Parket bij de Hoge Raad, 07-02-2020, ECLI:NL:PHR:2020:128, 19/01170

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 7 februari 2020

Datum publicatie: 3 maart 2020

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:128

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1251, Contrair

Zaaknummer: 19/01170

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Exhibitievordering in niet-IE-zaak (art. 843a Rv). Maatstaf voor aannemen van rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv bij gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01170

Zitting 7 februari 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Semtex B.V.

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

Het onderhavige geschil betreft de hoofdzaak die binnen de daarvoor gestelde termijn aanhangig is gemaakt na een op de voet van art. 730 Rv en art. 1019b Rv gelegd conservatoir bewijsbeslag.

Eiseres tot cassatie (hierna: Semtex) heeft daarbij op de voet van art. 843a Rv en art. 1019a Rv een inzagevordering ingesteld tegen twee ex-werknemers op de grond dat deze ex-werknemers haar op onrechtmatige wijze beconcurreren, het in hun arbeidsovereenkomst met Semtex opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben geschonden en inbreuk hebben gemaakt op de IE-rechten van Semtex.

De rechtbank heeft de vorderingen van Semtex afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Bij de beoordeling van alle grondslagen heeft het hof in rov. 6.5.5 voorop gesteld dat de gestelde rechtsbetrekking – het hof noemt in rov. 6.5.5 alleen de gestelde onrechtmatigheid/inbreuk – voldoende aannemelijk dient te worden gemaakt. Aldus heeft het hof getoetst aan het zogeheten in IE-zaken gehanteerde AIB/Novisem-criterium.

In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof daarmee ten onrechte deze maatstaf in dit geding aanlegt voor zover de gestelde rechtsbetrekking (in de zin van art. 843a Rv) een onrechtmatige daad is, en voor zover Semtex zich beroept op de schending van bedingen in de arbeidsovereenkomst.

1 Feiten en procesverloop

Feiten ¹

1.1

Semtex ontwerpt en verkoopt kinderkleding onder de naam Retour Denim Deluxe dan wel Retour Jeans. De kleding van Retour wordt geproduceerd in Azië.

1.2

Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1] ) is van 1 oktober 2006 tot 1 oktober 2013 in dienst geweest bij Semtex, laatstelijk in de functie van senior productmanager/hoofdinkoopster.

1.3

Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: [verweerster 2] ) is van 12 mei 2009 tot 1 december 2013 in dienst geweest bij Semtex. [verweerster 2] hield zich bezig met de ontwerpen voor de meisjescollectie.

1.4

De arbeidsovereenkomsten van [verweerster 1] en [verweerster 2] bevatten een geheimhoudingsbeding en een verbod op nevenwerkzaamheden. Een concurrentie- of relatiebeding is daarin niet opgenomen.

1.5

Op 11 augustus 2013 heeft [verweerster 1] haar arbeidsovereenkomst met Semtex opgezegd tegen 1 oktober 2013. Rekening houdend met nog resterende vakantiedagen zou haar laatste werkdag 18 september 2013 zijn.

1.6

Op 17 september 2013 heeft [verweerster 1] via WeTransfer vanuit haar mailbox bij Semtex vier bestanden naar haar privé-e-mailadres verzonden, genaamd:

1) modellenbestand.xls;

2) planning mailings 2013.xls;

3) pr contactpersonen.xls;

4) retour denim deluxe ss 13 revised.doc.

1.7

Op 22 september 2013 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), de partner van [verweerster 1] , het woord-/beeldmerk [C] geregistreerd bij het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom voor de klassen 3, 14, 16, 18, 25 en 35 (kort gezegd: was- en cosmetische middelen, edelmetalen/juwelen, papier/drukwerk, leer, kleding, reclame).

1.8

[verweerster 2] heeft haar arbeidsovereenkomst met Semtex bij brief van 27 oktober 2013 opgezegd tegen 1 december 2013.

1.9

Eind november 2013 is een aantal vennootschappen opgericht: [A] B.V., [E] B.V. (hierna: [E]) en [D] B.V. (hierna: [D]). Via [B] B.V. is [betrokkene 1] bestuurder van [A] B.V. [A] B.V. is bestuurder van [D].

1.10

Op 1 januari 2014 is [verweerster 2] bij [D] in dienst getreden.

1.11

[verweerster 1] en [verweerster 2] ontwerpen en verhandelen kinderkleding binnen [D] en onder het merk [C] .

1.12

Op 14 augustus 2014 heeft Semtex, na daartoe verkregen verlof, ten laste van [verweerster 1] , [verweerster 2] , [A] B.V., [B] B.V., [E] en [D] (hierna: [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s) op het adres [a-staat 1] te [plaats] , het bedrijfspand van [E] en [D], conservatoir bewijsbeslag (hierna: het bewijsbeslag) doen leggen op:

“mogelijke relevante digitale bestanden zich bevindende op de in het bedrijfspand aanwezige computers (...), welke data zijn gekopieerd op een usb;

- digitale foto’s van mogelijke relevante documenten uit de administratie en van mogelijke relevante kledingstukken, moodboards, kleurkaarten, stoffen, proefstukken, prototype etc.”

1.13

De in beslag genomen, op twee usb sticks opgeslagen, bestanden zijn aan een deurwaarder in gerechtelijke bewaring gegeven.

1.14

Op 15 augustus 2014 heeft Semtex een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dat verzoek is toegewezen.

1.15

Op 14 oktober 2014 heeft Semtex met het oog op de op de voet van art. 1019i Rv gegeven termijn waarbinnen zij na het bewijsbeslag de eis in de hoofdzaak diende in te stellen, [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s gedagvaard (zie hierna onder 1.21). Dit cassatieberoep betreft de aldus aanhangig gemaakte procedure.

1.16

Op 10 maart 2015 zijn in het kader van het voorlopig getuigenverhoor (hiervoor onder 1.14) [betrokkene 1] en [verweerster 1] als getuige gehoord.

1.17

Op diezelfde dag (10 maart 2015) heeft Semtex ten laste van [D] en twee afnemers van [D] onder hen beslag tot afgifte als bedoeld in art. 730 Rv en art. 28 Auteurswet (hierna: de beslagen tot afgifte) doen leggen op diverse roerende zaken. Bij brief van diezelfde datum heeft Semtex [betrokkene 1] gesommeerd het door hem op 22 september 2013 gedeponeerde woord-/beeldmerk [C] door te halen.

1.18

Op 24 maart 2015 heeft Semtex [betrokkene 1] , [verweerster 1] , [verweerster 2] , [D] en een afnemer van [D] in kort geding gedagvaard. Semtex heeft daarbij, kort gezegd, een verbod gevorderd om inbreuk te maken op aan Semtex toekomende auteursrechten, doorhaling van het merk [C] , opgave van nog aanwezige voorraad en van de verkoop van inbreukmakende producten, van daarmee behaalde winst en van gegevens van afnemers en vernietiging van de inbeslaggenomen zaken. In reconventie hebben de gedaagde partijen² opheffing gevorderd van de beslagen tot afgifte. Aan haar vorderingen heeft Semtex, kort gezegd, inbreuk op haar auteursrechten, slaafse nabootsing, depot te kwader trouw alsmede oneerlijke mededinging en strijd met goed werknemerschap ten grondslag gelegd.

1.19

Bij vonnis van 22 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost- Brabant de vorderingen van Semtex afgewezen, in reconventie de beslagen tot afgifte opgeheven en Semtex in de kosten veroordeeld. Semtex heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

1.20

In het kader van voornoemd voorlopig getuigenverhoor (hiervoor onder 1.14) heeft Semtex nog op 13 juli 2015 respectievelijk 3 februari 2016 [verweerster 2] respectievelijk [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) doen horen.

Procesverloop ³

1.21

Semtex heeft bij inleidende dagvaarding van 14 oktober 2014 [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. Zij heeft – samengevat – daarbij, na voorwaardelijke vermeerdering van eis, gevorderd:⁴

I. Primair:

afschrift en inzage van de volgende, door het bewijsbeslag getroffen bescheiden:

a. e-mailverkeer tussen [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s en de e-mailaccounts die tot het domein van Semtex behoren;

b. administratie van de monsters voor de collectie 2014 en 2015 van [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s en van de financiële administratie met betrekking tot die monsterkosten;

c. de door [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s gehanteerde maatschema’s;

d. e-mails tussen [verweerster 1] en [verweerster 2] en de fabrieken waar Semtex haar kleding laat fabriceren;

e. electronische documenten met betrekking tot de ontwikkeling van het merk en de huisstijl van [C] ;

f. de e-mail van 17 september 2013 vanuit Semtex naar het privé-e-mailadres van [verweerster 1] en de daarbij verzonden bestanden,

subsidiair:

benoeming van een onafhankelijke derde om de inzage uit te voeren,

II. Primair:

afschrift en inzage van de door het bewijsbeslag getroffen (foto’s van de) door [C] ontworpen kledingcollectie,

subsidiair:

toe te staan dat een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke deskundige inzage neemt in (deze foto’s van) de collectie ter vergelijking met de collectie van Semtex,

III. toe te staan dat een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke deskundige inzage neemt in alle onder het bewijsbeslag begrepen bescheiden, bepaalt welke documenten voldoen aan de door Semtex bij I gegeven omschrijving en de ter zake doende documenten aan Semtex ter beschikking stelt,

IV. in alle gevallen uiterlijk 14 dagen na betekening van het vonnis aan Semtex te verstrekken alle bescheiden die voldoen aan de bij I en II gegeven omschrijving,

V. op straffe van een dwangsom, en

VI. met veroordeling van [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s in de proceskosten en, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat aanspraak op vergoeding van volledige proceskosten kan worden gemaakt, in de volledige proceskosten als bedoeld in art. 1019h Rv.

