Rechtbank Midden-Nederland, 22-02-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:793, C/16/388106 / HA ZA 15-240

In het tussenvonnis van 27 januari 2016 (hierna: het eerste tussenvonnis) heeft de rechtbank ten aanzien van een aantal klanten van [eiseres] vastgesteld dat [gedaagde sub 1] de werkzaamheden voor de loonadministratie respectievelijk advieswerkzaamheden niet afzonderlijk heeft gedeclareerd, maar deze kosten administratief heeft laten vallen onder de vaste prijsafspraak voor het verrichten van administratieve werkzaamheden. Daarbij is [gedaagde sub 1] afgeweken van het interne beleid van [eiseres] en van eerdere met die klanten gemaakte prijsafspraken. Administratieve werkzaamheden, die voor het grootste deel bestaan uit het opmaken van de jaarrekening, worden gedeclareerd voordat die werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd (dus bij wijze van voorschot). Doordat de tijd die was besteed aan loonadministratie of aan advies, door [gedaagde sub 1] werd geboekt als onderdeel van de prijsafspraak voor administratieve dienstverlening, ontstond het risico op schade voor [eiseres] , omdat de afgesproken prijs te laag werd voor de tijd die [eiseres] nog zou moeten besteden aan de administratieve werkzaamheden. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat [gedaagde sub 1] bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van artikel 19 van de managementovereenkomst, waardoor het risico voor schade van [eiseres] is ontstaan (zie het eerste tussenvonnis, randnummer 4.35). Onder bewust roekeloos handelen verstaat de rechtbank zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust het risico wordt genomen op ernstige gevolgen en er op lichtzinnige wijze van wordt uitgegaan dat het risico zich niet zal realiseren (zie het eerste tussenvonnis, randnummer 4.23).

[eiseres] stelt dat deze gang van zaken ook heeft plaatsgevonden ten aanzien van [A] . [gedaagde sub 1] c.s. betwist dit. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank [eiseres] in het eerste tussenvonnis gelast haar stelling, dat [gedaagde sub 1] met betrekking tot [A] advieswerk heeft gefactureerd als voorschot voor administratieve dienstverlening, nader in een akte te onderbouwen.

In reactie op de producties die [gedaagde sub 1] c.s. op 19 oktober 2016 in het geding heeft gebracht voert [eiseres] in haar akte van 23 november 2016 geen nieuwe stellingen aan. Een uitzondering hierop vormt het standpunt dat het ongeloofwaardig is dat [gedaagde sub 1] begin 2014 een nieuwe prijsafspraak met [A] heeft gemaakt, inhoudend dat eenvoudig advieswerk onder de vaste prijs zou vallen voor administratieve werkzaamheden, omdat [gedaagde sub 1] c.s. dit standpunt niet eerder in de procedure naar voren heeft gebracht.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Onjuist is de stelling van [eiseres] , dat [gedaagde sub 1] c.s. niet eerder in deze procedure heeft aangevoerd dat met [A] een nieuwe prijsafspraak is gemaakt. Al in de conclusie van antwoord (randnummer 40) heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesteld dat er met [A] een nieuwe prijsafspraak was gemaakt, bestaande uit een vast bedrag, waaronder alle werkzaamheden zijn gefactureerd, exclusief de lonen en incidenteel of bijzonder advieswerk (zie ook randnummer 4.32 van het eerste tussenvonnis).

De stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat hij zijn werkzaamheden voor [A] in 2012 en 2013 heeft uitgevoerd in overeenstemming met de offerte van 11 juli 2012 is niet door [eiseres] weersproken, zodat de juistheid daarvan vast staat. Dat betekent dat [eiseres] wat betreft [A] over 2012 en 2013 geen schade kan hebben geleden als gevolg van bewust roekeloos gedrag van [gedaagde sub 1] . [eiseres] betwist ook niet dat [gedaagde sub 1] c.s. in 2014, net als in 2012 en 2013, de loonadministratie voor [A] afzonderlijk aan [A] in rekening heeft gebracht, maar dat was tussen partijen ook niet in geschil. [eiseres] betwist verder ook niet dat [gedaagde sub 1] c.s. in 2014 specialistisch advieswerk afzonderlijk aan [A] in rekening heeft gebracht.

Toch is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] bewust roekeloos heeft gehandeld (in de zin van artikel 19 van de managementovereenkomst) door vanaf begin 2014 niet specialistisch advieswerk voor [A] onder de prijsafspraak voor administratieve werkzaamheden te boeken en te declareren. Dit wordt hierna toegelicht.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft zijn stelling dat hij begin 2014 een nieuwe vaste prijs met [A] is overeengekomen van € 14.745 per jaar, niet met enig document onderbouwd. Dit had wel op zijn weg gelegen. Dergelijke prijsafspraken werden immers door [eiseres] , en dus ook door [gedaagde sub 1] , schriftelijk vastgelegd, terwijl [gedaagde sub 1] c.s., zo volgt uit de door hem overgelegde facturen, wel de beschikking lijkt te hebben over een kopie van de relevante administratie. Voor zover [gedaagde sub 1] c.s. niet over alle relevante stukken beschikt, mocht van hem worden verwacht dat hij bijvoorbeeld een brief van [A] in het geding had overgelegd, waarin de nieuwe prijsafspraak is bevestigd. Het voorgaande brengt mee dat het bestaan van een nieuwe prijsafspraak niet kan worden aangenomen.

