Rechtbank Den Haag, 16-09-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:11522, 13/30212, 13/19093, 14/1312, 13/20314, 13/20315, 14/1325 en 13/20319

Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat in geval van eisers geen sprake was van (vreemdelingrechtelijk) overheidstoezicht in de (relevante) periode van 27 juli 2010 tot aan de aanvraag tot verlening van de verblijfsvergunning. De in de Regeling genoemde instanties - IND, DT&V, COA, Vreemdelingenpolitie en Nidos - zijn onderdeel van de Rijksoverheid. Zij zijn belast met de uitvoering van het vreemdelingenrecht. Zolang de vreemdeling zich houdt aan zijn of haar verblijfsrechtelijke verplichtingen, is hij of zij altijd in beeld (geweest) bij voornoemde instanties, hetzij door (het voeren van) een verblijfsrechtelijke procedure, hetzij middels een terugkeertraject bij DT&V, hetzij door verblijf in een opvangvoorziening van het COA, hetzij middels de meldplicht bij de Vreemdelingenpolitie, of omdat Nidos de voogdij heeft. Dat eisers bekend waren bij de gemeente Eindhoven en dat de kinderen naar school gingen, maakt niet dat sprake is van overheidstoezicht als bedoeld in de Regeling, nu eisers daarmee immers niet onder vreemdelingrechtelijk toezicht van de Rijksoverheid stonden. Eiser 2 en eiseres waren sinds de beschikking van 27 maart 2006 al bekend met hun vertrekplicht en hebben hierin een eigen verantwoordelijkheid, ook toen zij de COA-opvang moesten verlaten. Ten aanzien van de situatie van gezinnen met minderjarige kinderen die vóór 27 juli 2010 uit de opvang werden geplaatst verwijst verweerder naar zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 2 april 2013 (TK 2012/2013, 19 637, nr. 1644). Daarin staat onder meer: “Ook een vreemdeling die buiten de Rijksopvang verblijft, kan in beeld zijn bij de Rijksoverheid. Een vreemdeling die in de gemeente verblijft, kan zich immers nog steeds wenden tot de IND of de DT&V. Dat is bijvoorbeeld het geval als vreemdelingen procedures hebben lopen of zich tot de DT&V wenden om te werken aan hun vertrek. Daar waar deze vreemdelingen gedurende drie maanden of langer niet in beeld zijn geweest van de vreemdelingenketen, komen zij niet in aanmerking voor een vergunning in het kader van de regeling.”Ter onderbouwing van het doel van de in geding zijnde voorwaarde uit de Regeling verwijst verweerder in de bestreden besluiten naar de antwoorden op Kamervragen van 22 februari 2013 (KST II, 22 februari 2013, kenmerk 2013-000009866), antwoord 5 en 6: “Deze voorwaarde geldt, om te voorkomen dat vreemdelingen die zich hebben onttrokken aan het toezicht van de Rijksoverheid en een leven in de illegaliteit hebben verkozen, nu in aanmerking zouden kunnen komen voor de regeling.”

Op 31 januari 2013 is in de Staatscourant (nr. 2573) gepubliceerd Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2013/1 waarin hoofdstuk B22 'Langdurig verblijvende kinderen' aan de Vreemdelingencirculaire 2000 wordt toegevoegd. Ten aanzien van het doel en de achtergrond van de Regeling is het volgende opgenomen:

De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat gemeenten niet vallen onder de in de Regeling aangehaalde toezichthoudende instanties en ook niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Uit de Regeling, de bestreden besluiten en de door verweerder aangehaalde Kamerstukken, blijkt voldoende duidelijk dat de onder c. opgenomen voorwaarde ertoe strekt enkel vreemdelingen die in voornoemde periode bekend zijn geweest bij de vreemdelingrechtelijke keten onder de Regeling te brengen en dat daarom (enkel) de in de voorwaarde genoemde instanties zijn opgenomen. Deze instanties zijn immers belast met het vreemdelingrechtelijk toezicht. Eisers stelling dat zij in beeld waren bij de Rijksoverheid, omdat zij in beeld waren bij de gemeente Eindhoven, maakt niet dat eisers daarmee in beeld waren bij de in de Regeling genoemde instanties die belast zijn met het vreemdelingentoezicht. Uit de overgelegde brief van de wethouder Jeugd, Welzijn en Zorg, noch anderszins, blijkt immers dat één van de genoemde instanties bekend was met eisers (niet in de gemeentelijke basisadministratie geregistreerde) verblijf in Eindhoven. Ook de omstandigheid dat eiser 1 en eiser 3 naar school gaan en daarmee zijn geregistreerd in BRON dat door DUO wordt beheerd, maakt niet dat eisers in beeld waren bij die instanties. Niet is gebleken dat deze registratie is gekoppeld aan de systemen van genoemde toezichthoudende instanties. Nu eisers sinds 27 juli 2010 niet bekend waren bij de instanties die belast zijn met het vreemdelingentoezicht en langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden uit beeld zijn geweest, heeft verweerder in de bestreden besluiten deugdelijk gemotiveerd dat eisers niet voldoen aan voorwaarde c. van de Regeling.

