectieve factor die de ernst van het feit mede bepaalt. Het gaat daarbij om het perspectief van het slachtoffer, niet om dat van de dader. In de portemonnee die de dader rolde, kan niet meer dan een enkele cent hebben gezeten, maar - wie weet - ook duizenden Euro's. In beide gevallen is de opzet en de verwijtbaarheid hetzelfde, maar de schade verschilt, en daarmee de ernst van het feit. Het staat de rechter vrij aan dat objectieve verschil betekenis toe te kennen bij de straftoemeting. Het spreekt in het strafrecht dus min of meer vanzelf dat, voor zover rekening wordt gehouden met het veroorzaakte nadeel, het daarbij gaat om het werkelijke nadeel, het nadeel dat objectief gezien is teweeggebracht. Hoe de dader de omvang van de schade heeft ingeschat - of hoe hoog buitenstaanders konden menen dat die schade uit zou vallen -, is bij deze objectieve straftoemetingsfactor dus uit de aard der zaak niet van belang. Het is zogezien alleszins begrijpelijk dat het Hof zich bij de weerlegging van een verweer dat zich richtte op de hoogte van het benadelingsbedrag, "als vanzelfsprekend" alleen over de werkelijke schade heeft gebogen en dat het de stelling dat het nadeel volgens een bepaald pleitbaar standpunt lager uitviel dan die in werkelijkheid was, stilzwijgend als volkomen irrelevant ter zijde heeft geschoven.

20. De objectieve schade is natuurlijk niet de enige factor waarmee de rechter rekening kan houden. Het staat hem ook vrij verdachtes subjectieve beleving in de strafoplegging te verdisconteren. De dader die de Rolex die hij stal voor nep aanzag, verdient misschien minder straf dan de dader die wist dat het om een echte ging. En de dader die niet wist dat de oude vaas die hij stuk trapte, een onvervangbaar exemplaar uit de Ming-dynastie was, moet wellicht minder hard worden gevallen dan de dader die zich daarvan terdege bewust was. Maar als een beroep op dergelijke strafverlichtende dwaling hoefde het Hof het aangevoerde niet op te vatten. In elk geval had het Hof dat verweer, gelet op de door hem vastgestelde feiten, slechts kunnen verwerpen. De bewijsmiddelen houden immers in dat (i) de Belastingdienst, kantoor Helmond - waaraan ook alle in de bewezenverklaring bedoelde onjuiste aangiften zijn gericht - zich ten aanzien van [A] Ltd. op het standpunt had gesteld dat zij omzetbelasting verschuldigd was over het damesdeel, en (ii) verdachte van dat standpunt op de hoogte was.(26) De verdachte wist dus maar al te goed welk fiscaal voordeel hij behaalde - en welk nadeel de Staat daardoor leed - toen hij een groot deel van de totale omzet voor de fiscus verzweeg.

21. Wat overblijft, is dat het Hof de stelling dat een pleitbaar standpunt was dat het nadeel lager was dan die in feite was en dat daarom bij de straftoemeting van een lager benadelingsbedrag moest worden uitgegaan, zonder nadere motivering heeft gepasseerd. Nu die stelling geen steun vindt in de jurisprudentie en de literatuur waarop in het verweer een beroep werd gedaan (die immers geen betrekking heeft op de straftoemeting), en de verdachte zich niet door dat beweerdelijke pleitbare standpunt heeft laten (mis)leiden, maar integendeel zeer wel op de hoogte was van het andersluidende - door het Hof op begrijpelijke gronden voor juist gehouden(27) - standpunt van de inspecteur, valt in redelijkheid niet in te zien hoe het enkele bestaan van een pleitbaar standpunt als door de verdediging naar voren geschoven, ten aanzien van deze verdachte als een strafverzachtende omstandigheid in aanmerking zou kunnen worden genomen. Aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel doet het ontbreken van de vereiste nadere redengeving dus uiteindelijk niet af.