1.22

Semtex heeft haar vorderingen gebaseerd op de art. 843a en 1019a Rv. Volgens Semtex hebben [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld door, kort gezegd, oneerlijk concurrerend en in strijd met in hun arbeidsovereenkomst neergelegde verplichtingen en met de intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) van Semtex te handelen. De mede gedagvaarde vennootschappen [A] B.V., [B] B.V., [E] en [D] maken volgens Semtex ook inbreuk op de IE-rechten van Semtex, dan wel profiteren zij van de door [verweerster 1] en [verweerster 2] gemaakte inbreuk.⁵

1.23

[verweerster 1] c.s. en de B.V.’s hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.24

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 december 2014 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 26 februari 2015 plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.25

Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 augustus 2015 de vorderingen van Semtex afgewezen en haar veroordeeld in de aan de zijde van [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s gevallen proceskosten. De rechtbank heeft die kosten voor 5/6e deel op basis van het liquidatietarief en voor 1/6e deel op basis van art. 1019h Rv begroot.

1.26

Semtex is, onder aanvoering van acht grieven, van het eindvonnis van 26 augustus 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij, zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot toewijzing alsnog van haar vorderingen, met dien verstande dat zij haar vordering onder I primair onder f (hiervoor onder 1.21; de e-mail van 17 september 2013) niet heeft gehandhaafd en evenmin kostenbegroting op de voet van art. 1019h Rv heeft gevorderd.

Verder heeft Semtex de in eerste aanleg mede gedagvaarde vennootschappen [A] B.V., [B] B.V. en [E] niet in hoger beroep gedagvaard. Deze vennootschappen zijn dus geen partij in het hoger beroep. Datzelfde geldt voor de aanvankelijk wel in hoger beroep gedagvaarde [D].⁶

1.27

[verweerster 1] en [verweerster 2] hebben de grieven bestreden bij “memorie van antwoord tevens houdende eis in reconventie” en daarbij geconcludeerd, verkort weergegeven, tot niet-ontvankelijkheid van Semtex in haar hoger beroep jegens [D] en tot bevestiging van het eindvonnis van de rechtbank. Tevens hebben [verweerster 1] en [verweerster 2] in reconventie geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot opheffing van de conservatoire bewijsbeslagen ten laste van [verweerster 1] c.s. en de B.V.’s.

Het hof heeft de “memorie van antwoord tevens houdende eis in reconventie” op de desbetreffende rolzitting aangemerkt als memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Vervolgens heeft Semtex daarop een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen. Daarna hebben partijen nog een “akte in incidenteel appèl” respectievelijk een “antwoordakte in incidenteel appel/reconventie?” genomen.⁷

1.28

Het hof heeft bij tussenarrest van 5 september 2017 bepaald dat partijen gelegenheid wordt geboden voor pleidooi. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 8 november 2018.

1.29

Bij eindarrest van 4 december 2018 heeft het hof, voor zover thans van belang, op het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.30

Semtex heeft tegen dit arrest tijdig⁸ beroep in cassatie ingesteld.

[verweerster 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Semtex nog heeft gerepliceerd.⁹

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het onderhavige geschil betreft de hoofdzaak, die binnen de daarvoor gestelde termijn aanhangig is gemaakt na een op de voet van art. 730 Rv en art. 1019b Rv gelegd conservatoir bewijsbeslag.¹⁰

Naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof in rov. 6.2.2 en 6.5.4 heeft Semtex haar vorderingen gebaseerd op de art. 843a en 1019a Rv.¹¹ Dit lijkt in te houden dat Semtex in de hoofdzaak een inzagevordering heeft ingesteld aangaande een onrechtmatige daad als rechtsbetrekking.

2.2

Het hof heeft in rov. 6.5.3 geoordeeld dat uit de stellingen van Semtex voldoende volgt dat zij betoogt dat [verweerster 1] en [verweerster 2] (i) haar op onrechtmatige wijze beconcurreren, (ii) het in hun arbeidsovereenkomst met Semtex opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben geschonden en (iii) inbreuk hebben gemaakt op de IE-rechten van Semtex. Dat is, volgens het hof, ook voor [verweerster 1] en [verweerster 2] voldoende kenbaar.

Het hof overweegt daarna dat het, net als de rechtbank, op alle rechtsgronden zal ingaan.

2.3

Ten aanzien van laatstgenoemde grondslag (inbreuk op de IE-rechten van Semtex) heeft het hof in rov. 6.5.8, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat het hof niet toekomt aan de vraag of in het kader van deze exhibitievordering een inbreuk op IE-rechten voldoende aannemelijk is geworden. Ik merk hierbij wel op dat het hof in rov. 6.6.1 het volgende heeft geoordeeld: “Wat Semtex daarnaast heeft aangevoerd is, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende om de gestelde schending (…) van IE-rechten (…) in zodanige mate als aannemelijk te kwalificeren dat dat tot toewijzing van de gevorderde exhibitie moet leiden.”

2.4

De grondslag onder (ii) – de schending van het nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding – is onderwerp van de in cassatie bestreden rov. 6.5.9 tot en met 6.5.17 opgenomen oordelen.

Rov. 6.5.18 handelt vervolgens over de grondslag oneerlijke concurrentie (de hierboven onder (i) genoemde grondslag). Ook deze rechtsoverweging is in cassatie bestreden.

2.5

Bij de beoordeling van alle grondslagen heeft het hof in rov. 6.5.5 voorop gesteld dat de gestelde rechtsbetrekking – het hof noemt in rov. 6.5.5 alleen de gestelde onrechtmatigheid/inbreuk – voldoende aannemelijk dient te worden gemaakt. Daarmee heeft het hof getoetst aan het zogeheten in IE-zaken gehanteerde AIB/Novisem-criterium.¹²

2.6

2.7

Alvorens op middelonderdelen in te gaan, geef ik een korte schets van art. 843a Rv, van het AIB/Novisem-criterium en de rol die deze maatstaf in de rechtspraak van de Hoge Raad speelt in het kader van inzagevorderingen uit hoofde van art. 1019a Rv en art. 843a Rv.

Art. 843a Rv

2.8

Voor toewijsbaarheid van de vordering op grond van art. 843a lid 1 Rv zijn er drie cumulatieve voorwaarden:

(i) de eiser of verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, uittreksel of afschrift;

(ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en

(iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker partij is.

Hierbij moet ook het bepaalde in art. 843a Rv leden 3 en 4 worden betrokken. Immers, ook als aan de eisen van lid 1 is voldaan, bestaat de mogelijkheid dat niet aan de vordering behoeft te worden voldaan in verband met een functioneel verschoningsrecht (lid 3), wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (lid 4).¹³

2.9

Recentelijk ben ik in mijn conclusie van 3 januari 2020, zaaknummer 19/00459, ECLI:NL:PHR:2020:10, uitgebreid ingegaan op de voorwaarden (i) en (ii) in art. 843a lid 1 Rv van ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ en op de vraag of er een bepaalde samenhang bestaat – dan wel dient te bestaan – tussen deze vereisten. Om niet in herhaling te vallen, verwijs ik voor een toelichting op beide begrippen naar de genoemde conclusie onder 2.3-2.35. Ik put daarbij wat betreft het begrip ‘rechtmatig belang’ ook uit mijn conclusie vóór HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1985, JOR 2019/28 m.nt. J.R. Sijmonsma (Syngenta), onder 2.17 tot en met 2.21.

‘Aangaande een rechtsbetrekking’

2.10

Wat betreft de voorwaarde dat het verzoek bescheiden moet betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoeker partij is (hiervoor genoemd onder 2.8 (iii)), merk ik het volgende op.