Aan de orde is eerstens de vraag of in een geval als het onderhavige artikel 14 EVRM kan worden ingeroepen. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (zie onder meer het arrest Botta tegen Italië van 24 februari 1998, 153/1996/772/973) vormt artikel 14 EVRM een aanvulling op de overige bepalingen van het EVRM en is dit artikel slechts van toepassing in verband met de uitoefening van rechten en vrijheden zoals beschermd door die bepalingen. In dit geval hebben eisers aangevoerd dat het onderscheid dat wordt gemaakt in de Regeling met zich brengt dat aan eisers geen verblijfsvergunning wordt verleend, waardoor zij hun gezins- en familieleven en hun privéleven niet in Nederland kunnen blijven uitoefenen. Gelet hierop valt het beroep van eisers naar het oordeel van de rechtbank binnen de werkingssfeer van artikel 8 EVRM, zodat artikel 14 EVRM van toepassing is.

Van discriminatie in de zin van artikel 14 EVRM kan volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (zie de arresten van 27 september 2011 inzake Bah tegen het Verenigd Koninkrijk 56328/07, en 6 november 2012 inzake Hode en Abdi tegen het Verenigd Koninkrijk 22341/09), sprake zijn indien onderscheid wordt gemaakt op grond van een aanwijsbaar kenmerk (“identifiable characteristic or status”). De vraag die, gelet op de beroepsgrond, voorligt is dan ook of het (gedurende een bepaalde periode) onder toezicht staan van eerder genoemde instanties, nader ingevuld als bekend zijn bij genoemde instanties, kan worden aangemerkt als een dergelijk aanwijsbaar kenmerk. Dit valt niet onder de in artikel 14 EVRM specifiek genoemde discriminatiegronden, zodat aan de orde is de vraag of het al dan niet bekend zijn bij genoemde instanties, geschaard kan worden onder het begrip “andere status” (in de Franse versie “toute autre situation”) van artikel 14 EVRM. Uit voornoemde arresten Bah en Hode en Abdi blijkt dat dit begrip ruim wordt uitgelegd door het EHRM en dat de bescherming van dit artikel niet beperkt is tot onderscheid op basis van kenmerken die persoonlijk zijn in de zin van aangeboren of inherent aan de persoon.

Daarnaast moet volgens dezelfde arresten van het EHRM voor de toepasselijkheid van artikel 14 EVRM sprake zijn van een onderscheid in behandeling ten opzichte van personen in een analoge - of althans op de relevante onderdelen vergelijkbare - positie. Ook daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake. Eiser 1 was ten tijde van de peildatum jonger dan 19 jaar, hij heeft tenminste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van achttien jaar een asielprocedure doorlopen die niet heeft geleid tot toelating en hij verblijft na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland. In zoverre is de positie van eiser 1 voldoende vergelijkbaar met die van de groep minderjarigen die wel in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling, dat niet reeds hierom een beroep op artikel 14 EVRM dient te falen. Het enige relevante verschil is immers de omstandigheid dat eiser 1 sinds 27 juli 2010 niet in beeld is geweest bij de in de Regeling genoemde instanties.