22. Het middel faalt.

23. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom is afgeweken van het door de verdediging en de Advocaat-Generaal ingenomen onderbouwde standpunt dat de (geschorste) voorlopige hechtenis moest worden opgeheven en de door verdachte betaalde waarborgsom aan hem moest worden teruggestort, althans dat het Hof heeft verzuimd op dat verzoek te beslissen.

Een beslissing op het verzoek is noch in het proces-verbaal van de terechtzitting, noch in het arrest van het Hof te vinden.

25. Ik stel voorop dat het beroep op art. 359, tweede lid, Sv de klacht er niet sterker op maakt.(28) Het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis is een verzoek in de zin van art. 75, eerste lid, jo. art. 69, eerste lid, Sv waarop het Hof, nu dat verzoek ter terechtzitting werd gedaan, op grond van art. 21, eerste lid, Sv een beslisssing had moeten geven. De verplichting om op het verzoek te beslissen bestaat daarbij ook als het verzoek, zoals in casu, niet uitdrukkelijk is onderbouwd.

26. De verdachte mist, als de Hoge Raad mij volgt in mijn onderstaande conclusie dat het cassatieberoep moet worden verworpen, belang bij het middel voorzover het ziet op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Met de verwerping van het beroep vervalt immers ingevolge art. 75, vijfde lid, Sv de voorlopige hechtenis door het in kracht van gewijsde gaan van 's Hofs arrest. Ik merk daarbij op dat de verdachte in het uitblijven van een beslissing op het verzoek aanleiding had kunnen vinden om het verzoek opnieuw te doen. Alsdan had de raadkamer van het Hof een beslissing (op het herhaalde verzoek) moeten geven (art. 75, eerste lid, Sv jo. art. 69, eerste lid, Sv).

27. De situatie met de terugstorting van de waarborgsom ligt gecompliceerder en verdient mitsdien nadere aandacht. Eén van de algemene voorwaarden ter verzekering van de nakoming waarvan de zekerheidstelling strekt, houdt in dat de verdachte, ingeval hij wegens het feit, waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen, tot andere dan vervangende vrijheidsstraf mocht worden veroordeeld, zich niet aan de tenuitvoerlegging daarvan zal onttrekken (art. 80, tweede lid, onder 2° Sv). Van niet-naleving van deze voorwaarde kan strikt genomen pas sprake zijn als de veroordeling onherroepelijk is geworden.(29) De bedoeling van de wetgever lijkt dan ook niet te zijn geweest dat de waarborgsom moet worden teruggegeven zodra de voorlopige hechtenis door het onherroepelijk worden van de veroordeling een einde neemt. Dat is in de wet dan ook niet bepaald.(30) Welnu, als juist is dat de verwerping van het cassatieberoep niet van rechtswege meebrengt dat de waarborgsom moet worden teruggegeven, houdt de verdachte belang bij die teruggave en daarmee bij de klacht dat op het verzoek daartoe niet is beslist.

28. Art. 86, derde lid, Sv houdt, voorzover hier van belang, in dat de rechter ingeval van opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis beveelt dat de gestorte geldswaarden zullen worden teruggegeven. Voorts bepaalt art. 85 Sv, voorzover hier van belang, dat de rechter "indien het voortduren der zekerheid niet langer noodzakelijk is" op verzoek van de verdachte beveelt dat de gestorte geldswaarden zullen worden teruggegeven. Ook voor een dergelijk op art. 85 Sv gebasseerd verzoek geldt dat het Hof bevoegd is daarover te oordelen (art. 86, eerste lid, Sv) en dat het Hof, als het verzoek ter terechtzitting wordt gedaan, daarover op de zitting een beslissing moet geven (art. 21, eerste lid, Sv). Een eerste vraag die rijst, is hoe het in casu gedane verzoek tot terugstorting van de waarborgsom moet worden begrepen. Werd die terugstorting door de verdediging gezien als het noodzakelijke gevolg van de verzochte opheffing van de voorlopige hechtenis (zodat van een zelfstandig verzoek geen sprake was)? Of was het verzoek bedoeld als een verzoek in de zin van art. 85 Sv, dat los stond van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis?

