College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-08-2019, ECLI:NL:CBB:2019:355, 18/954

1.1

1.2

Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht.

1.3

Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge het zesde lid bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).

1.4

Ingevolge artikel 72b, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt het fosfaatrecht verminderd met 8,3 procent (generieke korting), tenzij op een bedrijf de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (grondgebondenheid).

2.1

Appellant had een gemengd bedrijf met melkvee en varkens te [plaats] . In 2007 heeft appellant het bedrijf van de buren erbij gekocht. In 2008 heeft hij een bouwvergunning aangevraagd voor de bouw van een stal voor 198 melkkoeien op die locatie. Hiervoor was vergroting van het bouwblok nodig. In 2013 heeft appellant een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verkregen voor het houden van 438 melkkoeien. Appellant heeft in dat jaar ook 9,46 ha grond aangekocht. Begin april 2015 heeft appellant een zogenoemde anterieure overeenkomst gesloten met de gemeente om tot vergroting van het bouwblok te komen. Op 22 april 2015 heeft appellant nog 4,35 ha grond erbij gekocht.

2.2

In het primaire besluit is verweerder uitgegaan van 184 melk- en kalfkoeien (categorie 100) en 4 stuks jongvee jonger dan één jaar (categorie 101) op de peildatum 2 juli 2015. Het bedrijf is niet grondgebonden. Er is een generieke korting toegepast.

2.3

In het bestreden besluit 2 en het herzieningsbesluit heeft verweerder bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 23, zesde lid, van de Msw aanwezig geacht. Deze zijn gelegen in ziekte van appellant per 1 mei 2014, waardoor de melkproductie lager is uitgevallen en de veestapel is gekrompen. Verweerder heeft, uitgaande van de gegevens van appellant per 1 mei 2014 en de melkproductie van 2014, inclusief vervoederde melk, het fosfaatrecht vastgesteld op 8.784 kilogram. Het beroep van appellant op artikel 1 van het EP heeft verweerder verworpen. Appellant heeft geen bijzondere omstandigheden, anders dan een financiële last, gesteld. Appellant onderscheidt zich niet van andere melkveehouders die hebben geïnvesteerd. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om een ontheffing te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw.

3.1

Appellant voert aan dat verweerder weliswaar erkent dat appellant op en rond 2 juli 2015 leed aan een ziekte waardoor hij minder vee hield, maar bij de nieuwe berekening ten onrechte is uitgegaan van de melkproductie over het jaar 2014. Dit is niet juist, aangezien de melkproductie door de ziekte van appellant in de tweede helft van 2014 aanzienlijk is gedaald. Voor een representatieve gemiddelde melkproductie moet worden uitgegaan van de melkproductie voor aanvang van de ziekte, dus in mei 2014. De jaarproductie moet dan worden vastgesteld op 12 maal deze productie. Bovendien is verweerder bij de vaststelling van de hoeveelheid vervoederde melk ten onrechte uitgegaan van 151 kalveren, terwijl het gezien de aanwezigheid van 230 melkkoeien op 1 mei 2014 reëel was om uit te gaan van 200 kalveren, die appellant gedurende drie weken aanhoudt. Dit leidt tot een totale fosfaatexcretie van 9.901 kilogram. Ter zitting heeft appellant hieraan toegevoegd dat als voor de melkproductie niet van mei 2014 wordt uitgegaan, dan de melkproductie in het jaar 2015 als uitgangspunt moet worden genomen.

