Parket bij de Hoge Raad, 01-12-2009, BI5627, 07/12112

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker wegens - kort gezegd - in Nederland verblijven terwijl hij weet dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden. De vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 4 weken is afgewezen.

2. Namens verzoeker heeft J. van Koesveld, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Alvorens over te gaan tot bespreking van de middelen is het goed de context te schetsen waarbinnen deze strafzaak zich afspeelt. Verzoeker is afkomstig uit Congo en heeft als beroepsmilitair onder dictator Mobutu in de Democratische Republiek Congo een hoge rang in het leger bereikt. Verzoeker heeft na de val van het regime Mobutu in 1998 in Nederland asiel aangevraagd. Asiel is hem geweigerd op grond van art. 1F Vluchtelingenverdrag (hierna: Vv).

5. Verzoeker is vervolgens in Nederland vervolgd en veroordeeld voor foltering begaan in Congo (Rechtbank Rotterdam 7 april 2004, LJN AO7287). Zijn opgelegde gevangenisstraf van 2,5 jaar heeft hij hier te lande uitgezeten.

6. Nederlands beleid houdt sinds 2006 in dat een ieder tegen wie art. 1F Vv wordt tegengeworpen ongewenst wordt verklaard. Doel van deze maatregel is te voorkomen dat Nederland een gastland wordt van personen ten aanzien van wie de betrokkenheid bij ernstige internationale misdrijven mag worden aangenomen (TK 2006-2007, 30800 VI, nr. 31, blz. 6). In dit verband heeft het NJCM wel gewezen op het bijzondere belang dat Nederland heeft als gastland van diverse internationale strafhoven.(1) Zowel de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (hierna: de Adviescommissie) als het NJCM hebben kritiek geuit op het Nederlandse beleid om een (zogenoemde) 1F'er standaard ongewenst te verklaren.(2) Gelet op hun achtergrond belanden veel 1F'ers hierdoor in een tamelijk uitzichtloze situatie omdat ze veelal duurzaam niet kunnen worden uitgezet op grond van art. 3 EVRM, het verbod op refoulement. In een gezamenlijke brief en notitie gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal van 9 juni 2008 hebben de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Justitie aangegeven de aanbeveling alleen 1F'ers met een reëel verblijfsalternatief ongewenst te verklaren, gelet op het doel van de maatregel niet te volgen (30 800, VI, 116)

7. Bij besluit van 27 september 2004 heeft de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie verzoeker ongewenst verklaard. Zijn beroep hiertegen is bij beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State kennelijk ongegrond verklaard en de aangevallen uitspraak is bevestigd. In het kader van de asielprocedure is tevens geoordeeld dat verzoeker niet uitzetbaar is vanwege het risico op schending van art. 3 EVRM, bij terugkeer naar het land van herkomst.

8. De bestuursrechtelijke procedure tegen de ongewenstverklaring van verzoeker is nog niet afgerond. Verzoeker heeft een procedure tegen zijn ongewenst verklaring aanhangig heeft gemaakt bij het Europees Hof voor de rechten van de Mens. Het Straatsburgse Hof heeft de zaak in behandeling genomen en aan de Nederlandse regering om beantwoording verzocht van enkele kritische vragen.

9. Gedurende de behandeling van deze zaak in cassatie heeft zich echter een verrassende wending voorgedaan, namelijk dat mij door het Ministerie van Justitie is medegedeeld dat na onderzoek is gebleken dat verzoeker sedert januari 2008 in België een geldige verblijfstitel heeft verkregen. In de eerdergenoemde bestuursrechtelijke procedure is vanwege de Nederlandse regering aan het EHRM verzocht de zaak van de rol te schrappen.

10. Tot zover de context. De onderhavige strafzaak betreft de vervolging van verzoeker ter zake van art. 197 Sr begaan op 9 mei 2006. Verzoeker is niet eerder vervolgd voor art. 197 Sr. In feitelijke aanleg heeft verzoeker een beroep op overmacht gedaan.

Naar het oordeel van het hof is er eerst sprake van overmacht in de zin van artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht indien er sprake is van een patstelling waarin de keuze van een verdachte om een strafbaar feit te plegen om die patstelling te doorbreken, in redelijkheid bezien, onontkoombaar is. Het hof geeft de verdediging toe dat de situatie van verdachte op 9 mei 2006 een patstelling benaderde - aan de ene kant een ongewenstverklaring en aan de andere kant, gelet op artikel 3 EVRM, geen uitzetmogelijkheden voor de Nederlandse autoriteiten en voor verdachte nauwelijks mogelijkheden om op eigen gelegenheid zich elders buiten Nederland te vestigen - maar dat toen het plegen van het onderhavige strafbare feit onontkoombaar was is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan.

