College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-07-2019, ECLI:NL:CBB:2019:280, 18/2844

Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).

In 2013 was de totale melkproductie van appellante 1.121.166 kg, was het gemiddeld aantal koeien (diercategorie 100) 143,1, was de gemiddelde melkproductie per koe 7.835 kg en was het excretieforfait 39,8. Op 20 november 2013 waren op het bedrijf van appellante aanwezig 148 melk- en kalfkoeien (diercategorie 100), 65 stuks jongvee jonger dan 1 jaar (diercategorie 101) en 65 stuks jongvee ouder dan 1 jaar (diercategorie 102).

In november 2013 is appellante gestart met het verbouwen van de bestaande melkveestal door het plaatsen van twee melkrobots. Omdat de verbouwing plaatsvond in het midden van de stal, heeft zij tijdelijk dieren moeten afstoten en is deze verbouwing dus van invloed geweest op de dieraantallen.

In 2015 was de totale melkproductie van appellante 1.320.525 kg, was het gemiddeld aantal koeien (diercategorie 100) 144,6, was de gemiddelde melkproductie per koe 7.835 kg en was het excretieforfait 39,8.

3. Verweerder heeft met toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw vanwege de bouwwerkzaamheden het fosfaatrecht van appellante vastgesteld aan de hand van de gegevens van 20 november 2013. In het vervangingsbesluit heeft verweerder uiteengezet dat voor de beoordeling van knelgevallen wordt gekeken naar de situatie op het bedrijf zoals deze was voordat de bijzondere omstandigheid zich voordeed. Het is volgens verweerder niet toegestaan om bij de beoordeling van de omstandigheden op het bedrijf te rekenen met de dieraantallen van 20 november 2013 en de melkproductie van 2015, omdat dit zou leiden tot fictieve gegevens. Zonder korting betreft het aantal fosfaatrechten 7.959,8 kg. Verweerder heeft echter een korting toegepast, omdat de fosfaatproductie van appellante in 2015 groter is dan de fosfaatruimte in 2015 (appellante is niet grondgebonden). Omdat het verschil tussen de fosfaatrechten en de fosfaatruimte groter is dan de generieke korting heeft verweerder appellante gekort met de generieke korting van 8,3% (660,66 kg). Verweerder heeft het fosfaatrecht vastgesteld op 7.300 kg.

4. Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

5. Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing geeft aan artikel 23, zesde lid, van de Msw. Verweerder moet bij het berekenen van het fosfaatrecht van appellante uitgaan van het aantal dieren dat aanwezig zou zijn geweest op 2 juli 2015. Dit zou in haar geval niet leiden tot fictieve gegevens, nu het gaat om 32 melkkoeien die feitelijk bij appellante op de veehouderij aanwezig zijn geweest. Verweerder had moeten uitgaan van 176 melkkoeien op de reguliere peildatum. Voorts voert appellante aan dat verweerder de totale melkproductie van 2015 moet hanteren in de berekening van het fosfaatrecht.

6. Het College overweegt als volgt.

Voor zover appellante aanvoert dat verweerder ten onrechte niet is uitgegaan van het aantal melkkoeien dat op 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante zou zijn geweest, 176 volgens haar, moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt. Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) wordt bij toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met uitbreidingsplannen en wordt beoogde groei van de betrokken veehouderij niet in de toepassing meegenomen. Uit de door appellante overgelegde veesaldokaarten blijkt dat zij voor aanvang van de verbouwing in haar stal niet meer dan 148 melkkoeien heeft gehouden. Verweerder is dus terecht van dat aantal uitgegaan.

Voor zover appellante aanvoert dat verweerder ten onrechte niet is uitgegaan van de gemiddelde melkproductie in 2015 en het daarbij behorende excretieforfait, moet worden geoordeeld dat dit betoog slaagt. In zijn uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:248) heeft het College over de vraag aan de hand van welke periode de gemiddelde melkproductie per koe moet worden bepaald verweerder niet gevolgd in diens betoog dat moet worden uitgegaan van een kalenderjaar, omdat de wet hiertoe niet dwingt. Die wet verzet zich evenmin ertegen dat wordt gerekend met de gemiddelde melkproductie van 2015 indien de bijzondere omstandigheid zich in een jaar daaraan voorafgaand heeft voorgedaan. Het moet gaan om een periode (waar dat kan van een jaar) die representatief is voor het bedrijf en aansluit bij de gestelde bijzondere omstandigheden. Het College is met appellante van oordeel dat voor haar gemiddelde melkproductie niet het jaar 2013 maar het jaar 2015 representatief is, omdat zij vanaf laatstgenoemd jaar met de melkrobot melkt. Verweerder is dus ten onrechte niet uitgaan van de gemiddelde melkproductie in 2015 en het daarbij behorende excretieforfait. In zoverre is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid.

7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van appellante gegrond moet worden verklaard en dat het vervangingsbesluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 7.897 kg. Daarbij is het College uitgegaan van de dieraantallen in 2013 en de gemiddelde melkproductie in 2015 en het daarbij behorende excretieforfait zoals hiervoor weergegeven onder respectievelijk 2.1 en 2.3 (wat leidt tot 8.611 kg fosfaatrechten zonder korting) en een generieke korting van 8,3% (714,713).

8. Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de kosten van deze beroepsprocedure. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).