Hoge Raad, 03-01-2001, AA9248 BI7664, 35787

Hoge Raad der Nederlanden

D e r d e K a m e r

Belanghebbende heeft over voormeld tijdvak op aangifte voldaan een bedrag van ¦ 7.400,-- aan omzetbelasting. Hij heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt bij de Inspecteur en verzocht om teruggaaf van ¦ 7.105,--, waarna de Inspecteur bij uitspraak heeft besloten geen teruggaaf te verlenen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat het beroep ongegrond heeft verklaard en deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal Wattel heeft op 20 juni 2000 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende exploiteert een ‘massagesalon’. In het kader daarvan beschikt hij over een pand waarin onder meer zes kamers met douche, waarvan een aantal is voorzien van een massagetafel en andere van een waterbed en een jacuzzi. Hij heeft met ongeveer 20 dames een rooster afgesproken waardoor gedurende de openingstijden van de salon steeds zes dames aanwezig zijn.

Bij binnenkomst van de klant wordt deze verwelkomd door belanghebbende of een gastvrouw en vervolgens naar een kamer gebracht, waar de gastvrouw de klant de nodige informatie geeft en de gedragsregels mededeelt. Daarop kiest de klant een van de aanwezige dames. Afhankelijk van de gewenste prestatie wordt in overleg met de gastvrouw bepaald van welke kamer gebruik zal worden gemaakt.

Op elke kamer is een exemplaar van de gedragsregels aanwezig. Zij vermelden onder meer hoe lang een massage duurt (in de regel drie kwartier, exclusief douchen) en geven aan dat men zich bij geschillen moet wenden tot belanghebbende of de gastvrouw. Aan de voet van de gedragsregels is in zeer klein schrift vermeld dat alle prijzen voor massages inclusief 50% voor het gebruik van de kamers en inclusief omzetbelasting luiden. De prijs is afhankelijk van de door de klant gewenste prestatie.

De klant betaalt voor de aan hem verleende diensten in beginsel bij de centrale kas van belanghebbende, die beheerd wordt door de gastvrouw. De dames hebben recht op de helft van het door de klant betaalde bedrag exclusief omzetbelasting. De andere helft komt aan belanghebbende toe. De dames worden niet direct, maar aan het eind van de werktijd betaald. Belanghebbende reikt aan de dames geen facturen uit en zij ook niet aan hem. Belanghebbende verzorgt de dagelijkse administratie aan de hand van de door de dames voor elke klant gedane opgave. De totale dagontvangsten en de aan de dames betaalde bedragen worden in een kasboek vermeld.

Belanghebbende geeft bekendheid aan de massagesalon door onder meer het plaatsen van advertenties onder de aanduiding van ‘massages’. In die advertenties worden ook nieuwe assistentes gevraagd.

Belanghebbende heeft bij zijn aangifte over het onderhavige tijdvak (mei 1998) over de door de klanten aldus betaalde vergoedingen - zonder aftrek van de aan de dames uitgekeerde bedragen - omzetbelasting voldaan naar het algemene tarief.

3.2. Het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat - zoals belanghebbende verdedigde - de klanten met de in de massagesalon werkzame dames afzonderlijke overeenkomsten sluiten noch dat belanghebbende met de klant of de dame een overeenkomst sluit, bestaande in de terbeschikkingstelling van een kamer. Naar ’s Hofs oordeel bewijst belanghebbende diensten jegens zijn klanten bestaande in het op een bepaalde, door de klanten gewenste wijze hen doen masseren, en is de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte dienst al hetgeen in rekening is gebracht aan de klant, zonder aftrek van het aan de dame doorbetaalde bedrag, welke vergoeding is belast naar het algemene tarief van 17,5 %.

Tegen deze oordelen richten zich het tweede en het derde middel. ’s Hofs oordelen geven echter, op de gronden vermeld in de onderdelen 3.2 en 3.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna: de conclusie), niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk.

