Rechtbank Den Haag, 27-11-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:16089, AWB 13/22944, AWB 13/22945 en AWB 13/22946

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Verweerder heeft verzoeker medegedeeld, dat gedurende de behandeling van het bezwaar uitzetting niet achterwege wordt gelaten. Verzoekers hebben derhalve een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening.

Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat verzoekers niet in het bezit zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) en zij niet behoren tot één van de categorieën vreemdelingen genoemd in artikel 17, eerste lid, onder a tot en met f, van de Vw 2000 en artikel 3.71, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) die vrijgesteld zijn van het bezit van een mvv. Verzoekers voldoen evenmin aan de voorwaarden voor verstrekking van een verblijfsvergunning op grond van de kinderpardonregeling, omdat verzoekers zich langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND), Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V), Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: COa) of de Vreemdelingenpolitie. Voorts heeft verweerder geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om te oordelen dat toepassing van het mvv-vereiste leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000. Nu verzoeker 2 niet voldoet aan alle voorwaarden van de regeling kunnen verzoeker 1 en verzoekster evenmin in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning op grond van die regeling.

Hiermee kunnen verzoekers zich niet verenigen. Op hetgeen door hen wordt aangevoerd wordt hierna ingegaan.

Getoetst moet worden of de uitzetting verboden moet worden omdat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.

a. (…);

b. (…);

c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aangesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COa of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht).

- ouders;

- minderjarige broer(s)of zus(sen); of

- meerderjarige broer(s)of zus(sen) die nog onderdeel vormen van het gezin.

De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat verzoekers ten tijde van de aanvraag niet beschikten over een geldige mvv.

Voorts is niet in geschil dat de periode voorafgaand aan 27 juli 2010 niet meetelt bij de beoordeling of verzoekers zich langer dan drie maanden aan het toezicht hebben onttrokken, gelet op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 27 juli 2010 (JV 2010, 328). Evenmin is in geschil dat verzoekers na 27 juli 2010 niet bekend waren bij de IND, DT&V, COa of de Vreemdelingenpolitie. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat de school waar verzoeker 2 onderwijs heeft genoten (en geniet) en de organisaties “Vluchteling onder dak” en “de Stichting Vluchtelingenorganisatie Mai Mi Bath” niet kunnen worden aangemerkt als toezichthoudende instanties zoals bedoeld in de WBV 2013/1.

Ter discussie staat onder meer de vraag of het verzoekers kan worden aangerekend dat zij zich na 27 juli 2010 niet hebben gemeld voor opvang op een gezinslocatie. Verzoekers menen van niet. Zij verwijzen in dit verband naar de brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 21 december 2012, waaruit kan worden afgeleid dat enkel gezinnen die in een asielzoekerscentrum verbleven in aanmerking kwamen voor opvang. Dit betekent dat aan verzoekers, ook al zouden zij na 27 juli 2010 om opvang hebben verzocht, geen opvang zou zijn verleend. Eerst nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 september 2012, JV 2012,458 het tegen het arrest van het Hof ingestelde cassatieberoep had verworpen, is een ruimere toepassing gegeven aan de opvangmogelijkheden voor uitgeprocedeerde asielzoekers in een opvanglocatie. Onder die omstandigheden kan verzoekers niet worden verweten dat zij te lang buiten het beeld van de rijksoverheid hebben verbleven.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze stelling van verzoekers niet kan worden gevolgd, nu dit enkel berust op speculatie en zij na 27 juli 2010 geen concreet verzoek hebben gedaan om (weer) in de opvang te worden opgenomen, ook niet nadat de opvangmogelijkheden na wijzing van voornoemd arrest van de Hoge Raad op 21 september 2012 zijn verruimd. Verweerder stelt dan ook terecht dat verzoekers kan worden toegerekend dat zij zich voor een periode van meer dan drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de rijksoverheid. Voorts acht de voorzieningenrechter hierbij van belang dat - zoals verweerder in de brief van 2 april 2013 (2013-0000165725) heeft uiteengezet - een vreemdeling die buiten de rijksopvang verblijft, ook op een andere manier in beeld kan zijn bij de Rijksoverheid, door zich bijvoorbeeld te wenden tot de IND, de DT&V of de Vreemdelingenpolitie. Dat aan verzoekers geen meldplicht is opgelegd, zoals zij nog hebben betoogd, doet hieraan niet af.