Artikel 14 EVRM vereist volgens eerdergenoemde jurisprudentie van het EHRM voor een onderscheid in behandeling van personen die zich in een analoge of vergelijkbare positie bevinden een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Met het gemaakte onderscheid moet een legitiem doel worden gediend en het gebruikte middel moet in een redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. Hierbij heeft de Staat een “margin of appreciation” (beoordelingsruimte). De omvang van deze beoordelingsruimte is afhankelijk van de omstandigheden, het onderwerp waarop onderscheid wordt gemaakt en de achtergronden van de zaak. Bij een onderscheid dat gebaseerd is op een onveranderlijk of inherent kenmerk zoals bijvoorbeeld nationaliteit of geslacht, zal in de regel sprake moeten zijn van zeer zwaarwegende redenen (“very weighty reasons”) voor dat onderscheid, wil het de toets aan artikel 14 EVRM kunnen doorstaan. De Staat heeft echter een ruime beoordelingsmarge indien het algemene maatregelen van sociaal-economische aard betreft. Keuzes die een Staat op dat vlak maakt, zullen in de regel gerespecteerd dienen te worden, tenzij deze kennelijk geen redelijke grondslag hebben (“manifestly without reasonable foundation”). Teneinde te kunnen bepalen of het door verweerder gemaakte onderscheid naar het al dan niet bekend zijn geweest bij de genoemde instanties gerechtvaardigd is te achten, zal de rechtbank eerst vaststellen hoe ver de beoordelingsruimte van verweerder in dit geval strekt.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7 is overwogen, is een verschil in behandeling in de zin van artikel 14 EVRM discriminatoir als het geen objectieve en redelijke rechtvaardiging heeft, dat wil zeggen als het niet een legitiem doel dient en het gebruikte middel niet in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. Daarbij is van belang dat de verdragsstaten “a certain margin of appreciation” hebben bij de beoordeling of een verschillende behandeling in het recht gerechtvaardigd is.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de in de Regeling neergelegde voorwaarde dat de vreemdeling zich niet langer dan een aangesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van genoemde instanties, waaraan voldaan is indien de vreemdeling vanaf 27 juli 2010 bij de instanties bekend is geweest en niet langer dan drie maanden uit beeld is, niet in strijd is met artikel 14 EVRM. Evenmin is die voorwaarde in strijd met artikel 2, tweede lid, IVRK - voor zover aan deze bepaling al rechtstreekse werking toekomt - noch met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. De beroepsgrond faalt.

De rechtbank is van oordeel dat, wat er ook zij van het argument van verweerder om de peildatum van 27 juli 2010 te hanteren, omdat vreemdelingen vanaf die datum in aanmerking komen voor opvang, verweerder kan worden gevolgd in het standpunt dat dit onverlet laat dat het voor eisers mogelijk was om op een andere wijze dan via opvang in beeld te zijn en blijven bij de Rijksoverheid, door zich te wenden tot één van de andere instanties die belast zijn met het vreemdelingentoezicht, zoals de IND, DT&V of de Vreemdelingenpolitie. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat verblijf in de opvang niet de enige manier is om bekend te zijn bij de in de Regeling genoemde instanties en dat eisers, nadat zij waren uitgeprocedeerd, nimmer hebben geprobeerd hun verblijf in Nederland alsnog te legaliseren en dat zij naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechts-hof van 27 juli 2010 ook nimmer hebben gepoogd in aanmerking te komen voor opvang door zich te melden bij het COA. De stelling dat zij niet voor opvang in aanmerking zouden zijn gekomen omdat destijds geen sprake was van een noodsituatie, kan daaraan niet afdoen. Zulks geldt evenzeer voor het beroep op het bericht uit de NRC van 10 mei jl. met betrekking tot de uitspraak van een Duitse rechter. De beroepsgrond faalt.

De Afdeling heeft in zijn uitspraken van 15 juli 2009 (200808634/1/V3) en 9 februari 2010 (200908198/1/V3) onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op artikel 4:84 van de Awb is vereist dat de aangevoerde omstandigheden binnen de strekking en reikwijdte vallen van het gevoerde beleid inzake de uitoefening van de in de desbetreffende procedure aan de orde zijnde bevoegdheid. Voorts volgt uit de uitspraak van 15 juli 2009 dat omstandigheden die binnen de strekking en reikwijdte van dat beleid vallen en die bij de totstandkoming daarvan zijn betrokken, niet als bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 4:84 van de Awb zijn aan te merken.