29. In het eerste geval (geen zelfstandig verzoek) zou wellicht gezegd kunnen worden dat de klacht ook in zoverre bij gebrek aan belang moet stranden. Gedane zaken nemen nu eenmaal geen keer. Nu de voorlopige hechtenis met het onherroepelijk worden van de uitspraak niet meer kan worden opgeheven, kan ook het daarmee beoogde, in art. 86, derde lid, Sv voorziene rechtsgevolg niet meer bewerkstelligd worden.(31)

30. In het tweede geval (zelfstandig verzoek) rijzen niet geringe problemen. Om dat duidelijk te maken het volgende. Als het Hof het verzoek had afgewezen, was sprake geweest van een uitspraak waartegen gelijktijdig met de eind-uitspraak cassatie kon worden ingesteld. Omdat de einduitspraak naar mijn mening niet op deze uitspraak steunt, staat het beroep daartegen los van het beroep tegen de einduitspraak.(32) Denkbaar is derhalve dat het cassatieberoep tegen de veroordeling wordt verworpen en het beroep tegen de afwijzing van het verzoek gegrond wordt verklaard. Ongerijmd is die uitkomst mijns inziens niet te noemen. Doordat het onherroepelijk worden van de veroordeling zoals gezegd niet meebrengt dat de waarborgsom moet worden teruggegeven, heeft de verdachte nog steeds belang bij een beslissing op zijn verzoek. Het enige wat misschien wringt, is dat art. 85 Sv van "verdachte" spreekt, terwijl, als de Hoge Raad zich niet in staat zou achten om de zaak zelf af te doen en daarom zou verwijzen of terugwijzen, inmiddels sprake is van een "veroordeelde".

31. Onoverkomelijk zou ik dit terminologische bezwaar niet willen noemen. Ik meen zelfs dat een stap verder moet worden gegaan. Naar mijn mening zou de gewezen verdachte ook na het onherroepelijk worden van de veroordeling een verzoek ex art. 85 Sv moet kunnen doen als de waarborgsom nog niet is teruggegeven. Voor het wegvallen van de rechtsbescherming die het artikel biedt, is namelijk geen goede reden te bedenken. Als de veroordeelde zich netjes bij de penitentiaire inrichting heeft gemeld en zijn straf aan het uitzitten is, is bij uitstek sprake van een situatie waarin "het voortduren der zekerheid niet langer noodzakelijk is". Als de zekerheid desondanks niet wordt teruggegeven, moet daartegen op eenvoudige wijze kunnen worden opgekomen.(33)

32. Men kan zich, als deze uitleg van art. 85 Sv juist is, afvragen hoe groot het belang van de verdachte is bij zijn cassatieberoep tegen de afwijzing van het op de zitting gedane verzoek. Dat verzoek kan immers telkens worden herhaald, niet alleen hangende het cassatieberoep, maar ook nog daarna. De Hoge Raad kan de destijds gegeven afwijzing alleen op haar begrijpelijkheid toetsen, terwijl een herhaald verzoek in volle omvang, op basis van de meest actuele gegevens, kan worden beoordeeld.

33. Het voorgaande had betrekking op de situatie dat het Hof het verzoek had afgewezen. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het Hof heeft immers verzuimd op het verzoek een beslissing te geven. Van een (tussen-, neven- of incidentele) uitspraak waartegen het cassatieberoep zich richt, is dus geen sprake. Daarmee hangt nauw samen de vraag wat precies vernietigd zou moeten worden als men van mening is dat het verzuim om te beslissen tot cassatie zou kunnen leiden. Vernietiging van de einduitspraak ligt mijns inziens niet in de rede, nu het begane verzuim geheel los staat van de behandeling van de hoofdzaak.(34) Enige andere beslissing die vernietigd zou kunnen worden, is er niet.

