Rechtbank Midden-Nederland, 28-11-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5887, C/16/388106 / HA ZA 15-240

[eiseres] vordert, na eiswijziging, onder anderen dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 49.228,12 voor de kosten van de lease-auto en de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [gedaagde sub 3] . Hierover heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vordering kan worden toegewezen, voor zover deze is ingesteld tegen [gedaagde sub 1] (zie het tussenvonnis van 22 februari 2017, randnummer 2.25).

[achternaam van gedaagde sub 3] c.s. vordert in reconventie, na eiswijziging, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 200.000. Dit is het nog niet terugbetaalde deel van zijn Goodwillparticipatiecertificaat, het door [gedaagde sub 1] ingebrachte kapitaal in [eiseres] (het ‘GPC’’). [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. vordert ook de contractuele rente van 8,35% over de waarde van het GPC, althans wettelijke (handels)rente. In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] € 140.000 aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. moet betalen als vergoeding voor het GPC. Verderop in dit vonnis zal de rechtbank uitleggen waarom [eiseres] dit bedrag alleen verschuldigd is aan [gedaagde sub 1] .

[eiseres] heeft voor haar eventuele betalingsverplichting voor het GPC een beroep gedaan op opschorting. Ook beroept [eiseres] zich op verrekening van haar schuld aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. met haar vordering op [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. Daarom behandelt de rechtbank de vorderingen van beide partijen (in conventie en in reconventie) in dit vonnis gezamenlijk.

In de tussenvonnissen van 27 januari 2016 en 22 februari 2017 heeft de rechtbank over vordering 4 van [eiseres] onder meer het volgende beslist.

Op grond van de managementovereenkomst zijn [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk voor schade van [eiseres] voor bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] , voor zover [eiseres] daardoor met ten minste € 5.000,01 per roekeloze gedraging is benadeeld. Onder bewust roekeloos handelen verstaat de rechtbank zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust het risico wordt genomen op ernstige gevolgen (in dit geval met name financieel nadeel voor [eiseres] ). Daarbij moet [gedaagde sub 3] er op lichtzinnige wijze vanuit zijn gegaan dat het risico op financieel nadeel zich niet zou voordoen.

Bij de klanten [A] en [bedrijfsnaam] heeft [gedaagde sub 3] aanvankelijk de werkzaamheden voor de loonadministratie geoffreerd voor een prijs per werknemer, naast een prijsafspraak voor het verrichten van administratieve werkzaamheden. Later heeft hij met deze klanten afgesproken dat de werkzaamheden voor de loonadministratie ook onder de prijsafspraak voor het verrichten van administratieve werkzaamheden vallen. Hierdoor heeft [gedaagde sub 3] bewust het risico genomen op schade voor [eiseres] omdat het voorschot, dat was bestemd voor administratieve werkzaamheden, voor een aanzienlijk deel moet worden toegerekend aan werkzaamheden in het kader van de loonadministratie. Een (groot) deel van de administratieve werkzaamheden kan dan niet meer aan de klant in rekening worden gebracht. De (latere) afspraken met [A] en [bedrijfsnaam] om de werkzaamheden voor de loonadministratie onder de vaste prijsafspraak voor de administratieve werkzaamheden te laten vallen, gelden als twee bewust roekeloze gedragingen. [gedaagde sub 3] is daarvoor aansprakelijk voor zover de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden hierdoor niet meer konden worden gebruikt ter inning van de kosten voor administratieve werkzaamheden, op voorwaarde dat dit heeft geleid tot afboekingen van ten minste € 5.000,01 per klant.

Voor de klanten [B] en (nogmaals) [bedrijfsnaam] geldt (ook) dat [gedaagde sub 3] advieswerkzaamheden, die separaat in rekening moesten worden gebracht, heeft gefactureerd als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden. Als gevolg daarvan was een deel van het voorschot, dat was bedoeld voor nog te verrichten administratieve werkzaamheden, al opgemaakt. Omdat [gedaagde sub 3] moet hebben voorzien dat een deel van het voorschot dat was bedoeld voor nog te verrichten administratieve werkzaamheden niet meer beschikbaar zou zijn, heeft [gedaagde sub 3] ook hierdoor bewust het risico genomen dat [eiseres] schade zou lijden. Het factureren van advieswerk aan [B] , [bedrijfsnaam] en mogelijk ook [C] (zie hierna) als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden, geldt als twee (mogelijk drie) bewust roekeloze gedragingen. [gedaagde sub 3] is daarvoor aansprakelijk voor zover de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden hierdoor niet meer konden worden gebruikt ter inning van de kosten voor administratieve werkzaamheden, op voorwaarde dat dit heeft geleid tot afboekingen van ten minste € 5.000,01 per klant.