3.3. Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat de door hem verrichte diensten verboden zijn en daarom niet in de heffing van omzetbelasting kunnen worden betrokken, heeft het Hof geoordeeld dat, hoewel krachtens artikel 250bis van het Wetboek van Strafrecht (tekst 1998) een strafbaar feit is het maken van een beroep of gewoonte om ontucht door anderen met derden opzettelijk teweeg te brengen of te bevorderen en - naar het Hof kennelijk van oordeel is - belanghebbendes prestaties tot deze strafbaar gestelde handelingen behoren, de diensten als verricht door belanghebbende hier te lande niet plegen te worden vervolgd, te minder nu door de wetgever een opheffing van het zogeheten bordeelverbod wordt voorbereid. Voorts concurreren de prestaties van belanghebbende naar ’s Hofs oordeel met de als zodanig door zelfstandig werkende prostituees verrichte diensten, welke niet verboden zijn en, voorzover de prostituees voldoen aan de vereisten voor het ondernemerschap, onderworpen zijn aan de heffing van omzetbelasting. De door belanghebbende verrichte prestaties hebben derhalve naar ’s Hofs oordeel niet zodanige bijzondere kenmerken dat elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector is uitgesloten.

Tegen deze oordelen richt zich het eerste middel. Gelet op de in onderdeel 4.3.1 van de conclusie aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG moet in een geval als het onderhavige onderzocht worden of alle lidstaten van de EG in het onderwerpelijke tijdvak een volstrekt verbod kenden om diensten als die welke belanghebbende verricht, te verlenen, en dat verbod was gebaseerd op de aard van de dienstverlening, in het bijzonder op de intrinsiek schadelijke kenmerken ervan voor de openbare orde, de volksgezondheid, of een dergelijk dringend algemeen belang, en voorts overeenstemde met terzake geldende internationale verdragen waarbij de lidstaten partij zijn of inmiddels zijn geworden.

Een dergelijk verbod ten aanzien van de in geschil zijnde dienstverlening was in het naheffingstijdvak niet aanwezig, hoezeer deze dienstverlening op grond van het Wetboek van Strafrecht (tekst 1998) was verboden. In de eerste plaats volgt uit het in onderdeel 4.2.8 van de conclusie genoemde overzicht dat niet elke lidstaat van de EG een dergelijk verbod kende. Voorts is er geen sprake van internationale verdragen, waarbij alle lidstaten van de EG partij zijn en die een verplichting inhouden om prestaties als verricht door belanghebbende te verbieden. Het door het middel genoemde, onder auspiciën van de Verenigde Naties gesloten Verdrag van 2 december 1949 tot bestrijding van de handel in personen en de exploitatie van prostitutie van anderen is door onder meer Nederland niet geratificeerd, terwijl de door belanghebbende verrichte diensten niet bestreken worden door het VN-Verdrag van 18 december 1979, Trb. 1981/61, inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (onderdelen 4.2.2 en 4.2.7 van de conclusie).

Derhalve faalt het middel in zoverre.

3.4. Het middel wijst er voor het overige op dat belanghebbende voor het Hof naar voren heeft gebracht dat in een aantal lidstaten prestaties als door belanghebbende verricht - als verboden prestaties - niet in de heffing van BTW worden betrokken en heeft bepleit vragen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht te stellen aan het Hof van Justitie van de EG, op welk pleidooi het Hof - naar het middel stelt ten onrechte - niet is ingegaan.

Het middel faalt ook in zoverre. In de eerste plaats was het Hof niet krachtens artikel 234 EG (ex artikel 177 van het EG-Verdrag) gehouden vragen over de uitlegging van regels van gemeenschapsrecht voor te leggen aan het Hof van Justitie. Voorts is, naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is, het enkele feit dat in een of meer andere lidstaten prestaties als de onderhavige door de administratie niet in de heffing van BTW worden betrokken, niet voldoende reden om dergelijke vragen te stellen.