34. Misschien kan men dit probleem oplossen door een beslissing te fingeren en te stellen dat in het stilzwijgen van het Hof een afwijzing van het verzoek ligt besloten. Dat opent dan tegelijk de mogelijkheid om die impliciete beslissing op begrijpelijkheid te toetsen. Wellicht zou dan in het onderhavige geval geoordeeld kunnen worden dat de afwijzing van het ongemotiveerde verzoek (door de verdediging is niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het voorduren van de zekerheid niet langer noodzakelijk is) niet onbegrijpelijk is. De verdachte schiet dan met het inlezen van een afwijzing in het arrest van het Hof niets op. Dat is echter niet veel anders als de impliciete afwijzing zou worden gecasseerd. Wat volgt is dan dat op het verzoek alsnog wordt beslist, hetzij door de Hoge Raad die de zaak zelf afdoet, het door de rechter naar wie wordt verwezen of teruggewezen. Dat resultaat had de verdachte ook, en sneller, kunnen bereiken als hij een herhaald verzoek had gedaan. Ik merk daarbij op dat de constructie van de gefingeerde of impliciete afwijzing niet goed valt te rijmen met de strenge jurisprudentie inzake art. 330 Sv. Als die constructie hier aanvaardbaar wordt geacht, zal onmiddellijk de vraag rijzen waarom bij art. 330 Sv niet langs dezelfde lijn zou kunnen worden geredeneerd.

35. Duidelijk moge zijn dat het cassatiemiddel een baaierd aan problemen oproept. Dat maakt het verleidelijk om het middel te verwerpen met het formele argument dat het berust op de opvatting dat in casu sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv dan wel van een verzoek in de zin van art. 328 jo. art. 330 Sv, welke opvatting onjuist is. Ik zou er, mede gelet op het belang van de rechtsontwikkeling, voor willen pleiten dat de Hoge Raad deze verleiding weerstaat en zich inhoudelijk over de door het middel aangekaarte problematiek uitspreekt. De Hoge Raad zou dan kunnen verstaan (1) dat het onherroepelijk worden van de einduitspraak niet van rechtswege meebrengt dat de waarborgsom moet worden teruggegeven en (2) dat redelijke wetsuitleg meebrengt dat een verzoek ex art. 85 Sv door de gewezen verdachte ook kan worden gedaan nadat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en vervolgens, mede gelet op het geringe belang dat de verdachte bij een klacht als de onderhavige heeft, kunnen oordelen dat niet met vrucht in cassatie kan worden geklaagd over het uitblijven van een beslissing op verzoeken als waarvan hier sprake is, nu dat verzuim de bestreden uitspraak in geen enkel opzicht raakt.

36. Ik merk nog op dat dit niet anders wordt als de Hoge Raad de einduitspraak wél, wegens de gegrondheid van één of meer van de andere middelen, zou vernietigen. Ik merk tevens op dat het gestelde ook betrekking heeft op het verzuim om te beslissen op het verzoek om de voorlopige hechtenis op te heffen. Ook dat verzuim raakt de bestreden uitspraak niet, zodat daarover niet met vrucht kan worden geklaagd. Het voordeel van deze benadering - in vergelijking met de onder punt 26 aangedragen oplossing - is dat de beide verzoeken over één kam kunnen worden geschoren en dat de verwerping van het middel niet afhankelijk is van de beoordeling van de andere middelen.

37. Het middel faalt.

38. Het derde middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2005 is vastgesteld door de voorzitter en de griffier, maar in strijd met art. 327 Sv niet door hen is ondertekend.

