Gerechtshof Den Haag, 25-04-2013, CA1953, 22-003153-12

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 juni 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 11 april 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

zij op of omstreeks 2 februari 2011 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met uitzondering van de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.

Beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Terugkeerrichtlijn is derhalve van toepassing op de onderhavige strafzaak.

Voorts dient te worden bezien of na de laatste aanhouding van de verdachte op verdenking van overtreding van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht op grond van de Terugkeerrichtlijn opnieuw de terugkeerprocedure had moeten worden doorlopen.

Het Hof van Justitie van de EU heeft zich in zijn arrest in de zaak Achughbabian3 van 6 december 2011 naar aanleiding van een vraag over de Terugkeerrichtlijn uitgesproken over de strekking van deze richtlijn.4 Het Hof van Justitie van de EU heeft toen geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft, aldus het Hof van Justitie.

Naar het oordeel van het hof dient het verweer van de raadsman te worden verworpen nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat zich na de aanhouding van de verdachte geen wijzigingen in de omstandigheden van de verdachte hebben voorgedaan en er derhalve geen nieuwe omstandigheden zijn die zouden hebben kunnen nopen tot het opnieuw doorlopen van bovengenoemde terugkeerprocedure op de wijze zoals door de raadsman is betoogd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 2 februari 2011 te 's-Gravenhage als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat zij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De verdachte kon buiten haar schuld Nederland niet verlaten en heeft -tevergeefs- alles gedaan wat in haar macht lag om het land te verlaten.

Het hof overweegt als volgt.

Algemene overwegingen

Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken:

b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen9 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen.

c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.10 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit.

d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd.

e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan.

Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin.

Overwegingen ten aanzien van de onderhavige zaak

Op grond van hetgeen hierna onder het hoofdstuk Strafmodaliteit is overwogen, is het hof van oordeel dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van haar gevergd kon worden om te voldoen aan haar verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten. Voorts is gelet op het daar overwogene evenmin aannemelijk geworden dat zij buiten haar schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen.

Het hof heeft er begrip voor dat de verdachte na haar ervaringen bij de kortstondige terugzending naar Nigeria, weerstand had tegen het meewerken aan nader onderzoek door de Nigeriaanse autoriteiten. Toch vormen die ervaringen naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtvaardiging om vervolgens geheel af te zien van medewerking aan in Nederland georganiseerde gesprekken met de Nigeriaanse autoriteiten. Zulks te meer omdat de uitkomsten van de latere taalanalyse aangeven, dat de verdachte afkomstig is uit de Nigeriaanse spraak- en cultuurgemeenschap, en er derhalve gerede twijfel kan bestaan omtrent de juistheid van haar stelling dat zij uit Suriname respectievelijk de Nederlandse Antillen afkomstig zou zijn.

Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmodaliteit

Op grond van de volgende feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat in casu aan deze voorwaarden zoals door het Hof van Justitie van de EU uiteengezet, voldaan.

Zij heeft meermalen, van 28 oktober 2009 tot 3 maart 2010 en van 18 juni 2010 tot 21 september 2010 in vreemdelingenbewaring doorgebracht.

Het hof overweegt hierbij tevens, dat het bepaald niet op voorhand kan worden uitgesloten dat, indien de verdachte volledige medewerking verleent zij Nederland wel degelijk zal kunnen verlaten. In dit licht is van belang dat de verdachte op 4 april 2011, en derhalve kort na het begaan van het thans tenlastegelegde feit, gepresenteerd is aan een Taskforce bestaande uit een delegatie van Nigeriaanse immigratie-autoriteiten, welke speciaal voor zaken als die van verdachte naar Nederland waren gekomen. Door hen is ook een laissez-passer aanvraag van verdachte onderzocht. De verdachte wenste echter geen antwoord te geven op de vragen van de vertegenwoordiging en heeft bij die gelegenheid verklaard afkomstig te zijn uit Suriname. Vervolgens is door de Nigeriaanse delegatie aangegeven dat op basis van de huidige beschikbare informatie er onvoldoende aanknopingspunten zijn om de Nigeriaanse nationaliteit vast te stellen.

Niet gebleken is dat de verdachte door tussenkomst van de Internationale Organisatie voor Migratie of anderszins pogingen heeft gedaan om Nederland te verlaten.

De verdachte heeft gelet op het vorenoverwogene, alle door de staat geëntameerde in de Terugkeerrichtlijn genoemde maatregelen ten spijt, illegaal op het grondgebied van Nederland verbleven, terwijl niet is gebleken of aannemelijk geworden dat de verdachte een geldige reden had om niet terug te keren.

Derhalve staat de Terugkeerrichtlijn er niet aan in de weg dat aan de verdachte ter zake van de bewezen verklaarde overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht aan de verdachte een gevangenisstraf van na te noemen duur wordt opgelegd.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 mei 2012, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en andersoortige misdrijven. Dat heeft haar er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een uit een oogpunt van generale en speciale preventie een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Gelet op de ernst van het feit, het risico op herhaling en de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie kan naar het oordeel niet worden volstaan met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf dan wel een lagere gevangenisstraf dan door de advocaat-generaal gevorderd, zoals door de raadsman meer subsidiair bepleit.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.