Met inachtneming hiervan is ook de stelling van [gedaagde sub 1] c.s., dat [gedaagde sub 1] vanaf begin 2014 met betrekking tot [A] commercieel verantwoord ten opzichte van [eiseres] heeft gehandeld, onvoldoende onderbouwd. [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet inzichtelijk gemaakt welk totaalbedrag in 2012 en 2013 aan [A] separaat in rekening is gebracht voor niet specialistisch advieswerk, welke bedragen in die jaren voor niet specialistisch advieswerk aan elk van de [A] -ondernemingen afzonderlijk in rekening zijn gebracht en welk bedrag in 2014 voor dit soort werkzaamheden in totaal onder de prijsafspraak is geboekt. Ook heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet inzichtelijk gemaakt welk deel van alle werkzaamheden (administratieve dienstverlening, loonadministratie en advies) in 2012 en 2013 betrekking had op de ondernemingen van [A] die ook in 2014 actief waren (V.O.F [bedrijf 2] en [bedrijf 4] BV). Vast staat wel dat het interne beleid van [eiseres] inhield (en inhoudt) dat advieswerkzaamheden afzonderlijk moeten worden gefactureerd en dat het boekhoudsysteem van [eiseres] daarop ook is ingericht. Verder heeft [gedaagde sub 1] c.s. het in 2.3 weergegeven betoog van [eiseres] niet weersproken, zodat de daar genoemde stellingen van [eiseres] vast staan. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde sub 1] , door de tijd die is besteed aan advieswerkzaamheden voor [A] te schuiven onder de vaste prijs voor administratieve werkzaamheden, het risico heeft genomen dat het voor administratieve werkzaamheden gereserveerde bedrag te laag zou zijn.

Met betrekking tot [A] moet dus worden geconcludeerd dat [eiseres] mogelijk schade heeft geleden die aan [gedaagde sub 1] c.s. kan worden toegerekend, als gevolg van de manier waarop [gedaagde sub 1] in 2014 voor deze klant gewerkte tijd administratief heeft verwerkt en gedeclareerd.

In de dagvaarding heeft [eiseres] betoogd dat [gedaagde sub 1] gewerkte uren steeds naar voren heeft geschoven en dat dit voor [eiseres] tot schade heeft geleid op het moment dat het systeem stopte, waarmee kennelijk is bedoeld het moment waarop [gedaagde sub 1] zijn werkzaamheden voor [eiseres] als gevolg van zijn schorsing op 29 juli 2014 heeft beëindigd. Voor de klanten moesten daarna immers nog wel administratieve werkzaamheden worden verricht, maar [eiseres] kon dat niet meer in rekening brengen omdat feitelijk de facturen (waarmee moet zijn bedoeld: de voorschotfacturen) van de klanten al waren opgesoupeerd. Met inachtneming van het eerste tussenvonnis en van wat de rechtbank hierboven heeft geoordeeld staat het zojuist beschreven, door [gedaagde sub 1] uitgevoerde, systeem vast voor zover het gaat om de klanten [B] , [bedrijf 5] , [C] (zie voor deze klanten van [eiseres] 4.33 en 4.35 van het eerste tussenvonnis) en [A] . Aannemelijk is dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden.

Dat [eiseres] schade heeft geleden waarvoor [gedaagde sub 1] c.s. aansprakelijk is staat echter nog niet vast. Nadat [gedaagde sub 1] door [eiseres] was geschorst heeft [eiseres] namelijk de klanten van [gedaagde sub 1] gevraagd of zij voor de werkzaamheden, die verband houden met de jaarrekening 2013, akkoord wilden gaan met een aanpassing van de prijsafspraak (dagvaarding, randnummer 90 en de akte van [eiseres] van 4 oktober 2016, randnummer 4). Dat de hiervoor genoemde vier klanten daarmee niet akkoord zijn gegaan blijkt niet uit de door [eiseres] overgelegde stukken. Ook staat niet vast a) dat [eiseres] de door haar gestelde afboekingen op deze vier klanten (zie 4.31 van het eerste tussenvonnis) daadwerkelijk heeft gedaan, b) dat de door [eiseres] op deze vier klanten toegepaste afboekingen volledig het gevolg zijn van het door de rechtbank vastgestelde roekeloze handelen van [gedaagde sub 1] en c) dat per roekeloze gedraging meer dan € 5.000 is afgeboekt, wat wel vereist is voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] c.s. (zie ook 4.36 en 4.38 van het eerste tussenvonnis). Dat betekent dat bij deze stand van zaken nog steeds een deskundigenbericht nodig is.