40. Art. 327 Sv bepaalt niet met zoveel woorden dat de de rechter die het proces-verbaal (mede) vaststelde, de rechter moet zijn die het proces-verbaal (mede) ondertekent. Aangenomen moet echter worden dat dit wel de bedoeling is. Rechter en griffier ondertekenen het proces-verbaal, aldus Blok-Besier, "ten bewijze, dat zij beide zich voor den inhoud daarvan verantwoordelijk stellen".(35) Ongezien ondertekenen is er dus niet bij. Er is echter geen reden te veronderstellen dat dit in casu is gebeurd. Het moet er mijns inziens voor gehouden worden dat de oudste raadsheer, voordat hij tekende, zich van de juistheid van het proces-verbaal heeft vergewist en aldus dat proces-verbaal (opnieuw) vaststelde. Het beroep dat in het middel wordt gedaan op HR 5 juni 1979, NJ 1979, 491 gaat dan ook niet op. In dat arrest ging het om de situatie waarin het proces-verbaal door de voorzitter en de griffier was vastgesteld, en vervolgens, bij ontstentenis van de voorzitter, alleen door de griffier was ondertekend. Volgens de Hoge Raad was dat correct: van degenen die het proces-verbaal vaststelden, kon alleen de griffier tekenen; anderen waren daartoe niet bevoegd. In de onderhavige situatie kon geen van de personen die het proces-verbaal oorspronkelijk vaststelden, ondertekenen. Dan is een aanvaardbare oplossing dat het proces-verbaal door een andere rechter opnieuw wordt vastgesteld en ondertekend.

41. Het middel faalt.

42. Het vierde middel bevat de klacht dat het arrest in strijd met art. 359, eerste lid Sv, niet de vordering van de Advocaat-Generaal bevat.

De vraag is of daarmee aan het nieuwe wettelijke voorschrift is voldaan. Hoewel de toelichting op de bij amendement voorgestelde wijziging van art. 359, eerste lid, Sv op dit punt uiterst summier is(36), zal de bedoeling zijn geweest dat de inhoud van de vordering uit het vonnis of arrest kenbaar moet zijn. Dat is in casu maar zeer ten dele het geval, nu het arrest niet inhoudt welke straf de rechter in eerste aanleg heeft opgelegd.

44. De vraag is vervolgens of dit verzuim in het onderhavige geval tot nietigheid moet leiden. Daarvoor valt te zeggen dat daardoor wordt bijgedragen aan de inprenting van het nieuwe voorschrift bij de feitenrechter. Toch meen ik dat in casu van vernietiging kan worden afgezien. Aangezien het vonnis de verdachte in eerste aanleg de verdachte bekend moet zijn geweest, is de wijze waarop het Hof de vordering heeft vermeld, voor hem niet onbegrijpelijk geweest. Daar komt bij dat de aanvulling van het eerste lid van art. 359, eerste lid, Sv in de plaats kwam van het geschrapte zevende lid van art. 359 Sv. Dat artikellid schreef voor dat de rechter diende te motiveren waarom hij zwaarder strafte dan was gevorderd. Aan die eis was volgens vaste jurisprudentie voldaan, als de rechter in de strafmotivering melding maakte van de vordering.(37) Op grond daarvan kan het er mijns inziens voor worden gehouden dat de verdachte alleen dan door de niet-naleving van het nieuwe voorschrift in zijn belang wordt geschaad, als de rechter boven de eis uitgaat. Dan immers beschermt dat voorschrift het belang van de verdachte dat de rechter niet lichtvaardig zwaarder straft dan werd geëist. Als - zoals in casu - de rechter lichter straft dan werd gevorderd, dan beschermt het voorschrift vooral het belang van het openbaar ministerie.(38) De verdachte heeft dan niets te klagen.