In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank ook geoordeeld dat nog niet vaststaat dat [eiseres] schade heeft geleden waarvoor [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. aansprakelijk is. Het stond namelijk nog niet vast dat a) de vier hiervoor genoemde klanten van [eiseres] niet akkoord zijn gegaan met een aanpassing van de prijsafspraak, b) dat [eiseres] de door haar gestelde afboekingen op deze vier klanten daadwerkelijk heeft gedaan, c) dat de door [eiseres] op deze vier klanten toegepast afboekingen volledig het gevolg zijn van het door de rechtbank vastgestelde roekeloze handelen van [gedaagde sub 3] , en d) dat per roekeloze gedraging meer dan € 5.000 is afgeboekt. Daarom heeft de rechtbank mevrouw [D] AA RA tot deskundige benoemd (hierna: de deskundige). Het rapport van de deskundige (hierna: het deskundigenbericht) is op 23 juli 2018 bij de rechtbank binnengekomen. [eiseres] en [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hebben hierna hun conclusies na deskundigenbericht ingediend en [eiseres] heeft haar eis ten aanzien van de vier hiervoor genoemde klanten (na een eerdere eisvermindering) vermeerderd tot € 113.543,77.

[eiseres] neemt het standpunt in dat het deskundigenbericht onvoldoende bruikbaar is voor een goede oordeelsvorming door de rechtbank, met uitzondering van de vaststelling van de deskundige dat [eiseres] € 113.543,77 heeft afgeboekt op [bedrijfsnaam] , [A] , [B] en [C] . Samengevat betoogt [eiseres] het volgende. De deskundige heeft verkeerde conclusies getrokken doordat zij [eiseres] niet mondeling heeft gehoord, ondanks dat [eiseres] de deskundige daar tijdens haar onderzoek om heeft gevraagd. [eiseres] heeft de indruk dat de deskundige relevante omstandigheden niet heeft meegenomen, waaronder met name de omstandigheden waaronder de [gedaagde sub 3] heeft gehandeld, de vraag wat van een redelijk handelend accountant mag worden verwacht en de verklaringen die klanten van [eiseres] ten overstaan van [eiseres] hebben gegeven over het handelen van [gedaagde sub 3] . De deskundige heeft bij haar beantwoording van de vragen ten onrechte alleen beoordeeld of uit de papieren stukken een rechtstreeks verband valt te leggen tussen het handelen van [gedaagde sub 3] en de schade van [eiseres] . De deskundige lijkt een grondhouding te hebben dat afboekingen tot een normale gang van zaken behoren in een accountantskantoor en dat het inherent is aan de zakelijke dienstverlening dat er geïnvesteerd wordt in de cliëntrelatie door het doen van afboekingen of scherp offreren. De afboekingen op de vier klanten bedragen meer dan 10% van de gehele omzet van het kantoor waarvan [gedaagde sub 3] vestigingsdirecteur was. De deskundige motiveert niet waarom de afboekingen op de vier klanten gebruikelijk zouden zijn. De deskundige heeft ook niet onderkend dat [gedaagde sub 3] expliciet instructies had van [eiseres] om geen klanten te ‘ronselen’ door hen beloftes te doen waarvan hij wist dat die niet binnen een prijsafspraak afgewikkeld konden worden. Daarnaast is het voor [eiseres] onbegrijpelijk dat de deskundige stelt dat de handelwijze van [gedaagde sub 3] voor [eiseres] zichtbaar is geweest. De deskundige heeft niet onderbouwd op welke manier [eiseres] de gedragingen van [gedaagde sub 3] had kunnen constateren. [eiseres] had alle feiten alleen kunnen achterhalen door telkens alle offertes, alle facturering en het administreren door [gedaagde sub 3] te laten controleren door zijn regiodirecteur. Dat is onwerkbaar en onrealistisch. [eiseres] heeft erop vertrouwd dat [gedaagde sub 3] als eerste eindverantwoordelijke van de vestiging in [vestigingsplaats] betrouwbaar, eerlijk en transparant was en werkte conform de hoge standaarden die gelden voor accountants. Daar moest [eiseres] ook op kunnen vertrouwen.

Daarnaast verzoekt [eiseres] de rechtbank nogmaals om terug te komen op een beslissing uit het tussenvonnis van 27 januari 2016. Die beslissing komt erop neer dat, gelet op wat [eiseres] daarover had aangevoerd, ten aanzien van de werkzaamheden van [gedaagde sub 3] voor andere klanten van [eiseres] (dan [bedrijfsnaam] , [A] , [B] en [C] ) niet kan worden aangenomen dat de afboekingen van [eiseres] zijn te wijten aan bewust roekeloze handelen van [gedaagde sub 3] .

[achternaam van gedaagde sub 3] c.s. betoogt in zijn antwoordconclusie samengevat het volgende. De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat [eiseres] afboekingen heeft moeten doen als gevolg van het handelen van [gedaagde sub 3] . Uit de deskundigenbericht volgt dat de afboekingen met name zijn gelegen in een eigen (commerciële) afweging van [eiseres] en dat [gedaagde sub 3] van die afboekingen geen verwijt valt te maken. De deskundige heeft ook terecht geoordeeld dat er binnen de organisatie van [eiseres] waarborgen (‘checks and balances’) zijn op het proces van afboekingen en de beoordeling van het onderhanden werk, waardoor de wijze van handelen van [gedaagde sub 3] steeds zichtbaar is geweest voor [eiseres] . Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de deskundige haar onderzoek niet juist en/of volledig zou hebben verricht. [eiseres] heeft zeer uitvoerig gereageerd op het conceptrapport van de deskundige en zij heeft naar aanleiding daarvan op heldere wijze verantwoording afgelegd met betrekking tot de manier waarop zij haar onderzoek heeft verricht. Ook heeft de deskundige gemotiveerd toegelicht waarom zij geen aanleiding zag haar onderzoek op de door [eiseres] gewenste wijze aan te passen

Volgens [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. volgt uit het deskundigenbericht dat zijn handelen niet kwalificeert als bewust roekeloos handelen. Daarom verzoekt [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. de rechtbank terug te komen op een aantal daarmee verband houdende beslissingen. Het herhaalde verzoek van [eiseres] om de door haar gestelde schade op andere klanten in de onderhavige procedure te betrekken is volgens [gedaagde sub 3] in strijd met een goede procesorde.

De rechtbank is van oordeel dat het deskundigenbericht bruikbaar is. De deskundige is registeraccountant met ruime ervaring, en werkzaam bij een gerenommeerd accountantskantoor. In een document van 17 pagina’s heeft [eiseres] commentaar gegeven op het conceptrapport van de deskundige. Daarin is [eiseres] uitgebreid ingegaan op de achtergrond van de afboekingen en de omstandigheden die daarbij volgens haar belangrijk zijn. De deskundige heeft vervolgens schriftelijk gereageerd op alle 107 onderdelen van het commentaar van [eiseres] . Omdat [eiseres] zo uitvoerig commentaar heeft gegeven op het conceptrapport heeft de deskundige kunnen concluderen dat een bespreking met [eiseres] , in aanwezigheid van [gedaagde sub 3] , niet nodig was. De deskundige heeft acht geslagen op het commentaar van [eiseres] (en van [gedaagde sub 3] ) en heeft vervolgens haar definitieve deskundigenbericht opgesteld. Onder deze omstandigheden bestaat voor de rechtbank geen aanleiding om het deskundigenbericht buiten beschouwing te laten.

De rechtbank bespreekt hieronder de bevindingen van de deskundige.

De afboeking is als volgt:

1. overige werkzaamheden: € 3.291,90

2. werkzaamheden 2013: € 2.185,50

3. werkzaamheden 2014: € 13.830,72

Totale afboeking € 19.308,12

Op de vraag van de rechtbank welke bedragen zijn afgeboekt naar aanleiding van het factureren van advieswerk als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve dienstverlening, antwoordt de deskundige (samengevat) het volgende. De deskundige bespreekt drie facturen. In de factuur van 27 juni 2014 is een bedrag van € 630 opgenomen inzake de B.V.-structuur. In de factuur van 18 juli 2014 is voor € 125 tijd geschreven die kan worden beschouwd als te zijn besteed aan advieswerkzaamheden. En in de factuur van 16 februari 2015 zijn advies-uren gefactureerd voor een bedrag van € 933,50. Dit bedrag is gecrediteerd, volgens [eiseres] omdat de cliënt heeft aangegeven dat deze werkzaamheden onder de vaste prijsafspraak voor 2013 vallen.

-

afboeking overige werkzaamheden € 3.291,90

-

afboeking advieswerkzaamheden volgens deskundige: € 630 + €125+ 933,50 = € 1.688,50

Totaal € 4.980,40

Dit is minder dan € 5.000,01, zodat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hiervoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.

Gelet op de bevindingen van de deskundige (zie 2.21) kan [gedaagde sub 3] op het totaal van de afboeking van € 12.054 verantwoordelijk worden gehouden voor € 3.854,60 (€ 12.054 -/- € 6.401,80 -/- € 1.797,60). Dit is minder dan € 5.000,01, zodat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hiervoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.

De afboeking is als volgt:

1. overige werkzaamheden € 7.966,00

2. werkzaamheden 2013 € 15.452,40

3. werkzaamheden 2014 € 11.987,75

Totale afboeking € 35.406,15

Dat [gedaagde sub 3] aan [A] advieswerkzaamheden, die separaat in rekening moesten worden gebracht, heeft gefactureerd als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden, had [eiseres] niet gesteld. Uit de toelichting van [eiseres] op de afboekingen voor de overige werkzaamheden en de werkzaamheden 2013 blijkt dat [eiseres] dit ook nu niet stelt. Wel voert zij aan dat de afboekingen op de overige werkzaamheden en de werkzaamheden 2013 is veroorzaakt doordat [gedaagde sub 3] met de klant geen duidelijke prijsafspraken heeft gemaakt en de klant niet bereid is om deze kosten te betalen. Beoordeeld moet worden of dit handelen van [gedaagde sub 3] kan worden beschouwd als bewust roekeloos.

De rechtbank verwijst naar haar definitie van bewust roekeloos handelen (zie 2.6). In dit geval betekent dit dat moet vast staan dat [gedaagde sub 3] zich, door het niet maken van duidelijk prijsafspraken met [A] voor zijn werkzaamheden in de periode tot en met 31 december 2013, zeer onvoorzichtig heeft gedragen, dat hij daarbij bewust het risico heeft genomen op aanzienlijke schade voor [eiseres] en dat hij er lichtzinnig vanuit is gegaan dat die schade niet zou optreden.

[gedaagde sub 3] heeft door deze afspraak het risico genomen op aanzienlijk nadeel voor [eiseres] . Gelet hierop blijft de rechtbank bij haar oordeel dat [gedaagde sub 3] hierdoor bewust roekeloos heeft gehandeld. Dit heeft geleid tot een schade voor [eiseres] van € 11.987,75.

De afboeking is als volgt:

1. werkzaamheden 2013: € 21.531,00

2. werkzaamheden 2014: € 17.050,70

De afboeking is als volgt:

1. advies oud: € 9.124,00

2. werkzaamheden 2013 € 7.928,85

3. werkzaamheden 2014: € 5.470,30

In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiseres] de stelling van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. , dat [gedaagde sub 3] zijn werkzaamheden voor [C] in 2012 en 2013 heeft uitgevoerd in overeenstemming met de offerte van 11 juli 2012, niet heeft weersproken, zodat de juistheid daarvan vaststaat. Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat [eiseres] wat [C] betreft over 2012 en 2013 geen schade kan hebben geleden als gevolg van bewust roekeloos gedrag van [gedaagde sub 3] . Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiseres] niet heeft betwist dat [gedaagde sub 3] in 2014, net als in 2012 en 2013, de loonadministratie voor [C] afzonderlijk aan [C] in rekening heeft gebracht (dat was tussen partijen ook niet in geschil). Verder heeft de rechtbank toen vastgesteld dat [eiseres] ook niet heeft betwist dat [gedaagde sub 3] in 2014 specialistisch advieswerk afzonderlijk aan [C] in rekening heeft gebracht. Tenslotte heeft de rechtbank in dat tussenvonnis geoordeeld dat [gedaagde sub 3] wel bewust roekeloos heeft gehandeld door vanaf begin 2014 niet specialistisch advieswerk voor [C] onder de prijsafspraak voor administratieve werkzaamheden te boeken en te declareren. De rechtbank komt terug op dit oordeel. Uit de toelichting van [eiseres] aan de deskundige blijkt namelijk dat de afboeking daar niets mee te maken heeft.

Als [gedaagde sub 3] inderdaad ruim € 22.000 aan [C] in rekening heeft gebracht voor niet gemaakte advies-uren zou dat mogelijk kunnen worden beschouwd als bewust roekeloos handelen. Aannemelijk is namelijk dat de klant daar achter zou zijn gekomen en geen zaken meer met [eiseres] zou willen doen. [eiseres] heeft echter in deze procedure niet gesteld (dat wil in dit geval zeggen: het standpunt ingenomen en met stukken onderbouwd) dat [gedaagde sub 3] bedragen voor niet gewerkte uren aan [C] in rekening heeft gebracht. En uit het deskundigenbericht volgt ook niet dat de deskundige heeft geconstateerd dat [gedaagde sub 3] advies-uren heeft gedeclareerd waarvoor niet is gewerkt.

Voor zover [eiseres] met haar opmerking, dat in de vaste prijsafspraak met de hand extra werkzaamheden zijn beschreven, bedoelt dat de cliënt daarom een deel van de facturen niet wilde betalen, geldt dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat en waarom hierbij sprake is van bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] .

De conclusie van het voorgaande is dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. niet aansprakelijk is voor de afboeking van € 22.249,30.

Vraag 4 van de rechtbank aan de deskundige luidt: ‘Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?’ In haar antwoord hierop heeft de deskundige een onderdeel uit het commentaar van [eiseres] op haar conceptrapport geciteerd. Vervolgens heeft de deskundige opgemerkt dat dit commentaar de vraag oproept waarom de hoogte van de standen van het onderhanden werk en de afboekingen, die nu zo duidelijk naar voren komen, niet naar voren zijn gekomen en zijn besproken in het maandelijks overleg van de regiodirecteur met de afdeling Finance & Control van [eiseres] . In haar reactie op het commentaar van [eiseres] op dit punt (randnummer 38) heeft de deskundige het stelliger geformuleerd: ‘Bij [eiseres] zijn er waarborgen “checks and balances” op het proces van afboekingen en de beoordeling van het onderhanden werk. Dit betekent dat de wijze waarop de heer [gedaagde sub 3] handelde zichtbaar is geweest voor [eiseres] .’

In zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. deze opmerking van de deskundige aangehaald. De rechtbank gaat ervan uit dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hiermee een beroep doet op eigen schuld van [eiseres] . Dit beroep slaagt niet. In de eerste plaats omdat in het antwoord van de deskundige op vraag 4 niet staat dat het handelen van [gedaagde sub 3] zichtbaar is geweest voor [eiseres] . Zij stelt daar alleen de vraag waarom het handelen van [gedaagde sub 3] niet naar voren is gekomen en is besproken. In haar deskundigenbericht is zij dus minder stellig. In de tweede plaats omdat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. niet de stellingen van [eiseres] betwist dat [eiseres] alle feiten alleen had kunnen achterhalen door telkens alle offertes, alle facturering en het administreren door [gedaagde sub 3] te laten controleren door zijn regiodirecteur, en dat [eiseres] [gedaagde sub 3] vertrouwde en ook mocht vertrouwen.

[gedaagde sub 3] is hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] bij het maken van een latere prijsafspraak met [A] . Die schade bedraagt € 11.987,75 (zie 2.35-2.36). Voor het meerdere wordt vordering 4 van [eiseres] afgewezen.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank niet terugkomen op eerder genomen beslissingen. Er bestaat er geen aanleiding om te veronderstellen dat [gedaagde sub 3] ten aanzien van andere klanten, dan de vier die zijn beoordeeld, bewust roekeloos heeft gehandeld, laat staan dat dit per klant heeft geleid tot een afboeking van meer dan € 5.000.

In het tussenvonnis van 26 januari 2016 is al geoordeeld dat de vorderingen 1 tot en met 3 van [eiseres] (zie 3.1 van dat vonnis) zullen worden afgewezen (zie 4.50 van dat vonnis).

[gedaagde sub 3] heeft de lease-auto ingeleverd op 10 maart 2015 (zie van nummer 4.44 van het tussenvonnis van 27 januari 2016). Bij gebrek aan belang zal vordering 7, die ziet op het inleveren van de lease-auto, worden afgewezen.

Omdat [gedaagde sub 1] € 49.228,12 verschuldigd is aan [eiseres] voor de kosten van de lease-auto en van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [gedaagde sub 3] (vordering 6 van [eiseres] ), heeft [eiseres] geen belang bij een verklaring voor recht dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. de kosten verschuldigd is die samenhangen met het voortdurend gebruik van de lease-auto (vordering 5). Daarom zal die vordering worden afgewezen.

In de eis in reconventie is namens [gedaagde sub 1] aangevoerd dat [eiseres] nog € 200.000 moet betalen als vergoeding voor het GPC (randnummer 73). Dit is toen gevorderd als vergoeding van de schade wegens opzegging door [eiseres] van de managementovereenkomst. Omdat naar het oordeel van de rechtbank op 7 oktober 2014 sprake was van een dringende reden voor opzegging van de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang, was die opzegging rechtsgeldig is, met als gevolg dat die vordering niet toewijsbaar is. Hierna heeft [gedaagde sub 1] haar eis in reconventie vermeerderd door te vorderen dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van het nog niet ingeloste deel van het GPC van € 200.000, te vermeerderen met de (contractueel) verschuldigde rente van 8,35%, althans met de wettelijke (handels-) rente vanaf 1 juli 2014, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum. De grondslag voor deze vordering is artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst, waarin onder meer is bepaald dat wanneer een GPC-houder om welke reden dan ook uittreedt, de GPC-houder onmiddellijk verplicht is om zijn GPC te verkopen aan [eiseres] (zie randnummer 2.51 van het tussenvonnis van 22 februari 2017).

In het tussenvonnis van 22 februari 2017 (randnummer 2.48) heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] op grond van artikel 4.11 onder b van de fusie-overeenkomst maximaal € 60.000 mag inhouden, zodat zij € 140.000 aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. moet vergoeden. In het tussenvonnis van 22 februari 2017 is de rechtbank er vanuit gegaan dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. had aangevoerd dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid als [eiseres] zich de volledige waarde van het GPC (€ 200.000) mag toe-eigenen. Na herlezing van de akte van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. van 28 december 2016 is het de rechtbank duidelijk geworden dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. heeft aangevoerd dat het beroep van [eiseres] op alle onderdelen van artikel 4 van de fusie-overeenkomst, dus ook op artikel 4.11 onder b, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat beroep slaagt echter niet. [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. heeft dat standpunt niet onderbouwd. Daarnaast geldt het volgende. Op grond van artikel 4.11 onder b van de fusie-overeenkomst heeft [eiseres] het recht om 30% op de waarde van het GPC in te houden omdat [eiseres] de managementovereenkomst heeft opgezegd als gevolg van een conflict dat is uitgelopen in een rechtsgeding dat, wat betreft de rechtsgeldigheid van de opzegging van de managementovereenkomsten, is beslecht in het voordeel van [eiseres] . De rechtbank verwijst naar de randnummers 4.51 tot en met 4.54 van het tussenvonnis van 27 januari 2016, en naar de randnummers 2.40 tot en met 2.47 van het tussenvonnis van 22 februari 2017. Weliswaar is 30% (in dit geval € 60.000) een nogal royale bonus voor [eiseres] bovenop het recht om schade op [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. te verhalen voor zover die schade het gevolg is van bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] , maar [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. heeft dit wel zo met [eiseres] afgesproken. [gedaagde sub 3] is als accountant hoog opgeleid. Daarom mag van hem in beginsel worden verwacht dat hij geen afspraken maakt waarmee hij zichzelf ernstig benadeelt. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 3] zich in een positie heeft bevonden waardoor hij zich gedwongen heeft gevoeld om bij [eiseres] te blijven werken, daar vestigingsdirecteur te worden, en akkoord te gaan met artikel 4 van de fusie-overeenkomst. Het is ook niet aannemelijk.

Uit de managementovereenkomsten (producties 2 en 3 van [eiseres] ) blijkt dat [gedaagde sub 1] de contractspartij is van [eiseres] en dat [gedaagde sub 1] de houder is van het GPC ter hoogte van € 200.000 (zie blz. 1 van die overeenkomsten, onder ‘in aanmerking nemende’). Daarom moet [eiseres] het bedrag van € 140.000 aan [gedaagde sub 1] betalen.

In het tussenvonnis van 22 februari 2017 staat ook dat het erop lijkt dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. (lees: [gedaagde sub 1] ) geen recht heeft op het GPC-rendement, maar dat de rechtbank dat op dat moment niet met voldoende zekerheid kon beoordelen (randnummer 2.50 van dat tussenvonnis). De rechtbank heeft [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. toen opdracht gegeven om in een akte duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de in artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst overeengekomen winstverdeling hetzelfde is als het GPC-rendement, bestaande uit een contractuele rente van 8,35% per jaar, en op welke contractuele bepaling dit percentage is gebaseerd.

In de akte van 8 maart 2017 heeft [gedaagde sub 3] verwezen naar het financieel jaarverslag 2015. Daarin staat dat over de jaren 2011 en 2012 aan GPC-houders een resultaatafhankelijke vergoeding werd uitgekeerd en dat deze vergoeding begin 2013 in overleg met de GPC-houders is gewijzigd in een vaste vergoeding van 8,35% van de nominale waarde van het GPC.

In haar antwoordakte van 22 maart 2017 (met de titel ‘akte in reconventie’) betoogt [eiseres] het volgende, onder verwijzing naar een addendum dat geldt vanaf 31 december 2012. Sinds de wijziging van artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst per 31 december 2012 is sprake van een vaste vergoeding aan GPC-houders van 8,35% per jaar over de waarde van het GPC. De fusie-overeenkomst, en met name artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst, is nog steeds van toepassing. In dat artikel is bepaald dat het houderschap van een GPC niet mogelijk is zonder het bestaan van een managementovereenkomst of dienstverband met [eiseres] . De managementovereenkomst met [gedaagde sub 1] is rechtsgeldig door [eiseres] beëindigd. Zonder bestaan van het GPC-houderschap heeft [gedaagde sub 1] daarom ook geen aanspraak op het rendement van 8,35%.

De rechtbank stelt vast dat partijen niet uitdrukkelijk een contractuele bepaling zijn overeengekomen waarin staat dat:

1. het recht op het GPC-rendement van 8,35% doorloopt zolang [eiseres] het aan het GPC verbonden kapitaal niet heeft terugbetaald (dit is het standpunt van [gedaagde sub 1] ), of

2. dat het recht op het GPC-rendement eindigt bij het eindigen van de managementovereenkomst (of dienstverband) met [eiseres] (dit is het standpunt van [eiseres] ).

In artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst is bepaald dat het houderschap van een GPC niet mogelijk is zonder het bestaan van een managementovereenkomst of dienstverband met [eiseres] . Ook staat daarin dat wanneer een GPC-houder uittreedt, hij onmiddellijk verplicht is zijn GPC te verkopen aan [eiseres] . Uit het gewijzigde artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst blijkt dat het GPC-rendement een recht op winstdeling is. Het ligt voor de hand dat alleen een GPC-houder die nog verbonden is aan [eiseres] deelt in de winst van [eiseres] . Daarom brengt een redelijke uitleg van de fusie-overeenkomst mee dat alleen een recht op winstdeling bestaat zolang sprake is van een nog lopende managementovereenkomst (of een nog lopend dienstverband).

De managementovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is geëindigd met ingang van 7 oktober 2014 (zie het tussenvonnis van 22 januari 2016, randnummer 4.54). Het recht van [gedaagde sub 1] op vergoeding van 8,35% per jaar over de waarde van het GPC is dus ook geëindigd op 7 oktober 2014. Het gaat om recht op winst over de waarde van het GPC (€ 200.000). Daarom is voor de berekening van deze vergoeding niet van belang dat [eiseres] € 60.000 op die waarde mag inhouden. [eiseres] heeft het GPC-rendement aan [gedaagde sub 1] vergoed tot en met 30 september 2014 (zie het tussenvonnis van 22 februari 2017, randnummer 2.55). [gedaagde sub 1] heeft daarom nog recht op vergoeding over zes dagen, dat wil zeggen € 274,52 (6/365 x € 200.000 x 8,35%).

[gedaagde sub 3] vordert ook (zie het tussenvonnis van 27 januari 2016, 3.4):

1. een verklaring voor recht dat de opzegging van de managementovereenkomsten door [eiseres] nietig is, althans dat de rechtbank die opzegging vernietigt

2. een verklaring voor recht dat [eiseres] de door [gedaagde sub 3] als gevolg van de voortijdige opzegging geleden schade moet vergoeden

3. veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van die schade

4. veroordeling van [eiseres] tot betaling van de managementfees vanaf 1 oktober 2014

5. veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775

6. dat de rechtbank in goede justitie een voorziening treft.

In het tussenvonnis van 27 januari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vorderingen zullen worden afgewezen. Omdat [gedaagde sub 1] daarna haar eis heeft vermeerderd met de vordering van € 200.000 voor het GPC, moet de rechtbank de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten alsnog beoordelen. Daarover kan de rechtbank kort zijn. Deze wordt afgewezen omdat [gedaagde sub 1] niet heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

[eiseres] heeft een beroep gedaan op verrekening van haar schuld aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. met haar vorderingen op [gedaagde sub 1] . Op grond van wat de rechtbank in dit vonnis heeft beslist staat vast dat [gedaagde sub 1] vóór verrekening in totaal € 61.115,87 aan [eiseres] verschuldigd was (€ 11.987,75 als hoofdelijke aansprakelijk partij voor het bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] + € 49.128,12 voor de lease-auto en de arbeidsongeschiktheidsverzekering).

Na verrekening is [eiseres] dus nog € 79.158,65 aan [gedaagde sub 1] verschuldigd (€ 140.274,52 -/- € 61.115,87).

Het gerechtvaardigde beroep van [eiseres] op verrekening brengt mee dat zij haar betalingsverplichting aan [gedaagde sub 1] is nagekomen op het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (artikel 6:129 lid 1 BW). Dat tijdstip is in dit geval gelijk aan het moment waarop de vorderingen van [gedaagde sub 1] op [eiseres] opeisbaar zijn geworden (artikel 6:127 lid 2 BW). Dat is op 7 oktober 2014, de dag waarop [eiseres] de managementovereenkomst met [gedaagde sub 1] rechtsgeldig heeft beëindigd. [eiseres] moet namelijk op grond van artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst het GPC van [gedaagde sub 1] ‘onmiddellijk’ van [gedaagde sub 1] kopen nadat laatstgenoemde was ‘uitgetreden’. Daaruit volgt dat [eiseres] de waarde van het GPC onmiddellijk aan [gedaagde sub 1] moest terugbetalen. De vorderingen van [eiseres] op [gedaagde sub 1] waren op 7 oktober 2014 ook opeisbaar. [eiseres] heeft van haar totale schuld aan [gedaagde sub 1] van € 140.274,52 dus € 61.115,87 betaald op 7 oktober 2014.

Doordat [gedaagde sub 1] als gevolg van de verrekening haar volledige schuld aan [eiseres] op 7 oktober 2014 heeft betaald, en [eiseres] daardoor ook geen vordering meer heeft op [gedaagde sub 2] en op [gedaagde sub 3] , is [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. geen wettelijke rente aan [eiseres] verschuldigd.

Voor de vordering van [gedaagde sub 1] op [eiseres] tot vergoeding van wettelijke (handels-)rente over de (na verrekening) nog niet vergoede waarde van het GPC geldt het volgende.

[gedaagde sub 1] kan geen aanspraak maken op vergoeding van wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW). Het GPC vertegenwoordigt het door [gedaagde sub 1] in [eiseres] ingebrachte kapitaal. [gedaagde sub 1] moest dat kapitaal inbrengen om als accountant verbonden te zijn aan [eiseres] . [eiseres] moet de resterende waarde van dat GPC aan [gedaagde sub 1] terugbetalen omdat de managementovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is beëindigd. Op grond van die managementovereenkomst ontving [gedaagde sub 1] een vergoeding voor haar werkzaamheden. De op [eiseres] rustende verbintenis tot terugbetaling van (70% van) de waarde van het GPC heeft dus geen betrekking op een door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] geleverde zaak of dienst.

Om aanspraak te kunnen maken op wettelijke rente (artikel 6:119 BW) is verzuim vereist. Daarvoor is normaal gesproken een ingebrekestelling nodig. Als gevolg van de verrekening is [gedaagde sub 1] haar betalingsverplichting aan [eiseres] met terugwerkende kracht nagekomen op 7 oktober 2014. Daarom kan achteraf worden geconstateerd dat [eiseres] haar betalingsverplichting niet heeft opgeschort. Het beroep op opschorting van [eiseres] heeft dus niet verhinderd dat zij met haar resterende betalingsverplichting van € 79.158,65 in verzuim kon komen.

Op grond van artikel 19.3 van de managementovereenkomst moet [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. de kosten voor juridische bijstand van [eiseres] vergoeden voor zover die bijstand betrekking heeft op (in dit geval) bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] (zie ook het tussenvonnis van 27 januari 2016, randnummer 4.49). Aangezien in dit vonnis is vastgesteld dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. verhoudingsgewijs slechts een zeer kleine schadevergoeding aan [eiseres] verschuldigd is geweest wegens bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] , beschouwt de rechtbank geen van de werkzaamheden van de advocaat van [eiseres] als schade die het gevolg is van bewusteloos roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] .

Voor de beoordeling van vordering 4 van [eiseres] (die betrekking heeft op het gestelde bewusteloos roekeloos handelen) is de deskundige benoemd. Voor het onderzoek van de deskundige heeft [eiseres] € 12.100 betaald. Naar aanleiding van het deskundigenbericht is de hoogte van die vordering vastgesteld op € 11.987,75 (en niet op het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 113.543,77). De rechtbank vindt het redelijk dat 1/10 deel van deze kosten, dus € 1.210, voor rekening van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. komt.

Omdat [eiseres] per saldo nog € 79.158,65 (exclusief wettelijke rente) aan [gedaagde sub 1] moet betalen vindt de rechtbank het redelijk dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. niets van de overige proceskosten van [eiseres] aan [eiseres] hoeft te vergoeden. Daarentegen moet [eiseres] wel de proceskosten van [gedaagde sub 3] vergoeden. Per saldo moet [eiseres] daarom het volgende aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. betalen:

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat 4.833,00 (4,5 punten × tarief € 1.074,00)