Op een in Nederland tot ongewenste vreemdeling verklaarde rust de zelfstandige plicht om Nederland te verlaten. Zonder afbreuk te willen doen aan de moeilijkheden die verdachte bij de vervulling van die plicht zal hebben gehad, noch uit het strafdossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voor het overige kan het hof tot het oordeel komen dat verdachte zich vanaf zijn bekend raken met de onderhavige beschikking tot de dag van zijn aanhouding op 9 mei 2006 maximaal heeft ingespannen om aan de op hem rustende rechtsplicht om Nederland te verlaten te voldoen. Dat er sprake is geweest van inspanning van verdachte vóór 9 mei 2006 is in het onderzoek niet althans onvoldoende doorslaggevend naar voren gekomen. Zelfs lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat verdachte het tot 9 mei 2006 min of meer op z'n beloop heeft gelaten, getuige de omstandigheid dat uit de inhoud van de door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde brieven van 26 september 2006 en 18 oktober 2006, respectievelijk gericht aan Amnesty International, het Hoofdkantoor IOM Nederland en de IND het beeld naar voren komt dat verdachte zich eerst na zijn aanhouding in het kader van het begaan van het onderhavige strafbare feit is gaan inspannen. Omdat van voldoende inspanningen van de zijde van verdachte om vóór 9 mei 2006 aan de op hem rustende rechtsplicht te voldoen niet is gebleken en inspanningen achteraf naar het oordeel van het hof dat gebrek niet kunnen repareren komt verdachte in deze strafzaak geen beroep op overmacht toe.

13. In HR 20 januari 2009, LJN: BF 8848 heeft uw Raad vooropgesteld dat art. 61 Vreemdelingenwet 2000 de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, verplicht Nederland uit eigen beweging te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.

14. De bestaande jurisprudentie houdt inderdaad in dat een ongewenst verklaarde vreemdeling alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland kan worden gemaakt, wanneer die vreemdeling heeft getracht aan de illegale situatie een einde te maken door alle medewerking te verlenen aan de initiatieven van de overheid om hem reisdocumenten te verschaffen, vgl. HR NJ 1988, 790 en meer recent HR NJ 2008, 570, HR LJN BF1222 en HR LJN BF8848. Onuitzetbaarheid is in de in de jurisprudentie bekende gevallen ingegeven door het ontbreken van de vereiste documenten. In die zin is de onderhavige zaak tamelijk uitzonderlijk omdat verzoeker onuitzetbaar is wegens de dreiging van het verbod op refoulement zoals neergelegd in art. 3 EVRM. Voor een geval waarin het beroep op overmacht wel was onderbouwd met verwijzing naar art. 3 EVRM verwijs ik naar Hof 's Gravenhage, LJN AX0348 waarin het hof oordeelde dat onvoldoende was gebleken van inspanningen van de verdachte om naar een derde land te vertrekken.

15. De overweging van het hof dwingt anders dan de steller van het middel meent niet tot de conclusie dat in 's hofs arrest besloten ligt dat een beroep op overmacht altijd strandt als niet voldoende inspanning is verricht door de vreemdeling. Het hof heeft voorop gesteld dat in een geval als het onderhavige eerst sprake kan zijn van overmacht indien er sprake is van een patstelling waarbij de keuze van een verdachte om een strafbaar feit te plegen om die patstelling te doorbreken, in redelijkheid onontkoombaar is. Bij die beoordeling is van belang of verzoeker zich maximale inspanningen heeft getroost om aan zijn zelfstandige vertrekplicht te voldoen. Het middel berust dus op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft allereerst vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat het voor verzoeker onontkoombaar was om het onderhavige feit te plegen en voorts dat niet kan worden gezegd dat verzoeker maximale inspanningen heeft verricht Nederland te verlaten. Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof bij de verwerping van het verweer ten onrechte, gelet op het aangevoerde, geen acht heeft geslagen op de beslissing van de IND van 27 mei 2005 en bovendien zich blijkens de verwerping onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de bijzondere positie waarin een 1F'er zich bevindt.

17. De beslissing van de IND van 27 mei 2005 betreft de beschikking waarbij het bezwaarschrift gericht tegen het besluit om verzoeker ongewenst te verklaren ongegrond is verklaard. Het middel beroept zich in het bijzonder op de omstandigheid dat in die beschikking de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie heeft overwogen dat de landen Kameroen en Ivoorkust, landen waar verzoeker eerder heeft verbleven, geen reële derde landen kunnen zijn.

18. Het kan het middel worden toegegeven dat het hof niet met naam en toenaam de landen heeft benoemd die een mogelijk verblijfsalternatief voor verzoeker hadden kunnen vormen. Blijkens de toelichting had het hof nader in moeten gaan op de landen Ivoorkust, Kameroen, de Schengenlanden en de landen aangesloten bij het Vluchtelingenverdrag. Door te overwegen dat er voor verzoeker nauwelijks mogelijkheden zijn zich elders buiten Nederland te vestigen heeft het hof mijns inziens voldoende blijk gegeven bewust te zijn van de moeilijke situatie waarin verzoeker zich bevond. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Het feit dat in 's hofs motivering besloten moet worden geacht te liggen dat verzoeker geen mogelijkheden had te vertrekken naar een Schengenland, een land dat het Vluchtelingenverdrag heeft ondertekend, Kameroen of Ivoorkust laat onverlet dat er mogelijk toch nog andere landen zijn waartoe verzoeker zich had kunnen wenden. Zulks blijkt ook wel uit de aan de cassatieschriftuur gehechte platte afdruk van de staatkundig ingedeelde wereldbol, waarop landen voorkomen die niet tot het Vluchtelingenverdrag zijn toegetreden en waarmee Air France-KLM een verbinding onderhoudt, waarmee overigens nog niets gezegd is over mogelijke visumvereisten. `s Hofs verwerping is niet onbegrijpelijk. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

19. Ten overvloede wijs ik op de recent bekend geworden omstandigheid dat niettegenstaande de bijna onmogelijke situatie, verzoeker een verblijfsvergunning heeft verkregen in België. Voor verzoeker lijkt daarmee in ieder geval de patstelling doorbroken.

20. Beide middelen falen. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G