45. Het vijfde middel klaagt over de (hiervoor onder 9 weergegeven) strafmotivering. In de toelichting op het middel wordt de opgelegde gevangenisstraf onbegrijpelijk genoemd. In diezelfde toelichting zijn de klachten verwerkt dat (i) 's Hofs referentie aan "de verhouding tot andere strafbare feiten" zoals die onder meer tot uitdrukking komt in "het gestelde wettelijk strafmaximum" te abstract is en niet getuigt van enige toespitsing op het concrete geval en de zich daarin voordoende strafverminderende omstandigheden, (ii) de vergelijking met "de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd" mank gaat, (iii) het benadelingsbedrag waarvan het Hof is uitgegaan niet juist is en (iv) het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat verdachtes aanwezigheid noodzakelijk is voor het behalen van omzet en voor de continuïteit van de door hem gedreven onderneming.

In het voordeel van de verdachte heeft het hof er rekening mee gehouden dat hij vanaf het begin volledig medewerking heeft gegeven aan het opsporingsonderzoek en met de omstandigheid dat hij aangaande zijn belastingschulden - onder meer betreffende de bewezen verklaarde perioden - met de fiscus is overeengekomen een bedrag van € 3.403.535,= te betalen, van welk bedrag reeds een aanzienlijk deel is voldaan.

Daarnaast acht het hof oplegging van een geldboete van na te melden hoogte passend en geboden.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken."

49. De eerste twee klachten stuiten erop af dat de keuze van de factoren die - na bewezenverklaring van het feit - voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(39) Geen rechtsregel belet de rechter daarbij ook te betrekken "de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd".(40) Dat het om een tamelijk abstracte beoordelingsfactor gaat, die wellicht niet op zichzelf direct leidt tot de toe te passen strafmaat, doet daaraan niet af. Enige richting biedt deze wegingsfactor wel. Ik wijs er voorts op dat door de verdediging weliswaar is gepleit voor "een vrijheidsstraf die de voorlopige hechtenis zal dekken en voorts zodanig van omvang zal zijn dat die kan worden 'uitgezeten' met een vrijheidsbeperkende maatregel als de zogeheten 'enkelband', maar niet is betoogd dat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf als door de advocaat-generaal gevorderd in casu buiten de orde is. Een dergelijk standpunt kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken. Het beroep dat in de toelichting op het middel wordt gedaan op het artikel van De Bont, stuit daarop af.

50. De derde klacht faalt op de gronden als hiervoor bij de bespreking van het eerste middel aangegeven.

51. In de toelichting op de vierde klacht wordt het standpunt ingenomen dat de strafmotivering onbegrijpelijk is omdat het Hof in het midden heeft gelaten of hij het gestelde gevaar voor de continuïteit van de onderneming aannemelijk achtte.

52. Dat standpunt deel ik niet. Het Hof heeft overwogen dat het bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de persoon van verdachte. Aldus ligt in 's Hofs oordeel besloten dat het rekening heeft gehouden met de door de raadsman genoemde (persoonlijke) omstandigheden. Voorts heeft het Hof vele omstandigheden in aanmerking genomen en op basis daarvan geoordeeld dat naar zijn oordeel niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt voor de duur van 20 maanden. Het Hof was niet gehouden de oplegging van deze straf - die tien maanden maanden korter uitviel dan de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf - breder te motiveren, aangezien 's Hofs overwegingen, in het bijzonder voorzover deze de ernst van het feit betreffen, reeds genoegzaam duidelijk maken waarom deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd(41) en in aanmerking genomen dat het Hof het betoog van de verdediging aldus heeft kunnen verstaan, dat het belangrijkste strafverminderende argument van de verdediging betrekking had op de omvang van het nadeelbedrag, waarop het Hof zeer uitvoerig is ingegaan. De omstandigheid dat het Hof geen expliciete overwegingen heeft gewijd aan de vraag of de continuïteit van de door verdachte gedreven onderneming zou zijn gewaarborgd, indien verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van de opgelegde duur zou moeten ondergaan, doet daarom in de onderhavige zaak aan de begrijpelijkheid van 's Hofs strafmotivering niet af. Het verweer is daarvoor onvoldoende krachtig beargumenteerd, mede in aanmerking genomen dat ook het rapport van Verheggen, waarop door de verdediging een beroep is gedaan, weliswaar inhoudt dat verdachtes aanwezigheid een positieve invloed heeft op de bedrijfsexploitatie, maar niet dat en waarom verdachtes aanwezigheid voor de continuïteit van de onderneming onontbeerlijk is.