Met het oog op de vaststelling van de hoogte van de schade van [eiseres] heeft de rechtbank in het eerste tussenvonnis meegedeeld dat zij overwoog een, van partijen onafhankelijke, registeraccountant als deskundige te benoemen. In verband daarmee heeft de rechtbank vier conceptvragen geformuleerd (zie 4.40 van het eerste tussenvonnis). De rechtbank heeft vervolgens partijen verzocht zich uit te laten over dit voornemen en de vraagstelling. Hierna hebben partijen zich over deze kwestie uitgelaten.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de deskundige ook zou moeten worden gevraagd een oordeel te geven over de schade die zij stelt te hebben geleden met betrekking tot de klanten […] , […] , […] , […] , […] , […] , […] , […] , […] , […] , […] en […] . In verband hiermee voert [eiseres] aan dat zij ervoor heeft gekozen om in deze procedure niet alle onderliggende stukken in het geding te brengen, gezien de enorme omvang daarvan, maar slechts voorbeelden te benoemen die inzichtelijk moeten maken dat [gedaagde sub 1] c.s. schadeplichtig heeft gehandeld. [gedaagde sub 1] c.s. betoogt terecht dat toewijzing van dit verzoek van [eiseres] in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. [eiseres] vordert in deze procedure geen veroordeling tot het vergoeden van schade, op te maken bij staat, maar veroordeling tot betaling van € 241.538,48 als vergoeding van haar schade die het gevolg is van roekeloos handelen door [gedaagde sub 1] . Onderdeel van deze vordering is de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden met betrekking tot de in de eerste zin van dit randnummer genoemde klanten. Ten aanzien van die klanten heeft de rechtbank in het eerste tussenvonnis geoordeeld dat [eiseres] haar stelling dat zij schade heeft geleden, onvoldoende heeft onderbouwd. Zonder verder inhoudelijk partijdebat (en dus zonder wederhoor van [gedaagde sub 1] c.s.) over deze klanten, waarvoor met het oog op een efficiënte voortgang van de procedure geen gelegenheid meer zal worden geboden, kan de rechtbank er niet vanuit gaan dat [gedaagde sub 1] roekeloos heeft gehandeld (in de zin van artikel 19 van de managementovereenkomst) wat betreft de administratieve verwerking en declaratie van uren die voor die klanten zijn gewerkt. Hieruit volgt dat ook de deskundige daarvan niet kan uitgaan, zodat het onderzoek van de deskundige zich niet mag uitstrekken tot de zojuist genoemde klanten van [eiseres] , maar zich moet beperken tot [B] , [bedrijf 5] , [C] en [A] . Dit is een gevolg van de processuele keuze die [eiseres] heeft gemaakt. De risico’s van die keuze behoren voor rekening van [eiseres] te komen.

[eiseres] neemt verder het standpunt in dat de deskundige niet alleen moet kijken naar het moment van opzegging van de managementovereenkomst met [gedaagde sub 1] c.s., maar ook naar de periode daarna, omdat pas na de ontdekkingen van [eiseres] de schade zich verder is gaan materialiseren/verduidelijken. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. moeten de aan de deskundige te stellen vragen worden beantwoord per het moment waarop [gedaagde sub 1] is geschorst (29 juli 2014). Per dat moment en op basis van het handelen van [gedaagde sub 1] zal moeten worden beoordeeld of [eiseres] , al dan niet op een later moment, afboekingen heeft moeten doen. Uitsluitend afboekingen die het gevolg zijn van het handelen van [gedaagde sub 1] zijn voor het onderhavige geschil relevant. Als [eiseres] na 29 juli 2014 een buitensporige hoeveelheid uren heeft geschreven voor het opmaken van jaarstukken van een klant (om welke reden dan ook), als gevolg waarvan [eiseres] uren heeft moeten afboeken, is dat niet een omstandigheid die voor rekening van [gedaagde sub 1] kan worden gebracht, aldus [gedaagde sub 1] c.s. Naar het oordeel van de rechtbank is het standpunt van [gedaagde sub 1] c.s. juist, maar heeft [eiseres] ook niet iets anders bedoeld. Het spreekt voor zich dat de deskundige bij zijn oordeel over de hoogte van de schade van [eiseres] alleen afboekingen moet betrekken die het gevolg zijn van het roekeloos handelen van [gedaagde sub 1] .

[eiseres] en [gedaagde sub 1] c.s. zijn het erover eens dat een, van partijen onafhankelijke, registeraccountant kan worden benoemd als deskundige. [gedaagde sub 1] c.s. refereert zich aan de door de rechtbank in het eerste tussenvonnis geformuleerde conceptvragen en [eiseres] neemt het standpunt in dat aan de deskundige de vragen moeten worden voorgelegd zoals door de rechtbank in het eerste tussenvonnis zijn geformuleerd. Als te benoemen deskundige heeft [eiseres] voorgesteld de heer [D] . Aangezien [gedaagde sub 1] c.s. hiertegen bezwaar heeft gemaakt zal de rechtbank een andere registeraccountant als deskundige benoemen. Aan deze deskundige zullen de in de beslissing vermelde vragen worden voorgelegd.

Zoals de rechtbank al heeft geoordeeld in het eerste tussenvonnis (randnummer 4.41) zal het voorschot op de kosten van de deskundige door [eiseres] moeten worden betaald.

De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing toe te staan. Zij zal de beslissing over het voorschot ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Zoals de rechtbank in het eerste tussenvonnis al heeft geoordeeld (randnummer 4.45) is [gedaagde sub 1] gehouden de kosten die samenhangen met het gebruik van de lease-auto door [gedaagde sub 1] , en die in eerste instantie aan [eiseres] in rekening zijn gebracht, aan [eiseres] te vergoeden. Na de aktewisseling van partijen die is gevolgd op het eerste tussenvonnis is het de rechtbank gebleken dat [eiseres] niet alleen met betrekking tot de lease-auto maar ook met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [gedaagde sub 1] kosten heeft voorgeschoten aan [gedaagde sub 1] . Dat betekent dat [gedaagde sub 1] ook de kosten die samenhangen met die arbeidsongeschiktheidsverzekering aan [eiseres] moet vergoeden. Met betrekking tot de lease-auto en de arbeidsongeschiktheidsverzekering vordert [eiseres] , na vermeerdering van eis, veroordeling tot betaling van € 49.228,12. Voor een deel (€ 26.993,50) had [gedaagde sub 1] de verschuldigdheid al erkend. Uit de akte van [gedaagde sub 1] van 19 oktober 2016 blijkt dat zij inmiddels de juistheid van de hoogte van het volledige bedrag van € 49.228,12 erkent.

Voor het navolgende is van belang dat in 2008 de investeringen die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 1] in de rechtsvoorganger van [eiseres] hebben gedaan, in 2008 zijn omgezet in Goodwill Participatie Certificaten (GPC; zie 2.2 van het eerste tussenvonnis). [gedaagde sub 1] betoogt dat op het bedrag van € 49.228,12 in mindering moet worden gebracht het GPC-rendement vanaf het vierde kwartaal 2014. Berekend over de periode vanaf het vierde kwartaal 2014 tot en met het derde kwartaal 2016 komt het GPC-rendement volgens [gedaagde sub 1] uit op € 39.765,44, zodat zij aan het begin van het vierde kwartaal 2016 nog € 9.462,68 aan [eiseres] verschuldigd was. Feitelijk lijkt [gedaagde sub 1] hiermee een beroep te doen op verrekening. In reconventie vordert [gedaagde sub 1] c.s. echter, na vermeerdering van eis (zie hierna), bovenop het nog niet ingeloste deel van de GPC van € 200.000, de actueel verschuldigde rente van 8,35%. Die contractueel verschuldigde rente is het hiervoor bedoelde GPC-rendement. Die eis in reconventie is niet deels voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor zover een beroep op verrekening in conventie met een bedrag van € 39.765,44 wordt afgewezen. Daaruit leidt de rechtbank af dat [gedaagde sub 1] in conventie geen beroep op verrekening doet. Gelet hierop kan in conventie de vordering van [eiseres] van € 49.228,12 worden toegewezen en zal het partijdebat over de contractuele rente worden beoordeeld bij de vorderingen die [gedaagde sub 1] c.s. na eisvermeerdering in reconventie heeft ingesteld.

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

In zijn conclusie van eis in reconventie heeft [gedaagde sub 1] c.s. het standpunt ingenomen dat [eiseres] hem de waarde van zijn GPC’s van € 200.000 moet vergoeden (hierna in navolging van partijen te noemen: het GPC), ongeacht het antwoord op de vraag of [gedaagde sub 1] ‘een bad leaver’ is (randnummer 72). In haar conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] het standpunt ingenomen dat het GPC niet toereikend is voor haar schade, die mogelijk meer dan een half miljoen euro bedraagt, en dat [eiseres] daarom het GPC inhoudt (randnummer 51). Ook heeft [eiseres] toen met een beroep op de fusie-overeenkomst betoogd dat in dit geval sprake is van onvrijwillige uittreding, waarbij de eenheid en continuïteit van [eiseres] in gevaar is gebracht, als gevolg waarvan [gedaagde sub 1] aanspraak heeft op 0% van zijn GPC. In dat geval heeft [eiseres] dus niets te verrekenen, aldus [eiseres] (randnummer 52).

In het eerste tussenvonnis staat hierover het volgende (randnummer 4.56):

In zijn akte van 21 september 2016 heeft [gedaagde sub 1] c.s. zijn eis in reconventie als volgt vermeerderd:

[eiseres] betoogt dat deze eisvermeerdering niet toegelaten moeten worden omdat a) in het eerste tussenvonnis in reconventie materieel al eindvonnis is gewezen, of omdat b) het toelaten van de eisvermeerdering strijdig is met de goede procesorde en c) leidt tot een onredelijke vertraging van de procedure. Met betrekking tot omstandigheid a) beroept [eiseres] zich op 4.57 van het eerste tussenvonnis. Daarin is geoordeeld dat de vorderingen van [gedaagde sub 1] c.s. in reconventie bij eindvonnis zullen worden afgewezen en dat, om te voorkomen dat de termijn voor het instellen van hoger beroep uiteen zou gaan lopen, de hiervoor vermelde beslissing in reconventie nog niet in het dictum tot uitdrukking zal worden gebracht. Wat betreft omstandigheden b) en c) voert [eiseres] aan dat [gedaagde sub 1] c.s. zijn eisvermeerdering had kunnen nemen ter comparitie op 7 oktober 2015, waarbij [gedaagde sub 1] c.s. er op is gewezen dat in het petitum niets was vermeld over een vordering ter zake de GPC, en ook nog daarna zijn eis had kunnen wijzigen, voordat het eerste tussenvonnis werd gewezen. Bovendien liggen tussen het wijzen van het eerste tussenvonnis en het instellen van de eisvermeerdering meer dan negen maanden, in welke periode [gedaagde sub 1] c.s. geen gehoor heeft gegeven aan de suggestie van de rechtbank in het eerste tussenvonnis, tot het beproeven van een minnelijke regeling. [gedaagde sub 1] c.s. is niet ingegaan op uitnodigingen van [eiseres] voor een gesprek en is zelfs onbereikbaar geweest voor zijn eigen voormalige advocaat.

Naar aanleiding hiervan voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat hij in eerste aanleg recht en belang heeft bij het verkrijgen van een (materieel) oordeel omtrent de uitbetaling van het GPC. [eiseres] beroept zich op verrekening, zodat het ook vanuit dat perspectief van belang is om vast te stellen welke verplichtingen partijen over en weer hebben. Er is geen sprake van strijd met de goede procesorde en de vermeerdering van eis leidt ook niet tot een onredelijke vertraging van het geding. [eiseres] had de procedure voort kunnen zetten, waardoor er geen negen maanden zouden zijn verstreken tussen het wijzen van het eerste tussenvonnis en het instellen van de eisvermeerdering. Bovendien is van een onredelijke vertraging geen sprake, nu er in deze zaak in conventie moet worden doorgeprocedeerd.

De rechtbank wijst het bezwaar van [eiseres] tegen de eisvermeerdering af, op de volgende gronden.

In eerste aanleg geldt dat, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, een eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan bij conclusie of akte te veranderen of te vermeerderen (artikel 130 lid 1 Rv). Wat betreft de in reconventie aanvankelijk ingestelde vorderingen heeft de rechtbank in het eerste tussenvonnis eindbeslissingen gegeven. Van een eindvonnis is echter nog geen sprake, terwijl de nieuwe eis een geheel andere is dan de vorderingen waarop al is beslist. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] c.s. zijn eis nog mag vermeerderen, tenzij dit in strijd is met de eisen van een goede procesorde (zie eveneens het eerste lid van artikel 130 Rv). Dit laatste is niet het geval, omdat:

1. [eiseres] in de gelegenheid is gesteld om inhoudelijk op de eisvermeerdering te reageren en dat ook heeft gedaan (in haar akte van 23 november 2016);

2. de procedure geen onredelijke vertraging oploopt, aangezien ten aanzien van de vorderingen van [eiseres] in conventie nog een deskundigenonderzoek moet plaatsvinden;

3. [eiseres] er zelf voor heeft gekozen om, ondanks dat [gedaagde sub 1] c.s. niet inging op haar uitnodigingen voor een gesprek over een minnelijke regeling, de procedure niet op de rol te zetten.

Aanvankelijk heeft [gedaagde sub 1] c.s. € 500.000 aan kapitaal (GPC) ingebracht in [eiseres] . Voordat [gedaagde sub 1] c.s. door [eiseres] werd geschorst had [eiseres] daarvan al € 300.000 aan [gedaagde sub 1] c.s. terugbetaald. [eiseres] betoogt a) (primair) dat [gedaagde sub 1] c.s. recht heeft op 0% van het GPC, op grond van artikel 4.11 onder d van de fusie-overeenkomst, omdat [gedaagde sub 1] c.s. naar het redelijk oordeel van [eiseres] door zijn handelingen de eenheid en continuïteit van [eiseres] in gevaar heeft gebracht, b) (subsidiair) dat [gedaagde sub 1] c.s. op grond van artikel 4.11 a en/of b van de fusie-overeenkomst recht heeft op € 50.000 (70% van € 500.000 = € 350.000 min het al uitbetaalde bedrag van € 300.000) en dat [gedaagde sub 1] c.s. geen recht heeft op het GPC-rendement (de contractuele rente van 8,35%) en c) (eveneens subsidiair) voor het geval [gedaagde sub 1] c.s. recht heeft op enig bedrag voor zijn GPC, dat [eiseres] [gedaagde sub 1] c.s. niets hoeft te betalen omdat zij zich beroept op verrekening.

[gedaagde sub 1] c.s. voert naar aanleiding hiervan, voor zover relevant, primair aan dat hij recht heeft op 100% van zijn GPC, omdat:

1. [gedaagde sub 1] c.s. niet de eenheid en continuïteit van [eiseres] in gevaar heeft gebracht (artikel 4.11 onder d)

2. het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat [eiseres] zich € 200.000 toe-eigent, nu [eiseres] daarnaast aanspraak maakt op vergoeding van haar schade

3. ook de bepalingen in artikel 4.11 onder a en b niet van toepassing zijn

4. hij gerechtigd is tot het GPC-rendement van 8,35%, nu dit rendement is overeengekomen bij de inleg van het kapitaal door [gedaagde sub 1] c.s.

Subsidiair, voor het geval artikel 4.11 onder a of b wel van toepassing is, stelt [gedaagde sub 1] zich op het standpunt dat hij recht heeft op 70% van € 200.000 = € 140.000.

Artikel 4.11 van de fusie-overeenkomst luidt, voor zover in deze procedure van belang, als volgt:

-

a) Bij Uittreden wegens opzegging door het bestuur van de Vennootschap of Verkoper 1 wegens het herhaaldelijk aantoonbaar niet naleven van bepalingen in de Aansluitingsovereenkomst, de Algemene Bepalingen [eiseres] en/of de Managementovereenkomst, na daartoe tenminste eenmaal schriftelijk te zijn gewaarschuwd door het bestuur;

-

b) wegens Uittreden wegens opzegging door het bestuur van de Vennootschap of Verkoper 1 als gevolg van een conflict uitlopende in een rechtsgeding tenzij dat conflict wordt beslecht in het voordeel van de Gedwongen Uittreder (in welk geval de gedwongen uittreder verder wordt behandeld als een Vrijwillige uittreder);

-

c) […]

-

d) Indien een GPC-houder of voormalig GPC-houder (binnen een periode van vijf jaar na Uittreden) naar de redelijke mening van het bestuur van de Vennootschap of Verkoper 1 één of meer acties onderneemt respectievelijk heeft ondernomen waarvan voorzienbaar is respectievelijk was dat die de eenheid en continuïteit van de Groepsvennootschappen schade zullen respectievelijk zouden berokkenen, waaronder begrepen het acquireren van medewerkers en/of klanten van de Groepsvennootschappen (mede) ten behoeve van andere organisaties dan de Groepsvennootschappen.’

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat [gedaagde sub 1] zich zodanig heeft gedragen dat de situatie, beschreven in artikel 4.11 onder d van de fusie-overeenkomst, zich voordoet. In dit artikellid gaat het om de eenheid en de continuïteit van de Groepsvennootschappen. De Groepsvennootschappen zijn in de fusie-overeenkomst gedefinieerd als [bedrijf 6] NV, [eiseres] BV, [bedrijf 7] BV, [bedrijf 8] BV, [bedrijf 9] BV en [bedrijf 10] BV gezamenlijk. De rechtbank gaat ervan uit dat de door [eiseres] genoemde cijfers betrekking hebben op de gezamenlijkheid van de hiervoor genoemde vennootschappen (hierna gemakshalve te noemen de [eiseres] -groep). Dat de schade van [eiseres] als gevolg van het roekeloos handelen van [gedaagde sub 1] ruim € 240.000 bedraagt, zoals [eiseres] in deze procedure vordert, staat niet vast. Dat geldt ook voor het bedrag van € 450.000, waarover tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] bij een andere rechtbank een procedure loopt. Maar zelfs als ervan wordt uitgegaan dat [gedaagde sub 1] [eiseres] voor een bedrag van (afgerond) € 700.000 heeft benadeeld, geldt dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde sub 1] daarmee (voorzienbaar) de eenheid en continuïteit van de [eiseres] -groep heeft geschaad (zoals artikel 4.11 onder d eist) of in gevaar heeft gebracht (zoals [eiseres] stelt). Uit niets blijkt namelijk a) hoe hoog de solvabiliteit en liquiditeit van de [eiseres] -groep zijn geweest in de jaren voorafgaand aan en na het vertrek van [gedaagde sub 1] , b) in hoeverre deze ratio’s, die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of een onderneming nog kan voortbestaan, door het handelen van [gedaagde sub 1] negatief zijn beïnvloed en c) dat de financiële situatie van de [eiseres] groep zodanig was dat ernstig rekening moest worden gehouden met een faillissement van (een deel van) de [eiseres] -groep. Op grond van het voorgaande wordt het standpunt van [eiseres] , dat [gedaagde sub 1] c.s. recht heeft op 0% van zijn GPC, verworpen.

Ook het verweer van [eiseres] , dat zij op grond van artikel 4.11 onder a gerechtigd is om 30% van het GPC in te houden, slaagt niet. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat [gedaagde sub 1] c.s. schriftelijk is gewaarschuwd door [eiseres] voor het herhaaldelijk niet naleven van contractuele bepalingen.

Het verweer van [eiseres] dat zij zich mag beroepen op artikel 4.11 onder b, slaagt wel. Gelet op de tekst van artikel 4.11 onder b volstaat voor een gerechtvaardigd beroep van [eiseres] op het uitkeren van 70% van de waarde van het GPC, en dus op de bevoegdheid tot inhouding van 30%, een situatie waarin [eiseres] de managementovereenkomst als gevolg van een conflict met een contractuele wederpartij heeft opgezegd, en die opzegging in een bodemprocedure stand houdt. Daarvan zal in dit geval sprake zijn. Dit wordt hieronder toegelicht.