De rechtbank stelt voorop dat de Regeling blijkens verweerders toelichting tot stand is gekomen vanwege de bijzondere verantwoordelijkheid van de Staat voor uitgeprocedeerde kinderen met een asielachtergrond die langdurig in Nederland verblijven. De rechtbank volgt verweerder in zijn in de bestreden besluiten opgenomen standpunt dat de door eisers aangevoerde omstandigheden dat zij langdurig in Nederland verblijven, naar school zijn gegaan en vrijwilligerswerk hebben verricht, en derhalve geworteld zijn geraakt, zijn betrokken bij de totstandkoming van het beleid en daarom niet als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb kunnen worden beschouwd en voorts niet blijkt van samenhang tussen het niet voldoen aan de voorwaarden die de Regeling stelt en de omstandigheden die zijn aangevoerd. Verweerder kan voorts gevolgd worden in zijn standpunt dat evenmin is gebleken dat de aangevoerde omstandigheden zodanig bijzonder zijn dat een handeling overeenkomstig bedoeld beleid in dit geval zou leiden tot gevolgen voor één of meer belanghebbenden, die onevenredig zouden zijn in verhouding met de door bedoeld beleid te dienen doelen, en dat niet gebleken is dat strikte naleving van het beleid, gelet op de strekking ervan en de onderliggende wettelijke regeling, in dit geval niet nodig is en bovendien onevenredig nadeel zou opleveren voor één of meer belanghebbenden. Gelet op het voorgaande, heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat er geen aanleiding is om, in afwijking van het gevoerde beleid, een verblijfsvergunning op grond van de Regeling te verlenen. Het beroep op artikel 4:84 van de Awb faalt derhalve.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van schending van artikel 8 EVRM. Verweerder heeft daarbij van belang mogen achten dat een minderjarige die in Nederland is geboren, waardoor hij in Nederland geworteld is geraakt, als zodanig geen uitzonderlijke omstandigheid is. Het is inherent aan (langdurig) verblijf van minderjarigen dat er een schoolopleiding genoten is en dat er, behalve familiebanden, ook sociale en culturele banden worden opgebouwd. Dergelijke banden zijn als gebruikelijk aan te merken en geven op zichzelf geen aanleiding om te concluderen dat het weigeren van de gevraagde verblijfsvergunning strijd oplevert met artikel 8 EVRM. Daarnaast zijn de banden die eisers thans in Nederland hebben, ontstaan en versterkt tijdens illegaal verblijf, ondanks dat kenbaar is gemaakt dat zij Nederland dienden te verlaten. Hoewel het handelen van de ouders van eiser 1 niet geheel hemzelf kan worden verweten omdat hij minderjarig is, komt hier bij gebreke van uitzonderlijke omstandigheden die de gebruikelijke banden ontstijgen, wel belang aan toe. Daarbij is de leeftijd van eiser 1 en de genoten opleiding in aanmerking genomen, alsmede het feit dat terugkeer met het gezin zal plaatsvinden. In dit licht bezien heeft verweerder de omstandigheid dat eisers hier lange tijd verblijven en zijn ingeburgerd, mede gelet op het arrest van het EHRM in de zaak Butt tegen Noorwegen en de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2012 (201111522/1/V1, www.raadvanstate.nl), onvoldoende mogen achten om een positieve verplichting aan te nemen op grond waarvan eisers hier te lande verblijf dient te worden toegestaan. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet ten onrechte de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM ten nadele van eisers heeft laten uitvallen.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een beroep op toepassing van de discretionaire bevoegdheid, neergelegd in artikel 3.4, derde lid, Vb, buiten de beoordeling van de onderhavige procedure valt. Indien eisers hiervoor in aanmerking willen komen - bijvoorbeeld in verband met de stelling dat de gezondheid van eiseres is verslechterd - dient een daartoe strekkende aanvraag te worden ingediend.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de situatie dat een vreemdeling niet aan (één van) de voorwaarden van de Regeling voldoet, zoals eisers, zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de vreemdeling die meent dat hem op grond van schrijnende omstandigheden een verblijfsvergunning moet worden verleend, een daartoe strekkende aanvraag kan indienen om te bezien of aanleiding bestaat om artikel 3.4, derde lid, Vb toe te passen. De beroepsgrond faalt. 10. De rechtbank stelt ten slotte vast dat de bestreden besluiten tevens een terugkeerbesluit bevatten en dat ten aanzien van eiseres en eiser 2 een inreisverbod van twee jaar is uitgevaardigd en dat hiertegen in beroep geen gronden zijn aangevoerd.