3.2

4.1

4.2

Verweerder heeft zich met betrekking tot de gestelde individuele en buitensporige last op het standpunt gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden, maar dat appellant daarvoor al is gecompenseerd omdat het aantal fosfaatrechten is verhoogd op grond van artikel 23, zesde lid, van de Msw, de knelgevallenregeling. Verder heeft verweerder gesteld dat appellant, gezien de zogenoemde anterieure overeenkomst die hij heeft gesloten met de gemeente, feitelijk pas net voor of net na de peildatum kon uitbreiden. Gezien het tijdpad heeft appellant bewust gekozen voor grote groei op een moment dat voorzienbaar was dat productiebeperkende maatregelen ingevoerd zouden worden. Deze voorzienbaarheid had bedrijven moeten nopen tot voorzichtigheid bij grote investeringen voor grootschalige uitbreidingen, aldus verweerder. Verweerder heeft daarbij verwezen naar de uitspraken van het College van 9 januari 2019 (onder andere ECLI:NL:CBB:2019:1, ECLI:NL:CBB:2019:2 en ECLI:NL:CBB:2019:3). Appellant heeft bovendien niet onderbouwd dat sprake was van onomkeerbare uitbreidingsplannen en investeringen en dat als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel de continuïteit van het bedrijf in gevaar is gekomen. Dat appellant op de peildatum niet meer koeien in de stal had omdat de gemeente onvoldoende voortvarend de vergunning heeft afgegeven, is niet aan verweerder te wijten. De aangekochte grond heeft zijn waarde behouden. Bovendien is appellant in staat gebleken fosfaatrechten te verwerven.

5.1

5.2

5.3

Nu verweerder voor wat betreft de gemiddelde melkproductie per koe en in zoverre voor de vaststelling van het fosfaatrecht is uitgegaan van het kalenderjaar 2014 is het beroep gelet op het voorgaande gegrond. Het bestreden besluit 2 en het herzieningsbesluit worden in zoverre vernietigd.

5.4

Voor zover het beroep van appellant zich richt tegen het fosfaatrechtenstelsel in het algemeen, verwijst het College naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522), de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1 tot en met 7) en de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291).

5.5

Het betoog van appellant dat sprake is van een individuele en buitensporige last ten gevolge van het fosfaatrechtenstelsel die strijd met artikel 1 van het EP oplevert, slaagt niet. Appellant beschikte op de peildatum nog niet over de voor het beoogde aantal dieren vereiste omgevingsvergunning. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7) heeft geoordeeld, geldt dat als op de peildatum nog niet over alle voor het rechtsgeldig functioneren van de uitbreiding benodigde vergunningen wordt beschikt en op het verkrijgen van die vergunningen is vooruitgelopen met het doen van al dan niet omkeerbare investeringen, er in beginsel geen ruimte is om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Dit uitgangspunt geldt ook wanneer er, zoals in het geval van appellant, aanzienlijke financiële consequenties voortvloeien uit het thans geldende stelsel. Eventuele vertraging bij het verkrijgen van de benodigde vergunning komt voor rekening en risico van de ondernemer. Voor zover appellant varkensrechten wilde inruilen en dat uiteindelijk niet mogelijk was, geldt dat dit op zichzelf een onvoldoende bijzondere omstandigheid vormt. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5), kon appellant aan artikel 33Aa van de Msw niet rechtstreeks het recht ontlenen op omzetting van varkensrechten naar fosfaatrechten. De in die bepaling bedoelde algemene maatregel van bestuur is niet getroffen. Gesteld noch gebleken is dat appellant in weerwil van de voorzienbaarheid van maatregelen ter beperking van de mestproductie feitelijk (om bedrijfseconomische redenen) gedwongen was zijn bedrijf uit te breiden. Verder heeft appellant zijn stelling dat zijn bedrijf door het fosfaatrechtenstelsel ernstig in de problemen komt onvoldoende onderbouwd en blijft onduidelijk in hoeverre alternatieve aanwending van de reeds gedane investeringen verlichting van de gestelde financiële last kan geven.

6. Uit het voorgaande volgt dat het College het beroep gegrond zal verklaren en het bestreden besluit 2 en het herzieningsbesluit zal vernietigen wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw, voor zover daarbij voor de gemiddelde melkproductie per koe en in zoverre voor de vaststelling van het fosfaatrecht is uitgegaan van het kalenderjaar 2014. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het fosfaatrecht van appellant vast te stellen op

9.079 kilogram, te weten 9.901 kilogram minus de generieke korting.

7. Het College veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.280,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 0,5 punt voor de reactie op een nieuw besluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).