53. Het middel faalt.

54. Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in eerste aanleg, gecompenseerd heeft geacht door de voortvarende behandeling in hoger beroep.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In het onderhavige geval moet blijkens de stukken de aanvang van bedoelde termijn worden gerekend vanaf 27 november 2001, de datum waarop de verdachte voor het eerst door de autoriteiten in het kader van zijn strafzaak is gehoord. Tussen de aanvang van die termijn en datum waarop de eerste rechter vonnis heeft gewezen, te weten 14 april 2004, is een periode van 2 jaren en bijna 5 maanden verstreken. Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat dit meebrengt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de eerste instantie is overschreden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat tussen de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, te weten 21 april 2004, en de datum waarop het hof uitspraak doet, 3 mei 2005, een periode van slechts 12 maanden en bijna 2 weken is verstreken. Met die voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep is vorenomschreven schending genoegzaam gecompenseerd.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen."

56. In een recent arrest in een geval waarin het Hof een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg (met een behandelingsduur van 36 maanden) gecompenseerd oordeelde door de voorvarende behandeling in hoger beroep (arrest ongeveer zes en een halve maand na instellen appèl) overwoog de Hoge Raad als volgt:

"3.4. Voorzover het middel ervan uitgaat dat een overschrijding van de termijn van berechting in eerste aanleg nimmer kan worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in hoger beroep, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Of zodanige compensatie kan worden aangenomen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer in bijzonder ook van de mate waarin die termijn in eerste aanleg is overschreden.

3.5. In aanmerking genomen dat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in eerste aanleg meer dan 36 maanden bedraagt, waardoor de in die aanleg voor een redelijke termijn van berechting tot uitgangspunt te nemen termijn van twee jaar met meer dan een jaar - dus in aanzienlijke mate - is overschreden, is het oordeel van het Hof dat die overschrijding door de voortvarende behandeling in hoger beroep is gecompenseerd, niet zonder meer begrijpelijk. Voorzover het middel daarover beoogt te klagen is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen."(42)

57. Ik leid uit deze bewoordingen af dat vooral geringe overschrijdingen in van de redelijke termijn in eerste aanleg voor compensatie door een vlotte behandeling in appèl in aanmerking komen. Daarmee roept dit arrest de vraag op wat nog onder een 'compensabele' overschrijding in eerste aanleg kan worden verstaan en welke eisen aan de behandelingsduur in hoger beroep moeten worden gesteld om van compensatie door een bijzonder voortvarende behandeling(43) te kunnen spreken.

59. In het hiervoor geciteerde arrest zal het probleem niet zijn geweest dat de behandeling in hoger beroep niet voortvarend genoeg was, maar oordeelde de Hoge Raad de overschrijding in eerste aanleg kennelijk van dien aard dat deze in beginsel niet voor compensatie in aanmerking kwam. In die zaak was de redelijke termijn in eerste aanleg dan ook met meer dan twaalf maanden overschreden.

60. In de onderhavige zaak is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg van iets meer dan vier en een halve maand, van een behandelingsduur in hoger beroep van één jaar en bijna twee weken, en van een totale behandelingsduur in eerste en tweede aanleg samen van drie jaren en iets meer dan vijf maanden.

61. Mede gelet op de aan de feitenrechter toekomende beoordelingsruimte, meen ik dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel evenmin onbegrijpelijk is.

62. Het middel faalt.

63. Het vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

64. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG