Gerechtshof Den Haag, 25-04-2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:1292 CA1966, 22-004677-10

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 7 november 2011 en -na het wijzen van het tussenarrest van 21 november 2011- de terechtzittingen van 8 maart 2012, 1 november 2012 en 11 april 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest. Tevens is de gevangenhouding bevolen.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 26 augustus 2010 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.

Aan de beoordeling van de zaak voorafgaande beschouwingen

Voorafgaande aan de bespreking van de verweren van de raadsman zal het hof zich uitlaten over de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak. Zowel de raadsman als de advocaat-generaal zijn van mening dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de aan de verdachte in de tenlastelegging verweten gedraging.

De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder: Terugkeerrichtlijn) 1stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen.

Verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak voor het stellen van een prejudiciële vraag

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer onder verwijzing naar zijn in eerste aanleg in de gelijktijdig, doch niet gevoegd behandelde zaak met parketnummer 09-900724-10 (rolnummer 22-004677-10) -kort en zakelijk weergegeven - het navolgende bepleit.

De raadsman heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde aan het Hof van Justitie van de EU de prejudiciële vraag te stellen of toepassing van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. In de visie van de verdediging is deze richtlijn in de onderhavige zaak van toepassing.

Het hof wijst dit verzoek af nu de noodzaak tot het stellen van die vraag niet is gebleken, aangezien naar het oordeel van het hof de Terugkeerrichtlijn - gelet op het overwogenene onder de 'Aan de beoordeling van de zaak voorafgaande beschouwingen' - niet van toepassing is.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het hof verwerpt het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte reeds omdat de Terugkeerrichtlijn naar het oordeel van het hof in casu niet van toepassing is, terwijl ook overigens geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die op dit punt tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden.

Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging van het aan de verdachte ten laste gelegde.

Verweer strekkende tot vrijspraak

Voorts heeft de raadsman vrijspraak bepleit. De raadsman heeft in dit verband gesteld dat er op grond van de Terugkeerrichtlijn gerede twijfel bestaat omtrent de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring van de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde.

Het verweer strekkende tot vrijspraak -dat gestoeld is op de stelling dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is quod non naar het oordeel van het hof - wordt mitsdien ook verworpen.

Ten overvloede overweegt het hof dat ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing is, zulks de verdachte geen soelaas zou bieden. Het Hof van Justitie van de EU heeft immers in het arrest in de zaak Achughbabian geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn zich immers niet verzet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.3

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 26 augustus 2010 te 's-Gravenhage als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Algemene overwegingen

Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken:

b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen8 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen.

c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.9 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit.

d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd.

e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan.

Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin.

Overwegingen betreffende de onderhavige zaak

Het hof overweegt als volgt.

Gelet op het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.

De verdachte is op 29 juli 2003 tot ongewenst vreemdeling verklaard (pagina 41 van het dossier). Deze beschikking is hem op 4 augustus in persoon uitgereikt (pagina 42 van het dossier).

De verdachte heeft voorts ook aangegeven nooit meer naar Algerije te willen terugkeren.

De IOM, met welke organisatie de verdachte contact heeft gehad met het oog op een vrijwillig vertrek naar Algerije, heeft voorts bericht dat de verdachte niet serieus heeft medegewerkt aan een vrijwillige terugkeer naar Algerije. De IOM deelde mee dat in deze daarom geen verdere acties zullen worden ondernomen.

De verdachte, die, zoals hiervoor aangegeven heeft gesteld de Algerijnse nationaliteit te bezitten, heeft verklaard dat hij zonder tussenkomst van wie dan ook zelf uit Nederland wenste vertrekken; bij voorkeur naar Frankrijk (Lille), alwaar hij kennissen heeft wonen die hem verder zouden kunnen helpen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2013 heeft de verdachte desgevraagd echter geen namen kunnen geven van kennissen in Lille dan wel hun adresgegevens.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat niet is gebleken dat de verdachte ook maar een begin van medewerking heeft getoond om vrijwillig Nederland te verlaten.

Daarnaast heeft de raadsman, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 1 juni 2012, nr. 201202545/1/V3, LJN BW7941 die naar de mening van de raadsman ook op de verdachte [verdachte] van toepassing is, in dit verband gesteld dat redelijkerwijs niet te verwachten is dat binnen afzienbare tijd kan worden overgegaan tot uitzetting van Algerijnse vreemdelingen naar Algerije.

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat - mede door de houding van verdachte- niet is komen vast te staan dat de verdachte -zoals hij heeft gesteld- de Algerijnse nationaliteit heeft, zodat de door de raadsman aangehaalde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de verdachte geen soelaas kan bieden.

Het hof is op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen.

Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Het hof heeft enerzijds in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het overtreden van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Anderzijds heeft het hof de lange periode die de verdachte tot op heden in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht en de overige bijzondere omstandigheden van het geval in strafmatigende zin meegewogen.

Uiterst subsidiair heeft de raadsman bepleit dat aan de verdachte met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Voor de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval gelet op de ernst van het feit in samenhang met de meervoudige recidive evenwel geen plaats.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat uit een oogpunt van generale en speciale preventie een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijddie door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.