Ekelmans merkt in zijn proefschrift op dat, bij gebrek aan uitwerking in de wet, het logisch lijkt dat daaronder iedere rechtsbetrekking valt, dus niet alleen een rechtsbetrekking op grond van overeenkomst maar ook op grond van onrechtmatige daad.¹⁴ Dit laatste is bij de wetswijziging van 2002 uitdrukkelijk aan de orde geweest.¹⁵ Ook andere verbintenissen uit de wet vallen binnen de reikwijdte van art. 843a Rv.¹⁶

In het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht van 10 april 2017 wordt over het vereiste van ‘bescheiden aangaande een rechtsbetrekking’ opgemerkt dat dit niet meer betekent dan dat de bescheiden waarvan een partij inzage vordert, betrekking hebben op een rechtsverhouding van die partij.¹⁷ Het is niet vereist dat degene tegen wie de vordering is gericht, partij is bij de rechtsbetrekking.¹⁸ De vordering op de voet van art. 843a Rv tot inzage in stukken kan dus door een partij tegen de wederpartij worden ingesteld bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking maar ook bij een derde die geen partij is bij de rechtsbetrekking waarover het (onderliggende) geschil gaat.¹⁹ Tot slot merk ik op dat de Hoge Raad in het arrest van 13 juli 2012 (Abu Dhabi Islamic Bank/ABN AMRO) heeft overwogen dat noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel voortvloeit dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd.²⁰

2.11

De vraag in hoeverre een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad moet worden onderbouwd,²¹ is in de jurisprudentie van de Hoge Raad – met name in IE-zaken – eerder aan de orde geweest.

IE-zaken

2.12

Art. 1019a lid 1 Rv bepaalt dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv. Art. 1019a Rv is ingevoerd ter implementatie van art. 6 lid 1 van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (hierna: de Handhavingsrichtlijn).²²

2.13

Art. 6 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn gaat over het opvragen van bewijsmateriaal in inbreukzaken waarbij een van de partijen haar vorderingen met redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal voldoende heeft onderbouwd, maar zij nader bewijsmateriaal nodig heeft ter staving van een of meer van de vorderingen, welk bewijsmateriaal zich in de macht van de gedaagde bevindt.²³ Art. 6 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn vooronderstelt dus dat een partij haar vordering al voldoende heeft onderbouwd met het redelijkerwijs beschikbare bewijsmateriaal dat zij heeft overgelegd.

2.14

Volgens de memorie van toelichting op de wet tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en andere wetten ter uitvoering van de Handhavingsrichtlijn moet er dus sprake zijn van een reële vordering, waarbij een inbreuk voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt en waarbij bijvoorbeeld de precieze aard of de omvang van de inbreuk niet kan worden vastgesteld zonder aanvullend bewijsmateriaal.²⁴ In de memorie van toelichting wordt daarnaast onder meer vermeld:

“Het opvragen van bewijsmateriaal dat zich in de macht van de wederpartij bevindt (artikel 6, eerste lid, van de richtlijn) wordt geïmplementeerd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daarbij zal worden aangesloten bij de reeds bestaande regeling van artikel 843a Rv over het vorderen van schriftelijk bewijs. Dit artikel dekt reeds het tweede lid van artikel 6. (…)”²⁵

En:

“Hoewel er in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering reeds diverse mogelijkheden bestaan ten behoeve van het verzamelen van bewijsmateriaal, voldeed er geen volledig aan artikel 6 van de richtlijn. (…) Het artikel dat het dichtste de bedoelingen van artikel 6 richtlijn benadert, is artikel 843a. (…) Volgens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 5, p. 78-79) valt hieronder ook een verbintenis uit onrechtmatige daad. Daarom is expliciet aansluiting gezocht bij artikel 843a, door in artikel 1019a aan te geven op welke punten in zaken van intellectuele eigendom artikel 843a wordt aangevuld. Ter bevestiging van hetgeen eerder in de parlementaire geschiedenis is vermeld, is in artikel 1019a, eerste lid, aangegeven dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a. Een belangrijke aanvulling op artikel 843a is de mogelijkheid om niet alleen inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te kunnen vorderen, maar ook overlegging van ander bewijsmateriaal dat zich in de macht van de wederpartij bevindt (artikel 1019a, tweede lid). Bij procedures omtrent intellectuele-eigendomsrechten gaat het immers vooral om inbreukmakende voorwerpen.”²⁶

IE-zaken

(i) Het AIB/Novisem-arrest

2.15

In zijn arrest van 13 november 2015 in de zaak AIB/Novisem, heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de hiervoor opgenomen passages uit de parlementaire geschiedenis, overwogen dat “uit deze passages alsook uit de verdere inhoud van de MvT, blijkt dat de wetgever enerzijds niet heeft beoogd de houder van een recht van intellectuele eigendom een hoger beschermingsniveau te bieden dan de Handhavingsrichtlijn in art. 6 voorschrijft en anderzijds van oordeel was dat art. 843a Rv, voor zover het gaat om de door die bepaling bedoelde bescheiden, al in de door art. 6 van de richtlijn voorgeschreven bescherming voorziet.”²⁷ Vervolgens heeft de Hoge Raad in dit arrest over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv het volgende overwogen:

“4.1.5. Uit het voorgaande volgt dat aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv – in geval van betwisting – niet reeds is voldaan indien (dreigende) inbreuk op een recht van intellectuele eigendom onderbouwd is gesteld. Degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt dient dan zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.

De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art.1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarbij komt het immers aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Wel is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering.

De in de feitenrechtspraak veelal gehanteerde formulering dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van een (dreigende) inbreuk moet kunnen worden afgeleid geeft geen blijk van miskenning van het voorgaande.”

2.16

In IE-zaken geldt dus het vereiste dat het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv “voldoende aannemelijk” moet zijn gemaakt. Volgens de Hoge Raad ligt de bewijsdrempel voor wat betreft de vereiste mate van aannemelijkheid steeds iets hoger in de volgorde (i) bewijsbeslag op de voet van art. 1019b Rv, (ii) exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv in verbinding met art. 1019a Rv en (iii) IE-inbreuk kort geding.²⁸ Dit volgt uit rov. 4.1.6 van het AIB/Novisem-arrest, waar het volgende door de Hoge Raad wordt overwogen:

“Opmerking verdient dat ingeval van een verzoek op de voet van art. 1019b Rv (tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal) — waarvoor eveneens is vereist dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt — de vereiste aannemelijkheid eerder aanwezig kan zijn dan wanneer het gaat om een verzoek of vordering tot het mogen inzien of het verkrijgen van afschrift of uittreksel van dat bewijsmateriaal.”

IE-zaken

(ii) Het Synthon/Astellas-arrest

2.17

De maatstaf uit het AIB/Novisem-arrest is bevestigd in het arrest Synthon/Astellas.²⁹ Deze zaak, die eveneens een beweerde IE-inbreuk betrof, leidde tot prejudiciële vragen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De eerste prejudiciële vraag aan de Hoge Raad luidde als volgt:³⁰

“1. Indien een partij op grond van artikel 843a Rv jo. 1019a Rv inzage, afschrift of uittreksel vordert van bepaalde bescheiden, aan welke maatstaf dient dan ten minste te worden voldaan voor het aannemen van een ‘rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn’, zoals vereist voor toewijzing van een vordering uit hoofde van artikel 843a Rv, indien die rechtsbetrekking bestaat uit een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom?”

Deze vraag heeft, zo overwoog de Hoge Raad, nadat het hof zijn verwijzende arrest had gewezen, reeds beantwoording gevonden in het AIB/Novisem-arrest.³¹ Vervolgens overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.2.1 (…) De Hoge Raad ziet geen aanleiding van deze uitspraak [AIB/Novisem; toev. A-G] terug te komen, zoals door Astellas is bepleit, nu de in het arrest genoemde maatstaf volgt uit de in art. 6 van de Handhavingsrichtlijn voor toewijzing van een vordering tot ‘overlegging van bewijsmateriaal’ gestelde eis, waarbij mede van belang is hetgeen is neergelegd in punt 20 van de considerans van de Handhavingsrichtlijn, dat luidt:

‘Daar het bewijs een uiterst belangrijk element voor de vaststelling van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is, moet ervoor worden gezorgd dat effectieve middelen voor het overleggen, verkrijgen en beschermen van bewijsmateriaal beschikbaar zijn. Bij deze procedures moeten de rechten van de verdediging worden geëerbiedigd en moeten de noodzakelijke waarborgen worden geboden, waaronder de bescherming van vertrouwelijke informatie. (…)’

Ook de noodzakelijke eerbiediging van de rechten van de verdediging en het bieden van de genoemde waarborgen verlangen het aanleggen van een maatstaf als in het arrest vermeld voor het toestaan van inzage, afschrift of uittreksel daarvan.

3.2.2

De maatstaf waarnaar in vraag 1 wordt gevraagd laat zich derhalve niet anderszins in algemene bewoordingen beantwoorden dan aldus, dat (a) voldoende aannemelijk moet zijn dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt, dat (b) daarbij de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal dienen te worden betrokken en dat (c) uitgangspunt is dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering.”