Andere vraag is of het in strijd is met de ratio en de achtergrond van de regeling om aan verzoeker 2, een kind, tegen te werpen dat zijn ouders niet in beeld zijn geweest bij de IND, DT&V, COa of de Vreemdelingenpolitie. Verzoekers hebben in dit verband gewezen op de brief van verweerder van 21 december 2012 aan de Tweede Kamer over het doel en de achtergrond van de kinderpardonregeling. Uit deze brief volgt dat het doel van de regeling is om te voorkomen dat kinderen de dupe worden van langdurig verblijf in Nederland zonder zicht op een verblijfsvergunning, indien dit is te wijten aan procedures die in het verleden soms lang duurden, het niet meewerken aan vertrek en het stapelen van procedures door ouders, of een combinatie van deze factoren. Voorts hebben verzoekers gewezen op de uitlatingen van staatssecretaris Teeven tijdens het kamerdebat op 12 maart 2013 dat er een groep is die aan de harde voorwaarden voldoet, zoals aan alle leeftijdscriteria en andere criteria, maar alleen niet aan het criterium “onder toezicht van de rijksoverheid”. Ten aanzien van deze groep zou alle informatie uitdrukkelijk gewogen worden om te bezien of een andere beslissing kan worden genomen. Hieruit kan volgens verzoekers worden afgeleid dat de voorwaarde van het rijkstoezicht ondergeschikt is aan de overige gestelde voorwaarden, waaraan verzoekers voldoen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat met de kinderpardonregeling – in aanvulling op de ter zake in de Vc 2000 neergelegde regeling – beleid is vastgesteld, dat slechts op een beperkte categorie vreemdelingen van toepassing is verklaard. Verweerder komt bij het vaststellen van dergelijk beleid een grote mate van vrijheid toe ten aanzien van de bepaling welke (groepen van) personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn. Dit maakt dat niet licht geoordeeld kan worden dat het onderscheid dat daarmee ontstaat tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet onder het beleid vallen, onrechtmatig moet worden geacht. Bij het opstellen van de kinderpardonregeling is aldus een afweging gemaakt tussen de belangen van langdurig verblijvende kinderen en hun gezinsleden enerzijds en het maatschappelijk belang dat is gediend bij een goede uitvoering van de Vw 2000 anderzijds.

Verzoekers hebben gesteld dat de voorwaarde dat zij in beeld moeten zijn geweest van de rijksoverheid de facto meebrengt dat hen wordt verweten dat zij niet hebben meegewerkt aan hun terugkeer, hetgeen echter een contra-indicatie is die gelding heeft onder de definitieve regeling maar niet onder de overgangsregeling. Het niet meewerken aan de terugkeer kan – zo stellen verzoekers – als zodanig dan ook geen reden zijn om geen vergunning te verstrekken op grond van de pardonregeling. Ook dit standpunt volgt de voorzieningenrechter niet. Zoals hiervoor reeds is overwogen is met het stellen van de voorwaarde beoogd dat geen vergunning wordt verleend aan een vreemdeling die zich bewust heeft onttrokken aan het toezicht en derhalve er bewust voor heeft gekozen om in illegaliteit te leven. De in de definitieve regeling opgenomen contra-indicatie in geval niet wordt meegewerkt aan de terugkeer heeft geen verdere strekking dan dat ook een vreemdeling die wel in beeld is geweest van de rijksoverheid maar die zich desondanks tegen zijn terugkeer heeft verzet, geen vergunning krijgt.

Volgende vraag die is opgeworpen is of het onderscheid dat verweerder maakt tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet in beeld zijn geweest bij de rijksoverheid, wel kan worden gerechtvaardigd. Verzoekers menen van niet en beroepen zich in dit verband op de artikelen 2, 3 en 16 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK). Verzoekers verwijzen voorts naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, van 18 september 2013, AWB 13377, AWB 13/15379 en AWB 13/15381, waarin is geoordeeld dat het onderscheid dat wordt gemaakt tussen de groep langdurig verblijvende kinderen die wel en kinderen die niet onder de regeling vallen, gelet op het IVRK niet gerechtvaardigd kan worden geacht.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 17 augustus 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AU1108), overweegt de voorzieningenrechter dat een verschil in behandeling in de zin van artikel 14 van het EVRM discriminatoir is als deze geen objectieve en redelijke rechtvaardiging heeft, dat wil zeggen als deze niet een legitiem doel dient en de ongelijke behandeling ten opzichte van het na te streven doel disproportioneel is. Daarbij is van belang dat de verdragsstaten “a certain margin of appreciation” hebben bij de beoordeling of een verschillende behandeling in het recht gerechtvaardigd is.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen grond bestaat voor de conclusie dat de voorwaarde in het beleid van onder toezicht blijven van de Rijksoverheid in strijd is met het discriminatieverbod in artikel 2 van het IVRK. Gelet op het vorenstaande en de achtergrond van de “margin of appreciation” die de Nederlandse staat op dit terrein toekomt, bestaat er voorshands geen grond voor de conclusie dat het onderscheid dat wordt gemaakt tussen de groep langdurig verblijvende kinderen van ouders die wel in zicht zijn gebleven van de Rijksoverheid en langdurige verblijvende kinderen van ouders die dat niet hebben gedaan geen objectieve en redelijke grond bestaan. Het beroep van verzoekers op artikel 2 van het IVRK faalt.