Op 20 juni 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 1] enerzijds en anderzijds, namens [eiseres] , [F] en [G] , regiodirecteur (hierna: [G] ). In het verslag van deze bespreking, waarin [gedaagde sub 1] is aangeduid met [gedaagde sub 3] en [G] met [G] , staat het volgende (zie productie 5 bij dagvaarding):

In een e-mail van [gedaagde sub 1] aan [G] van 4 juli 2014 staat het volgende:

Hierna heeft [G] [gedaagde sub 1] gevraagd om, in verband met het voornemen de managementovereenkomst met [gedaagde sub 1] op te zeggen, een voorstel te doen dat in zou houden dat [gedaagde sub 1] voor een flexibel aantal uren (per uur) door [eiseres] zou worden ingehuurd. Mede in verband met de grote nadelige financiële consequenties die dat voor [gedaagde sub 1] zou hebben, heeft [gedaagde sub 1] daartegen bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft [eiseres] de managementovereenkomst die liep tot en met 31 december 2014 en de managementovereenkomst die zag op de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2020, bij brief van 23 juli 2014 opgezegd tegen 1 november 2014. Als reden voor opzegging is in die brief genoemd dat [gedaagde sub 1] niet voldeed aan het gevolmachtigdenprofiel.

Op 29 juli 2014 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] met onmiddellijke ingang geschorst omdat hij volgens [eiseres] zijn managementtaken niet of nauwelijks meer verrichtte. Op 7 oktober 2014 heeft [eiseres] de managementovereenkomst op basis van dringende redenen opgezegd met onmiddellijke ingang. [gedaagde sub 1] c.s. heeft zich hiertegen verzet door het aanhangig maken van een kortgedingprocedure, waarin hij heeft gevorderd de hiervoor genoemde besluiten van [eiseres] te schorsen. Deze vorderingen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van 24 oktober 2014 afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat niet voldoende aannemelijk was geworden dat de bodemrechter [gedaagde sub 1] c.s. in het gelijk zou stellen ten aanzien van zijn stelling dat [eiseres] geen dringende redenen had voor de tweede opzegging. In de onderhavige bodemprocedure heeft [gedaagde sub 1] c.s. in reconventie (onder meer) gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de opzegging door [eiseres] van de managementovereenkomsten nietig is, althans dat de rechtbank die opzegging vernietigt, en dat de rechtbank [eiseres] veroordeelt tot vergoeding van de schade die [gedaagde sub 1] als gevolg van de opzegging van de managementovereenkomsten heeft geleden, op te maken bij staat. In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de opzegging van 7 oktober 2014 rechtsgeldig is, dat de vraag of aan de eerdere opzegging gebreken kleven daarom niet hoeft te worden beantwoord en dat de vorderingen van [gedaagde sub 1] c.s. zullen worden afgewezen.

De kiem van het conflict en de grondslag voor de eerste opzegging is de aankondiging door [eiseres] dat de vestiging in [vestigingsplaats] , waaraan [gedaagde sub 1] leiding gaf, zou worden samengevoegd met de vestiging in [vestigingsplaats] en dat [gedaagde sub 1] niet de vestigingsmanager zou worden van het samen te voegen kantoor. Daarbij is [gedaagde sub 1] erop gewezen dat hij niet voldoet aan het gevolmachtigdenprofiel. In de managementovereenkomsten is [gedaagde sub 1] aangeduid als Gevolmachtigde. In het bij de managementovereenkomsten horende gevolmachtigdenprofiel (bijlage 1 bij de managementovereenkomsten) is een aantal eisen vermeld waaraan een gevolmachtigde moet voldoen. Eén van de eisen is dat de gevolmachtigde een jaarlijks te bepalen omzetgroei realiseert en ook dat hij de in de goedgekeurde begroting vastgelegde doelen ten aanzien van declarabele omzet, directe marge, debiteurensaldo en liquiditeit realiseert.

Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] hierover het volgende aangevoerd. De onvoldoende financiële resultaten van de vestiging in [vestigingsplaats] waren de aanleiding om de vestiging te sluiten. Tot en met juni 2014 liep [gedaagde sub 1] achter op zijn begrote omzet met € 40.000. Zijn directe marge was 22,9% ten opzichte van de begrote marge van 42,7%. Het aantal dagen onderhanden werk was voor hem buitenproportioneel hoog, met 78 dagen tegen normaal 20 dagen. De gemiddelde ouderdom van de post debiteuren van [gedaagde sub 1] was 94 dagen, tegen een norm van 30 dagen. De partners van [eiseres] op de vestiging [vestigingsplaats] zijn, ondanks de slechte situatie waarin de economie zich bevond, wel in staat geweest om hun resultaten te behouden en hun rendementen te verbeteren. Zij behaalden rendementen van ongeveer 10-12%, terwijl [gedaagde sub 1] met zijn vestiging in [vestigingsplaats] op een rendement van 1-3% bleef steken. Tijdens de comparitie is namens [gedaagde sub 1] aangevoerd dat [eiseres] niet heeft onderbouwd dat [gedaagde sub 1] niet voldeed aan het gemachtigdenprofiel. Dit is geen (voldoende onderbouwde) betwisting van de hiervoor genoemde stellingen van [eiseres] , zodat zij vaststaan. Gelet op het voorgaande kan dus worden geconcludeerd dat [eiseres] redelijkerwijs kon besluiten de vestiging in [vestigingsplaats] te sluiten, onder samenvoeging daarvan met de vestiging in [vestigingsplaats] , en [gedaagde sub 1] niet te benoemen tot vestigingsmanager van het kantoor in [vestigingsplaats] . Ook kan worden geconcludeerd dat [eiseres] redelijkerwijs kon besluiten tot opzegging (op 23 juli 2014) van de managementovereenkomsten tegen 1 november 2014, omdat [gedaagde sub 1] niet voldeed aan het gevolmachtigdenprofiel.

Beide opzeggingen door [eiseres] zijn een gevolg van het hiervoor genoemde conflict, ook al heeft de rechtbank in het eerste tussenvonnis het niet voldoen door [gedaagde sub 1] aan het gevolmachtigdenprofiel niet ten grondslag gelegd aan het oordeel dat de tweede opzegging rechtsgeldig is. Anders dan [gedaagde sub 1] c.s. betoogt is het niet nodig dat de rechtsgeldigheid van de opzeggingen onherroepelijk vaststaat. Artikel 4.11 onder b van de fusie-overeenkomst stelt die voorwaarde namelijk niet. Bovendien zal [eiseres] , als in hoger beroep wordt geoordeeld dat geen van beide opzeggingen van de managementovereenkomst rechtsgeldig is en dat oordeel onherroepelijk wordt, alsnog de resterende 30% van de GPC aan [gedaagde sub 1] c.s. moeten vergoeden, aangezien [eiseres] niet op basis van de overige leden van artikel 4.11 van de fusie-overeenkomst gerechtigd is tot inhouding van een deel van het GPC.

Wat betreft het GPC-rendement (de contractuele rente van 8,35%) betoogt [eiseres] het volgende. Uit artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst blijkt dat het houderschap van een GPC niet mogelijk is zonder een managementovereenkomst. Dat betekent dat op het moment dat de managementovereenkomst is geëindigd, ook een einde is gekomen aan het GPC-houderschap. Daaruit volgt dat [gedaagde sub 1] c.s. ook geen recht meer heeft op het GPC-rendement.

Hoewel het erop lijkt dat [gedaagde sub 1] c.s. vanaf het einde van de managementovereenkomst geen recht meer heeft op het GPC-rendement (met name op grond van de laatste zin van artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst, zie hierna), kan de rechtbank dat op dit moment niet met voldoende zekerheid beoordelen. Dit wordt hierna toegelicht.

Artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst luidt als volgt:

Artikel 8.12 van de fusie-overeenkomst luidt als volgt:

Artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst luidt, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:

-

a) 1/3de van het procentueel Rendement van de Vestiging waar de GPC-houder zijn standplaats heeft;

-

b) 1/3de van het procentueel Rendement van de Regio waarin de Vestiging gevestigd is waar de GPC houder zijn standplaats heeft;

-

c) 1/3de van het procentueel Rendement van alle huidige Vestigingen van de Groepsvennootschappen met uitzondering van Vestiging [vestigingsplaats] en [bedrijf 7] B.V. tot en met 2014, en vanaf 1 januari 2015 van het gemiddelde van de gehele fusiecombinatie [rechtsvoorganger van eiseres] met de Vennootschap.

In geval van Uittreden tijdens een kalenderjaar zal de winst pro rata het moment van Uittreden worden berekend. Een rekenvoorbeeld van de werking van de winstdeling is bijgevoegd als bijlage 10.’

Het in 8.12 van de fusie-overeenkomst genoemde Reglement Goodwillparticipatiecertificaten is niet in het geding gebracht. Het is de rechtbank niet duidelijk of de in artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst overeengekomen winstdeling hetzelfde is als het GPC-rendement, bestaande uit een contractuele rente van 8,35% per jaar, en op welke contractuele bepaling dit percentage is gebaseerd. [gedaagde sub 1] c.s. zal hierover bij akte duidelijkheid moeten verschaffen. [eiseres] zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.

[eiseres] is er bij de bepaling van de hoogte van haar vordering in conventie ten aanzien van de leasekosten en de kosten voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering van uitgegaan dat de tweede opzegging (met ingang van 1 oktober 2014) in ieder geval rechtsgeldig is. In verband daarmee heeft zij ter vaststelling van die vordering het GPC-rendement over het derde kwartaal 2014 verrekend. Als komt vast te staan dat [gedaagde sub 1] c.s. recht heeft op het GPC-rendement, is dat rendement als gevolg van die verrekening niet toewijsbaar vanaf 1 juli 2014 (zoals gevorderd), maar vanaf 1 oktober 2014.

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.