2.18

Kort samengevat houdt het oordeel van de Hoge Raad in de hiervoor genoemde twee arresten in dat op grond van — met name art. 6 lid 1 van — de Handhavingsrichtlijn, de eiser die zich voor zijn exhibitievordering op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv op een rechtsbetrekking beroept die mede de grondslag voor het inzagerecht vormt (inbreuk op een recht van intellectuele eigendom), bij gemotiveerde betwisting van die rechtsbetrekking, voldoende aannemelijk moet maken dat die rechtsbetrekking bestaat.³²

Niet-IE-zaken

(i) Het Organik/Dow-arrest

2.19

In de zaak die leidde tot het arrest Organik/Dow³³ ging het over een inzagevordering op de voet van art. 843a Rv waaraan een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, bestaande uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, ten grondslag is gelegd. De Hoge Raad overweegt over de toe te passen maatstaf op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen het volgende:

“5.1.3 De Hoge Raad heeft in HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491, rov. 4.1.5 (AIB/Novisem), en HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22, rov. 3.2.1-3.2.2 (Synthon/Astellas), een maatstaf gegeven voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv. Die maatstaf leent zich ook voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, alhoewel de art. 1019 e.v. Rv daarop niet van toepassing zijn. Dat betekent dat ook in dat geval degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal dient te onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en gebruikt.

Overeenkomstig de hiervoor bedoelde arresten geldt ook in dit verband dat de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij (gesteld) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen gebaseerde (verbods)vordering.”

2.20

In de literatuur is vooral ingegaan op de vraag of de in IE-zaken ontwikkelde AIB/Novisem-maatstaf ook van toepassing is bij een inzagevordering op de voet van art. 843a Rv, waaraan een verbintenis uit onrechtmatige daad ten grondslag is gelegd.

Niet-IE-zaken

(ii) AIB/Novisem-maatstaf van toepassing?

Opvattingen literatuur.

2.21

Ekelmans schreef (nog voordat het Organik/Dow-arrest was gewezen) dat de in IE-zaken aanvaarde maatstaf zich voor bredere toepassing leent, ook buiten het IE-recht en dat de feitenrechtspraak volgens hem ook meer dan eens laat zien dat voor toewijzing van een vordering tot inzage ook in niet-IE-zaken vereist is dat de vordering ten gronde aannemelijk is.³⁴ Naar aanleiding van het AIB/Novisem-arrest merkt Ekelmans over de vraag of dezelfde eisen aan aannemelijkheid van de feitelijke grondslag in IE-zaken en niet-IE-zaken gelden, het volgende op:³⁵

“(…) Ik denk dat voor die onzekerheid geen plaats is en dat de argumentatie van de Hoge Raad ook aansprekend is voor niet-IE-zaken. Ook daar moet immers een evenwicht gevonden worden tussen efficiënte procesvoering en de wens geschillen te beslechten op een juiste feitelijke grondslag. Ik zie niet in, waarom het wenselijk zou zijn, dat dit evenwicht voor IE-rechten en andere rechten verschillend zou zijn. Ook de motivering van de Hoge Raad noodzaakt wat mij betreft niet tot het maken van dat onderscheid. Het gegeven oordeel wordt immers gedragen door de overweging dat de wetgever niet heeft beoogd om meer bescherming te bieden dan uit de Handhavingsrichtlijn voortvloeit én van oordeel is dat art. 843a Rv de door de richtlijn geboden bescherming reeds biedt.³⁶ Daarin lees ik dat de eisen uit de Handhavingsrichtlijn volgens de wetgever gelijk zijn aan de onder art. 843a Rv gestelde eisen en derhalve dat de door de Hoge Raad gegeven oordelen betekenis kunnen hebben voor alle inzagevorderingen, niet slechts voor inzagevorderingen in IE-zaken.

Onafhankelijk van het voorgaande is de gedachte dat bij achtereenvolgens een verzoek tot beslaglegging, een vordering tot inzage en de materiële vordering steeds strengere eisen aan de aannemelijkheid van de feitelijke grondslag worden gesteld, wat mij betreft bij niet-IE-rechten even aansprekend als bij IE-rechten. Het hanteren van een gelijke maatstaf voor IE-zaken en niet-IE-zaken zou ook passen bij het arrest over bewijsbeslag waarin de Hoge Raad de maatstaven voor bewijsbeslag in IE-zaken en niet-IE-zaken gelijk heeft getrokken. Zo’n gelijktrekking is wat mij betreft ook wenselijk, opdat vergelijkbare rechtsvragen voor verschillende rechtsgebieden zo veel mogelijk op dezelfde wijze kunnen worden beantwoord. Hoe minder mandarijnenwetenschappen hoe beter, wat mij betreft.”

2.22

Hoewel Sijmonsma in eerdere instantie – in zijn eigen woorden – niet met voldoende zekerheid een antwoord durfde te geven op de vraag of de AIB/Novisem-maatstaf ook moet worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv,³⁷ meent hij dat inmiddels – met het Organik/Dow-arrest – het antwoord duidelijk is.³⁸ Volgens Sijmonsma is de maatstaf die moet worden gehanteerd om vast te stellen of voldoende sprake is van een rechtsbetrekking in die zin van art. 843a Rv inderdaad de voldoende aannemelijkheid. Hij onderbouwt dit standpunt aan de hand van de volgende drie argumenten, die volgens hem in onderling verband en samenhang moeten worden bezien:

1. het schenden van bedrijfsgeheimen is niet zodanig speciaal dat voor het bestaan van deze rechtsbetrekking een andere maatstaf zou moeten gelden dan bij andere onrechtmatige daden of andere rechtsbetrekkingen;

2. de Hoge Raad zal niet voor niets uitdrukkelijk hebben overwogen dat de maatstaf die moet worden gehanteerd zich niet anderszins in algemene bewoordingen laat beantwoorden;

3. de ratio ontbreekt om bij een zo abstracte maatstaf nog een andere maatstaf te formuleren. De maatstaf is volgens Sijmonsma immers zo abstract en moet vervolgens zo concreet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden ingevuld, dat juist aan de hand van de feiten in het concrete geval het antwoord moet worden gezocht. De algemene woorden lenen zich voldoende voor een vertrekpunt, en vervolgens kan de concrete invulling plaatsvinden aan de hand van de stellingen en verweren en het reeds overgelegd bewijsmateriaal.³⁹

2.23

Ekelmans en Sijmonsma beantwoorden de vraag dus bevestigend. Er zijn echter ook andere opvattingen in de literatuur te vinden.

De Bock is er niet van overtuigd dat de hogere drempel (de door de Hoge Raad in het kader van art. 1019a Rv geformuleerde maatstaf) ook in niet-IE-zaken geldt voor een inzagevordering.⁴⁰

2.24

Maas levert stevige kritiek op het arrest Organik/Dow omdat de Hoge Raad hierin volgens hem – zonder wettelijke grondslag – een zwaardere maatstaf voor inzage in bedrijfsgeheimen-zaken introduceert dan voor andere niet-IE-zaken. Hij kan dit alleen verklaren doordat de Hoge Raad tussen zaken over bedrijfsgeheimen en IE-zaken een grote gelijkenis ziet, die gelijkstelling van de inzagedrempel rechtvaardigt. Maas vraagt zich vervolgens af welke andere gevallen er zijn die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. van toepassing is.⁴¹ Hij verwijst ook naar de memorie van toelichting van het in 2017 ingetrokken wetsvoorstel 33 079. Dit wetsvoorstel tot herziening van het inzagerecht is in november 2011 bij de Tweede Kamer ingediend en in november 2017 ingetrokken met als redengeving dat “gebleken is dat een nieuwe regeling voor het inzagerecht niet op zichzelf kan worden bezien, maar moet passen in de brede context van het bewijsrecht”.⁴² In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 33 079 is het volgende opgemerkt:⁴³

“Het bestaan van een rechtsbetrekking behoeft nog niet in rechte vast te staan. Het al dan niet bestaan van een rechtsbetrekking en/of de inhoud en omvang daarvan kunnen juist de inzet van het (ophanden zijnde) geding zijn. De uitkomst daarvan is mede afhankelijk van de feiten die op dat moment vaak nog niet geheel helder zijn. Dat is precies de reden dat afschrift van bescheiden wordt verlangd. In voorkomend geval kan een gerechtelijke procedure zelfs geheel worden vermeden als de feiten helder zijn.”

Naar aanleiding van deze passage uit de parlementaire geschiedenis constateert Maas dat de drempeltoets voor inzage in gevallen die onvoldoende gelijkenis tonen met IE-zaken dus vele malen lichter blijkt.⁴⁴

Verder stelt Maas de vraag of in gevallen die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv van toepassing is, de inzageregeling van art. 1019a Rv van toepassing is. Hij wijst hierbij op enkele verschillen tussen de regeling van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv en de regeling van de ‘normale’ inzageprocedure van art. 843a Rv (dus niet in verbinding met art. 1019a Rv), zoals het overleggen van bewijsmateriaal dat meer kan omvatten dan materiaal waarop een inzagerecht bestaat; de grens van voldoende bepaaldheid van art. 843a Rv, die niet geldt voor art. 1019a Rv en het bepaalde in het derde lid van art. 1019a Rv (het buiten toepassing verklaren van art. 843a lid 4 Rv).⁴⁵

2.25

Van Engelen volgt Maas niet in zijn standpunt dat de aannemelijkheidstoets van de Hoge Raad zwaarder is dan wat de wetgever bij art. 843a Rv voor ogen stond (in de hiervoor aangehaalde passage), althans hij merkt op dat “het feit dat de rechtsbetrekking niet – definitief – hoeft vast te staan om aanspraak op inzage te kunnen maken, niet uitsluit dat het bestaan van een rechtsbetrekking wel enigszins aannemelijk dient te zijn als voorwaarde voor toewijzing.”⁴⁶

Niet-IE-zaken

(iii) AIB/Novisem-maatstaf van toepassing?

Het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht en het wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht

2.26

Het van 31 mei 2018 tot 29 juli 2018 in consultatie voorgelegde concept wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (hierna: het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht)⁴⁷, is in de basis in belangrijke mate gevormd door het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht.⁴⁸

2.27

In genoemd advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht (2017)⁴⁹ wordt onder meer voorgesteld het begrip ‘rechtmatig belang’ in art. 843a Rv te vervangen door ‘voldoende belang’.⁵⁰ Dit brengt volgens de expertgroep mee dat de zwaardere eis van het arrest AIB/Novisem vooralsnog niet in het commune recht behoeft te worden overgenomen. De desbetreffende passages uit het advies luiden als volgt:

“124. Voor het stellen van de eis van aannemelijkheid van het bestaan van de rechtsbetrekking kan steun worden gevonden in de Europese Handhavingsrichtlijn en de daarop gevormde rechtspraak (zie nr. 74). Wij menen echter dat de door ons voorgestelde eis van voldoende belang de rechter een maatstaf biedt om aan de hand van de stellingen van de verzoekende partij te beoordelen of dit belang aanwezig is. Een aparte eis van voldoende aannemelijkheid van de door art. 843a Rv geëiste rechtsbetrekking (in het IE-recht: van de inbreuk) voegt daaraan niets toe.⁵¹ Dit is in zaken betreffende intellectuele eigendom in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad overweegt in HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834 (Synthon/Astellas), samengevat in r.o. 3.3.4, namelijk ‘dat de rechter bij zijn oordeel omtrent de toewijsbaarheid van een exhibitievordering in intellectuele-eigendomszaken in de toetsing van het “rechtmatig belang” de belangen van de verweerder dient te betrekken, waaronder diens belang dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd, maar in het bijzonder ook om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is, ingeval de beweerde inbreuk niet voldoende aannemelijk is, of indien de exhibitie verlangende partij ook andere effectieve, maar voor de verweerder minder belastende middelen tot bewijsgaring ten dienste staan (zoals een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht)’. (…)

144. De vraag rijst nog of aansluiting moet worden gezocht bij de hogere eisen die in het genoemde arrest AIB/Novisem in IE-zaken worden gesteld voor de stelplicht ten aanzien van de rechtsbetrekking in het kader waarvan het bewijsbeslag wordt verzocht. Die eisen sluiten aan bij de Europese rechtspraak in IE-zaken en vooralsnog zien wij geen noodzaak daarbij in het commune recht aan te sluiten, nu die eisen ook niet gelden voor de vordering tot inzage op grond van art. 843a Rv. Verwezen wordt naar wat wij hebben opgemerkt in par. 3.5.8.”

2.28

Ekelmans, die – zoals hiervoor onder 2.21 is weergegeven – van mening is dat de maatstaf van het arrest AIB/Novisem zich voor toepassing buiten het IE-recht leent,⁵² becommentarieert het advies van de expertgroep op dit punt als volgt:⁵³

“De Expertgroep, die elders in het advies aangeeft aan te willen sluiten bij de ontwikkeling in andere Europese landen⁵⁴ en de ontwikkeling van het Europees recht,⁵⁵ ziet juist op het gebied waar de invloed van het Europees recht zich het meest laat voelen (vooralsnog⁵⁶) geen noodzaak om daar iets mee te doen door de aannemelijkheid van de vordering onderdeel te laten zijn van de afweging. Volgens de Expertgroep moet reeds aan de hand van de stellingen van de eiser worden beoordeeld of sprake is van voldoende belang en voegt de aannemelijkheid van de vordering niets toe aan de door de Expertgroep voorgestelde maatstaven.⁵⁷ Nu de Expertgroep de eisen aan de stelplicht niet expliciteert, blijft die opmerking wat mij betreft nog te veel in de lucht hangen, zeker nu de aannemelijkheid hoe dan ook slechts ternauwernood tot het advies is doorgedrongen. In het advies wordt slechts opgemerkt, dat voldoende belang kan(!) ontbreken, wanneer er in het geheel geen vordering meer is⁵⁸ én doemt de aannemelijkheid van de vordering pas op wanneer bij misbruik van recht wordt aangegeven, dat de aannemelijkheid van de vordering een van de gezichtspunten is, die een rol kan spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van recht.⁵⁹”

2.29

In navolging van het advies van de expertgroep, heeft de wetgever in het voorgestelde concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht in art. 149b⁶⁰ de voorwaarde van ‘rechtmatig belang’ gewijzigd in ‘voldoende belang’ en hierbij opgemerkt dat laatstgenoemd criterium meer aansluit bij de criteria voor toewijzing van de overige (voorlopige) bewijsverrichtingen en bovendien een vertrouwd begrip is in de rechtspraktijk vanwege de bepaling van art. 3:303 BW. Als een partij aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende belang heeft bij het verkrijgen van inzage van bepaalde gegevens, moet die inzage ook worden verstrekt; de bescherming van de belangen van degene van wie informatie wordt opgevraagd, wordt geregeld in het voorgestelde tweede lid van art. 149b (verschoningsrecht en gewichtige redenen), aldus de concept-toelichting.⁶¹

2.30

Met betrekking tot de voorwaarde ‘het bestaan van een rechtsbetrekking’ wordt in de concept-toelichting op het voorgestelde art. 149b opgemerkt dat het bestaan van een rechtsbetrekking nog niet in rechte behoeft vast te staan omdat de inzet van een procedure juist kan bestaan in de vraag of tussen partijen al dan niet een rechtsbetrekking bestaat en bepaalde feiten die van belang zijn voor het bestaan, de inhoud of de omvang van een rechtsbetrekking vaak nog niet helder zijn. Gelet op het doel om opheldering van de feiten te verkrijgen en geschillen zo effectief mogelijk op te lossen, moet het begrip “partij bij een rechtsbetrekking” ruim worden opgevat. Partij bij een rechtsbetrekking kan een ieder zijn die bij een rechtsbetrekking is of wordt betrokken. Dus ook degene die zich op het standpunt stelt dat er helemaal geen rechtsbetrekking bestaat waarbij hij partij is, kan aanspraak maken op bepaalde gegevens om dat aan te tonen.⁶²

2.31

Nog niet toegelicht is de vraag of de wetgever, die dus het advies van de expertgroep om het begrip ‘rechtmatig belang’ in art. 843a Rv te vervangen door ‘voldoende belang’ in het concept wetsvoorstel, heeft overgenomen, zich ook aansluit bij de hiervoor onder 2.27 weergegeven opvatting van de expertgroep (onder 144 van het advies) dat de “de hogere eisen die in het genoemde arrest AIB/Novisem in IE-zaken worden gesteld voor de stelplicht ten aanzien van de rechtsbetrekking in het kader waarvan het bewijsbeslag wordt verzocht” vooralsnog niet in het commune recht behoeft te worden overgenomen, “nu die eisen ook niet gelden voor de vordering tot inzage op grond van art. 843a Rv.”⁶³

2.32

De adviesaanvraag van het door de ministerraad goedgekeurde ‘Wetsvoorstel aanpassing Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met modernisering bewijsrecht’ is op 21 oktober 2019 aanhangig gemaakt bij de Raad van State.⁶⁴ De tekst daarvan is op het moment van het nemen van deze conclusie dus nog niet bekend voor de buitenwereld.

Behandeling onderdelen

2.33

Onderdeel I is in de kern toegespitst op de vraag of het AIB/Novisem-criterium ook buiten het IE-recht geldt. Het onderdeel richt zich tegen de rov. 6.5.11 tot en met 6.5.17⁶⁵, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ik citeer tevens rov. 6.5.5):

“6.5.5. Het hof stelt het volgende voorop.

Degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, dient zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen, dat de gestelde onrechtmatigheid/inbreuk voldoende aannemelijk is.

De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv respectievelijk artikel 1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig handelen c.q. een (dreigende) inbreuk gebaseerde (verbods)vordering (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491; HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775).

(…)

6.5.11.

Naar het oordeel van het hof heeft Semtex in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster 1] en [verweerster 2] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, en is het reeds voorhanden bewijsmateriaal van onvoldoende onderbouwend gewicht, om te concluderen dat voldoende aannemelijk is dat [verweerster 1] en [verweerster 2] hun in hun arbeidsovereenkomst met Semtex opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben geschonden.

6.5.12.

[verweerster 1] heeft erkend dat zij twee dagen voordat zij feitelijk bij Semtex weg ging vier bestanden naar haar privé e-mailadres heeft gestuurd. [verweerster 2] heeft erkend dat zij tijdens een verblijf voor Semtex in China op eigen kosten drie truien voor zichzelf heeft gekocht. Indien dit al als schending van het geheimhoudingsbeding respectievelijk het nevenwerkzaamhedenbeding zou moeten worden gekwalificeerd rechtvaardigt dat nog niet toewijzing van de gevorderde inzage/verstrekking afschriften. Het is Semtex bekend welke bestanden [verweerster 1] naar haar privé adres heeft gemaild. Anders dan zij aanvankelijk aanvoerde betrof het vierde bestand niet de door Semtex gebruikte maatvoering. Semtex heeft niet betwist dat dat vierde bestand reclame met betrekking tot de zomer collectie van 2013 betrof. Evenmin heeft zij betwist dat de bestanden contactgegevens bevatten. Het moge zo zijn dat Semtex de verklaring van [verweerster 1] voor verzending van de bestanden niet gelooft, maar dat op zichzelf levert nog geen exhibitieplicht van [verweerster 1] op. Datzelfde geldt voor de privé aankoop door [verweerster 2] van drie truien. [verweerster 1] en [verweerster 2] hebben onbetwist aangevoerd dat zij regelmatig langere tijd voor Semtex in China verbleven en lange werkdagen maakten. Een privé aankoop van betrekkelijk geringe omvang onder die omstandigheden is onvoldoende om een exhibitieplicht aan te nemen.

6.5.13.

[verweerster 2] heeft een plausibele verklaring gegeven voor haar verzoek per mail aan een fabrikant om een pakket op haar verblijfsadres in China af te leveren. [verweerster 1] en [verweerster 2] hebben verklaringen overgelegd van fabrikanten in China waarin deze fabrikanten verklaren dat [verweerster 1] en [verweerster 2] tijdens hun bezoeken aan China voor Semtex niet met hen hebben gesproken over een door hen zelf op te zetten kledinglijn. Ook verklaren deze fabrikanten dat zij pas van [C] op de hoogte raakten door een (in dit geding overgelegde) brief van [betrokkene 3] , directeur van Semtex. Semtex heeft geen andersluidende verklaringen overgelegd.

(…)

6.5.15.

Voor wat betreft het door een aantal studenten, waaronder de zus van [verweerster 2] en (de als getuige gehoorde) [betrokkene 2] in mei 2013 bij Semtex uitgevoerde onderzoek staat vast dat [betrokkene 3] toestemming voor dat onderzoek heeft gegeven. Semtex heeft betoogd dat die toestemming zich niet uitstrekte tot een bedrijfsanalyse en kennisneming van bedrijfsinformatie, maar Semtex heeft niet gesteld dat en op grond waarvan [verweerster 2] , via wie kennelijk het verzoek van de studenten werd gedaan, dat heeft moeten begrijpen. Semtex heeft niet betwist dat [betrokkene 3] had laten weten dat hij verder niet met dit onderzoek lastig gevallen wilde worden. Er is geen enkele aanwijzing dat sprake was van een heimelijk uitgevoerde bedrijfsanalyse. Dat in het kader van dat onderzoek informatie over Semtex aan de studenten is verschaft ligt voor de hand. Dat op zichzelf is geen aanwijzing dat [verweerster 2] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden, nog afgezien van de hiervoor besproken toestemming van [betrokkene 3] . Evenmin heeft Semtex concrete aanwijzingen genoemd die wijzen op een verband tussen dit onderzoek en de latere activiteiten van [verweerster 1] en [verweerster 2] met [C] . Daarvoor is in ieder geval onvoldoende dat [betrokkene 2] , die eind 2013 door [verweerster 2] was benaderd voor het ontwikkelen van de website en huisstijl van [C] , heeft verklaard dat hij met de kennis opgedaan bij de bedrijfsanalyse voor Semtex ‘wel wat kon waar het het projectplan voor [C] betrof’. [betrokkene 2] motiveert dit door aan te geven dat het om een vergelijkbaar merk, een vergelijkbare propositie en een vergelijkbaar marktsegment ging. Dat moge zo zijn en is ook logisch, maar geen aanwijzing dat het eerder bij Semtex uitgevoerde onderzoek juist met het oog op een door [verweerster 1] en [verweerster 2] op te zetten kledinglijn is uitgevoerd.

Enige betrokkenheid van [verweerster 1] bij dat onderzoek heeft Semtex niet gesteld en is evenmin gebleken. Semtex heeft niet betwist dat [verweerster 1] en [verweerster 2] niet in het bezit zijn van het rapport en Semtex wel. Semtex heeft dat rapport niet in het geding gebracht, zodat evenmin daaruit een onderbouwing van de juistheid van de stellingen van Semtex is te putten. Ten slotte leidt het feit dat de reden voor het niet doorgaan van de opdracht door [verweerster 2] aan [betrokkene 2] (voor het ontwikkelen van de huisstijl van [C] ) er in zou zijn gelegen dat [betrokkene 2] zijn plan per abuis naar een mailadres van Semtex had gestuurd, niet tot een ander oordeel. Indien dat bij [verweerster 1] en [verweerster 2] tot de nodige consternatie heeft geleid is dat voorstelbaar. Zij waren immers een met het bedrijf van hun vorige werkgever concurrerend bedrijf begonnen.

Anders dan Semtex betoogt volgt uit die consternatie geen voldoende aanwijzing dat [verweerster 1] en [verweerster 2] , kort gezegd, onrechtmatig jegens Semtex hadden gehandeld, noch leidt het tot een exhibitieplicht aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerster 2] .

6.5.16.

[verweerster 1] en [verweerster 2] hebben betwist dat de monsterkosten in 2013 significant hoger waren en er terecht op gewezen dat dat geenszins blijkt uit de (aanvankelijk) door Semtex genoemde bedragen. Verder hebben zij betwist dat zij in 2013 op kosten van Semtex monsters kochten ten behoeve van een door hen zelf op te zetten kledinglijn. Zij hebben aangevoerd dat Semtex in haar eigen administratie en credit card afschrijvingen dit kan nagaan. Semtex heeft verschillende bedragen aan monsterkosten genoemd. Bij pleidooi heeft zij weer andere bedragen genoemd die zouden duiden op een veel hogere post monsterkosten voor 2013. Semtex stelt dat die bedragen zijn ‘ontleend aan de boekhouding’, maar de onderliggende stukken heeft zij niet in het geding gebracht. Dat had echter wel op haar weg gelegen, gelet op de betwisting door [verweerster 1] en [verweerster 2] en het feit dat Semtex niet eenduidig is geweest is het noemen van die bedragen. Weliswaar hoeft Semtex in het kader van deze procedure niet te bewijzen dat de monsterkosten in 2013 aanzienlijk hoger waren dan de jaren ervoor en erna, maar in het kader van deze exhibitievordering is het wel aan Semtex om haar stellingen te onderbouwen met bewijsmateriaal dat reeds voorhanden is.

6.5.17.

Er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat het feit dat de mailbox en het bureaublad van de computers van [verweerster 1] en [verweerster 2] bij Semtex na vertrek bij Semtex leeg zouden zijn, verband houdt met hun (latere) werkzaamheden voor [C] . Hetzelfde geldt voor het merkdepot door de partner van [verweerster 1] . Deze omstandigheden leveren niet zodanige feiten en omstandigheden op dat daarmee de voor de toewijsbaarheid van de exhibitievordering vereiste mate van aannemelijkheid van de gestelde onrechtmatige gedragingen is bereikt, ook niet in samenhang met de hiervoor besproken feiten en omstandigheden. Datzelfde geldt voor het feit dat vanuit [C] in oktober 2014 aan een fabrikant in China instructies zijn gegeven waarbij ook is verwezen naar een kledingstuk van Semtex. [verweerster 1] heeft uitgelegd dat dat een gebruikelijke gang van zaken is die geen inbreuk op IE-rechten oplevert of anderszins onrechtmatig is en Semtex heeft dat niet betwist.

Concluderend oordeelt het hof dat de grieven 3 tot en met 7 niet slagen.”

2.34

Subonderdeel Ia stelt voorop dat het hof in rov. 6.5.5 het zogeheten AIB/Novisem-criterium (van voldoende aannemelijkheid van de inbreuk op een IE-recht) heeft aangelegd. Het subonderdeel klaagt vervolgens, zakelijk en verkort weergegeven, dat het hof dit criterium in de rov. 6.5.11 tot en met 6.5.17 ten onrechte ook buiten IE-zaken aanlegt, althans te zware eisen stelt voor toewijzing van een vordering op de voet van art. 843a Rv, voor zover de gestelde rechtsbetrekking (in de zin van art. 843a Rv) een onrechtmatige daad is, en voor zover Semtex zich beroept op de schendingen van de in de arbeidsovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerster 2] opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbedingen.⁶⁶Subonderdeel Ib voegt daaraan toe dat, indien het hof dit niet heeft miskend, het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom van Semtex mocht worden verlangd, de gestelde, althans vermoede, onrechtmatige daad en de aangevoerde schending van de genoemde arbeidsrechtelijke bepalingen, voldoende aannemelijk te maken.

2.35

De subonderdelen Ia en Ib lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.36

Zoals in het juridisch kader is opgemerkt, houdt de AIB/Novisem-maatstaf in dat de eiser die zich voor zijn exhibitievordering op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv op een rechtsbetrekking beroept die mede de grondslag voor het inzagerecht vormt, bij gemotiveerde betwisting, voldoende aannemelijk moet maken dat die rechtsbetrekking bestaat.⁶⁷ Deze maatstaf leent zich, aldus het arrest Organik/Dow, voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, alhoewel de art. 1019 e.v. Rv daarop niet van toepassing zijn.⁶⁸

2.37

De Hoge Raad heeft nog niet verduidelijkt of de AIB/Novisem-maatstaf buiten het IE-recht kan worden toegepast op alle onrechtmatige daad-rechtsbetrekkingen.⁶⁹ Het standpunt van de wetgever dienaangaande is evenmin bekend.

In de literatuur (van na het Organik/Dow-arrest) wordt er verschillend over gedacht. Samengevat zijn er voorstanders van toepassing van deze maatstaf in alle gevallen waarin moet worden vastgesteld of sprake is van een rechtsbetrekking in die zin van art. 843a Rv (zie Ekelmans⁷⁰ en Sijmonsma⁷¹). Daarnaast wordt verdedigd dat uit het Organik/Dow-arrest kan worden afgeleid dat de AIB/Novisem-maatstaf ook buiten het IE-recht geldt, maar alleen in gevallen die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv van toepassing is (zie Maas⁷²).

2.38

Een derde opvatting zou kunnen zijn dat het Organik/Dow-arrest het einde markeert aan de uitbreiding van de AIB/Novisem-maatstaf buiten het IE-recht, zodat toepassing van die maatstaf buiten het IE-recht alleen aan de orde is indien een rechtsbetrekking voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen.

2.39

In mijn conclusie vóór HR 12 april 2019 (art. 81 RO), heb ik mijn aarzeling verwoord om aan te nemen dat de Hoge Raad de in IE-zaken ontwikkelde maatstaf voor alle onrechtmatige daad-rechtsbetrekkingen heeft aanvaard. Die aarzeling bestaat hierin dat de hiervoor onder 2.19 geciteerde rov. 5.1.3 van het Organik/Dow-arrest uitdrukkelijk is toegespitst op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, en dat rov. 6.2.4⁷³ in een andere context dient te worden gelezen.

Sijmonsma denkt hier anders over. Volgens hem doet de Hoge Raad niet veel meer dan de zaak feitelijk omschrijven, daarbij steun vindend in de regeling van art. 1019 e.v. Rv.⁷⁴

2.40

Noch in de aangehaalde rechtspraak, noch in de weergegeven literatuur wordt bij de vraag of de AIB/Novisem-maatstaf zich buiten het IE-recht voor toepassing leent, met zoveel woorden een onderscheid gemaakt tussen een rechtsbetrekking die voortvloeit uit onrechtmatige daad of uit overeenkomst. Sijmonsma en Ekelmans lijken – als ik hen goed heb begrepen – ervan uit te gaan dat het onderscheid daartussen geen enkele rol speelt bij de vraag of de AIB/Novisem-maatstaf ook buiten het IE-recht kan worden toegepast.

2.41

M.i. zou de rechtspraktijk ermee zijn gediend als deze vraag zou kunnen worden beantwoord, alsmede de vraag of voldoende gelijkenis dient te bestaan met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv ziet.

2.42

Bij het beantwoorden van laatstgenoemde vraag is het oogmerk van de inzageregeling m.i. een ander aandachtspunt. Inzage op de voet van art. 843a Rv kan immers worden gevorderd “(…) met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure.”⁷⁵

2.43

Ik ben niet overtuigd door de argumenten van Sijmonsma om de zwaardere AIB/Novisem-maatstaf voor alle rechtsbetrekkingen te laten gelden. Dat deze maatstaf in IE-zaken geldt, is terug te voeren op de Handhavingsrichtlijn (en het TRIPS-verdrag). De uitbreiding die de Hoge Raad in het arrest Organik/Dow heeft gegeven, betreft een aparte categorie zaken, die volgens sommigen in de visie van de Hoge Raad verwant is aan de regeling van 1019 e.v. Rv. Maar dat brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat voor alle overige rechtsbetrekkingen ook de zwaardere maatstaf zou moeten gelden.⁷⁶

Ik meen daarnaast dat, in het geval het AIB/Novisem-criterium bij de beoordeling van elke 843a-vordering zou moeten worden aangelegd, een te zware maatstaf geldt in het geval de inzagevordering is ingesteld teneinde de proceskansen in te schatten. Het is m.i. een voor de eiser te zware maatstaf om een rechtsbetrekking voldoende aannemelijk te maken indien de inzagevordering ertoe strekt te achterhalen of er een rechtsbetrekking is.

2.44

Ten aanzien van de AIB/Novisem-maatstaf kan men zich – nog los van de vraag in welke gevallen deze buiten het IE-recht kan worden toegepast – bovendien nog afvragen wat voldoende aannemelijk moet worden gemaakt. Ziet deze maatstaf op het voldoende aannemelijk maken van het bestaan van de rechtsbetrekking? Of heeft de maatstaf ook invloed op andere vereisten voor toewijzing van de inzagevordering zoals het rechtmatig belang? De rechtspraak⁷⁷ en de hiervoor weergegeven literatuur leveren een diffuus beeld op.

2.45

Het gaat in het hoger beroep van deze zaak om de beoordeling van een vordering uit hoofde van de art. 843a Rv en 1019a Rv als vervolg op een op grond van de art. 730 Rv en 1019b Rv gelegd conservatoir bewijsbeslag.⁷⁸ In de schriftelijke toelichting van Semtex wordt opgemerkt dat beide bepalingen een zelfstandige grond voor toewijzing van de ingestelde vorderingen vormen.⁷⁹

2.46

Het hof heeft in rov. 6.5.3 onder meer geoordeeld dat uit de stellingen van Semtex voldoende volgt dat zij betoogt dat [verweerster 1] en [verweerster 2] (i) haar op onrechtmatige wijze beconcurreren, (ii) het in hun arbeidsovereenkomst met Semtex opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben geschonden⁸⁰ en (iii) inbreuk hebben gemaakt op de IE-rechten van Semtex.

2.47

Voor zover de inzagevordering is gebaseerd op de inbreuk op IE-rechten op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv, is in ieder geval de AIB/Novisem-maatstaf van toepassing.

Klaarblijkelijk heeft het hof de AIB/Novisem-maatstaf ook toegepast op de gestelde schendingen van de in de arbeidsovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerster 2] opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbedingen.

Op grond van het hierboven vermelde (met name 2.37-2.44) meen ik dat de voor IE-zaken ontwikkelde AIB/Novisem-maatstaf zich niet leent voor andere buiten het IE-recht gelegen rechtsbetrekkingen dan de rechtsbetrekkingen die voortvloeien uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen. De grens is m.i. derhalve getrokken in het arrest Organik/Dow.

Subonderdeel Ia slaagt mitsdien in zoverre.

2.48

In ieder geval had het hof, nu (nog) niet duidelijk is of de AIB/Novisem-maatstaf zich leent voor (a) toepassing op alle onrechtmatige daadsbetrekkingen buiten het IE-recht of (b) dat voldoende gelijkenis met gevallen geregeld in art. 1019 e.v. Rv is vereist dan wel (c) genoemde maatstaf buiten het IE-recht bij alle mogelijke rechtsbetrekkingen geldt, (voldoende) inzicht dienen te geven in de gedachtegang op grond waarvan het toch van oordeel was dat deze maatstaf ook ten aanzien van de schendingen van de in de arbeidsovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerster 2] opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbedingen van toepassing is.

2.49

De reden waarom deze keuze inzichtelijk had moeten worden gemaakt is het gegeven dat de aan te leggen zwaardere maatstaf van voldoende aannemelijkheid van groot belang is voor de beoordeling van de inzagevorderingen. Dit blijkt m.i. ook uit hetgeen het hof in rov. 6.6.1 als slotsom overweegt:

“In deze procedure is duidelijk dat Semtex niet gelukkig is met het vertrek van [verweerster 1] en [verweerster 2] en met het feit dat zij een concurrerend bedrijf hebben opgezet. Semtex vermoedt dat [verweerster 1] en [verweerster 2] al tijdens hun dienstverband met Semtex bezig zijn geweest met het opzetten van een concurrerend bedrijf in kinderkleding. Dat vermoeden is, afgaande op de feiten en omstandigheden die Semtex heeft geschetst op het eerste gezicht, misschien voorstelbaar. (…)”

Uit deze rechtsoverweging zou kunnen worden afgeleid dat indien er een minder zware maatstaf zou zijn toegepast (‘voorstelbaar’) de vorderingen van Semtex wellicht wel hadden kunnen worden toegewezen. Subonderdeel Ib slaagt mitsdien eveneens in zoverre.