Voorts faalt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter eveneens het beroep van verzoekers op artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en Unierechtelijke verblijfsrichtlijnen (hierna: Handvest). Verweerder heeft daarbij niet ten onrechte van belang geacht dat verzoekers, ten tijde van de gestelde integratie, illegaal in Nederland verbleven en daarbij terecht, onder verwijzing naar een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 4 december 2012, Butt tegen Noorwegen, (zaak nr. 47017/09, JV 2013/85), voorop gesteld dat verblijfsweigering in het geval van opgebouwde banden tijdens illegaal verblijf slechts onder uitzonderlijke omstandigheden in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich voorshands niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zich hier niet voordoen. Verweerder heeft in de door verzoekers aangevoerde omstandigheden dat verzoeker 2 in Nederland is geboren, waardoor hij in Nederland geworteld is geraakt, als zodanig geen bijzondere omstandigheid hoeven zien om hem op grond van het in artikel 8 van het EVRM vervatte recht op bescherming van het privéleven van het mvv-vereiste vrij te stellen. Het is inherent aan langdurig verblijf dat hier een schoolopleiding wordt genoten en dat er, behalve familieleden, ook sociale en culturele banden kunnen zijn. Nu verzoeker 2 nimmer rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad en verzoeker 1 en verzoekster ook zullen moeten terugkeren naar Vietnam is in dit geval geen sprake van uitzonderlijke omstandigheden.

Verzoekers hebben betoogd dat er ruimte is om in het kader van de kinderpardonregeling te beoordelen of er sprake is van individuele bijzondere feiten en omstandigheden die nopen tot afwijking van het beleid. Verzoekers verwijzen hiertoe naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam van 11 juli 2013, AWB 13/13426, AWB 13/13243 en AWB 13/13241.

De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Met verweerder overweegt de voorzieningenrechter dat met de kinderpardonregeling – in aanvulling op het ter zake in de Vc 2000 neergelegde regeling – beleid is vastgesteld, dat slechts op een beperkte categorie vreemdelingen van toepassing is verklaard. Het betreft beleid in het kader van de toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 3.71, derde lid van het Vb 2000 en ziet dus reeds op bijzondere omstandigheden waarbij tegenwerping van het mvv-vereiste niet is aangewezen. Daarbij geldt dat verweerder, zoals hiervoor reeds gesteld, bij het vaststellen van dergelijk beleid een grote mate van vrijheid toekomt ten aanzien van de bepaling welke (groepen van) personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn. Hoewel het opstellen van beleidsregels ter uitvoering van de hardheidsclausule als zodanig in algemeen bestuursrechtelijke zin niet heel gebruikelijk is (toepassing van de hardheidsclausule dient uitzondering te zijn en toepassing te vinden in zeer bijzondere omstandigheden, hetgeen de facto aan het vaststellen van beleid in de weg staat), betekent dit nog niet dat verweerder juist vanwege dit beleid moet bezien of aanleiding bestaat gebruik te maken van de hem toekomende inherente afwijkingsbevoegdheid. Het betreft nog steeds een beslissing omtrent het toepassen van de hardheidsclausule, zodat – ingeval het beleid niet van toepassing is – telkens afzonderlijk zal moeten worden gemotiveerd waarom de aan de orde zijnde situatie zo bijzonder is dat de afwezigheid van een mvv niet kan worden tegengeworpen.

In het feit dat verzoeker 2 is geworteld in de Nederlandse samenleving en in Nederland naar school gaat, ziet de voorzieningenrechter voorshands geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan dient te worden afgeweken van het mvv-vereiste. Dit geldt eveneens voor de brief van de directeur van de school van verzoeker 2 en de ruim 5.000 handtekeningen die zijn verzameld. De medische situatie van verzoeker 1 kan evenmin worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid. Verzoeker 1 heeft zijn medische situatie immers niet met actuele medische stukken gemotiveerd. Van overige bijzondere omstandigheden is de voorzieningenrechter niet gebleken.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gronden van bezwaar geen redelijke kans van slagen hebben.

Verzoekers hebben in hun bezwaarschrift voorts gronden aangevoerd tegen het terugkeerbesluit en de aan verzoeker 1 en verzoekster opgelegde inreisverboden.

Verzoekers hebben ter zitting desgevraagd bevestigd dat hun verzoek om voorlopige voorziening ertoe strekt om verweerder te verbieden hen te (doen) uitzetten en de rechtsgevolgen van de inreisverboden te schorten. Een beoordeling van de bezwaargronden betreffende het terugkeerbesluit en het inreisverbod kan niet leiden tot een verbod op uitzetting gedurende de bezwaarfase.

Eiser heeft ter zitting de hiertegen ingediende bezwaren niet langer gehandhaafd. In het kader van het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening komt de voorzieningenrechter derhalve niet toe aan een voorlopig oordeel over de bezwaargronden gericht tegen het terugkeerbesluit en het inreisverbod.

Derhalve wijst de voorzieningenrechter de verzoeken af. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om met toepassing van artikel 78 van de Vw 2000 het bezwaar van verzoekers ongegrond te verklaren. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.