2.50

Indien Uw Raad oordeelt dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd en het geding, na vernietiging van het bestreden arrest, verwijst naar een ander hof, zullen de door Semtex aangevoerde feiten en omstandigheden moeten worden getoetst aan de hand van de ‘gewone’ maatstaf van aannemelijkheid.

De overige klachten van het cassatieberoep, die over de beoordeling van de feiten en omstandigheden gaan, behoeven in dat geval geen behandeling.

2.51

Voor het geval dat Uw Raad oordeelt dat de subonderdelen Ia en Ib falen, ga ik ook in op de overige (sub)onderdelen.

2.52

Subonderdeel Ic klaagt – in de kern – dat het hof miskent dat bij de exhibitievordering feiten en omstandigheden (niet ieder afzonderlijk, maar ook) in hun onderlinge verband en samenhang moeten worden gewogen. Het hof gaat volgens het subonderdeel dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting door voor de door Semtex aangedragen feiten en omstandigheden telkens afzonderlijk te toetsen of die (ieder voor zich) de exhibitievordering kunnen dragen en het hof in rov. 6.5.9 niet de daarin door het hof opgesomde feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang beoordeelt.

Subonderdeel Id klaagt dat voor zover het hof zulks niet miskent, zonder nadere motivering, die ontbreekt, in de rechtsoverweging 6.5.11 t/m 6.5.17 niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, waarom, aldus het hof, de door Semtex aangedragen feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang gewogen niet tot toewijzing kunnen leiden van de exhibitievordering ex art. 843a Rv. Het hof brengt dit volgens het subonderdeel nergens tot uitdrukking.

Ook deze subonderdelen Ic en Id lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.53

Het hof is in rov. 6.5.9 tot en met 6.5.17 ingegaan op de grieven 3 tot en met 7 die betrekking hebben op de gestelde overtreding van het verbod van nevenwerkzaamheden en de gestelde schending van de geheimhoudingsplicht. Nadat het hof in rov. 6.5.9 en 6.5.10 samengevat en zakelijk heeft weergegeven wat Semtex heeft aangevoerd en hoe [verweerster 1] en [verweerster 2] zich hebben verweerd, overweegt het hof in rov. 6.5.11 dat Semtex naar het oordeel van het hof in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster 1] en [verweerster 2] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, en het reeds voorhanden bewijsmateriaal van onvoldoende onderbouwend gewicht is, om te concluderen dat voldoende aannemelijk is dat [verweerster 1] en [verweerster 2] hun in hun arbeidsovereenkomst met Semtex opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben geschonden. Daartoe gaat het hof in de daaropvolgende rechtsoverwegingen in op de verzending door [verweerster 1] van vier bestanden naar haar privé-e-mailadres (rov. 6.5.12 en 6.5.14), op de privé-aankoop door [verweerster 2] van drie truien tijdens een verblijf voor Semtex in China (rov. 6.5.12), op het verzoek per mail van [verweerster 2] aan een fabrikant om een pakket op haar verblijfsadres in China af te leveren en de contacten van [verweerster 1] en [verweerster 2] tijdens hun bezoeken aan China met de fabrikanten (rov. 6.5.13), op het door een aantal studenten, waaronder de zus van [verweerster 2] en [betrokkene 2] , in mei 2013 bij Semtex uitgevoerde onderzoek en een verband tussen dit onderzoek en de latere activiteiten van [verweerster 1] en [verweerster 2] (rov. 6.5.15) en op de monsterkosten in 2013 (rov. 6.5.16). Tot slot gaat het hof in rov. 6.5.17 eerst in op het lege bureaublad en de lege mailbox van de computers van [verweerster 1] en [verweerster 2] na vertrek bij Semtex en hun latere werkzaamheden voor [C] en het merkdepot door de partner van [verweerster 1] . Het hof overweegt vervolgens in deze rov. 6.5.17:

“Deze omstandigheden leveren niet zodanige feiten en omstandigheden op dat daarmee de voor de toewijsbaarheid van de exhibitievordering vereiste mate van aannemelijkheid van de gestelde onrechtmatige gedragingen is bereikt, ook niet in samenhang met de hiervoor besproken feiten en omstandigheden. Datzelfde geldt voor het feit dat vanuit [C] in oktober 2014 aan een fabrikant in China instructies zijn gegeven waarbij ook is verwezen naar een kledingstuk van Semtex. [verweerster 1] heeft uitgelegd dat dat een gebruikelijke gang van zaken is die geen inbreuk op IE-rechten oplevert of anderszins onrechtmatig is en Semtex heeft dat niet betwist.

Concluderend oordeelt het hof dat de grieven 3 tot en met 7 niet slagen.”

2.54

Hoewel in rov. 6.5.12 tot en met 6.5.16 door het hof afzonderlijk wordt ingegaan op de verschillende feiten en omstandigheden, blijkt m.i. uit rov. 6.5.17 voldoende dat het hof een eventuele samenhang tussen de verschillende feiten en omstandigheden in zijn overwegingen heeft betrokken. Het hof overweegt in rov. 6.5.17 dat de verwijderde bestanden op de computers van [verweerster 1] en [verweerster 2] na vertrek bij Semtex, het merkdepot door de partner van [verweerster 1] en het geven vanuit [C] van instructies aan een fabrikant in China waarbij ook is verwezen naar een kledingstuk van Semtex, ook niet in samenhang met de hiervoor (in rov. 6.5.12 tot en met 6.5.16) besproken feiten en omstandigheden, zodanige feiten en omstandigheden opleveren dat daarmee de voor de toewijsbaarheid van de exhibitievordering vereiste mate van aannemelijkheid van de gestelde onrechtmatige gedragingen is bereikt.

Subonderdeel Ic faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.55

Anders dan subonderdeel Id lijkt te betogen, is het niet noodzakelijk dat het hof bij de beoordeling van een feit of omstandigheid, steeds alle overige feiten en omstandigheden expliciet in zijn motivering betrekt.

Subonderdeel Id kan derhalve evenmin niet tot cassatie leiden.

2.56

Subonderdeel Ie richt zich meer in het bijzonder tegen rov. 6.5.18, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“Oneerlijke concurrentie. Grief 8. Geen goed werknemerschap

Deze grondslagen heeft Semtex geheel dan wel hoofdzakelijk onderbouwd met de hiervoor reeds besproken stellingen. Uit die stellingen, inclusief hetgeen Semtex daarnaast nog heeft aangevoerd in dit verband, volgt naar het oordeel van het hof dat Semtex onvoldoende concreet heeft gesteld dat en waarom [verweerster 1] en [verweerster 2] , gebruikmakend van de bij Semtex opgedane kennis en gegevens, het duurzame bedrijfsdebiet van Semtex stelselmatig en in substantiële mate afbreken en/of in strijd met hun uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen hebben gehandeld. Deze grondslagen kunnen daarom evenmin tot toewijsbaarheid van de exhibitievordering leiden. Ten overvloede overweegt het hof dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het [verweerster 1] en [verweerster 2] in beginsel is toegestaan om jegens Semtex concurrerende werkzaamheden te verrichten en zaken te doen met relaties van Semtex en daarbij gebruik te maken van de kennis, ervaring en persoonlijke goodwill die zij bij Semtex hebben opgedaan, nu hun arbeidsovereenkomst met Semtex een concurrentiebeding noch relatiebeding bevat. Grief 8 slaagt niet.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof daarbij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel strekt de exhibitieprocedure ertoe Semtex in staat te stellen te beoordelen of het zin heeft om tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] een procedure aan te vangen, mede vanwege oneerlijke concurrentie en slecht werknemerschap. In de exhibitieprocedure op de voet van art. 843a Rv ligt niet voor of de vordering (die Semtex afhankelijk van de uitkomst van de exhibitieprocedure mogelijk wil instellen) al dan niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het subonderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend althans te vergaande eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Semtex.

2.57

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging feitelijk geoordeeld dat Semtex onvoldoende concreet heeft gesteld dat en waarom [verweerster 1] en [verweerster 2] , gebruikmakend van de bij Semtex opgedane kennis en gegevens, het duurzame bedrijfsdebiet van Semtex stelselmatig en in substantiële mate afbreken en/of in strijd met hun uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen hebben gehandeld. Het hof betrekt daarbij, ten overvloede, dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster 1] en [verweerster 2] met Semtex geen concurrentiebeding of relatiebeding bevat. Nu volgens het hof niet aan de stelplicht is voldaan, komt men niet meer toe aan beoordeling van de vraag of het voldoende aannemelijk is dat er oneerlijke concurrentie of geen goed werknemerschap heeft plaatsgevonden. Subonderdeel Ie faalt mitsdien.

2.58

Subonderdeel If is gericht tegen rov. 6.5.14, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld;

“Bij pleidooi heeft Semtex aangevoerd dat het volgens haar IT-manager onzin is dat het nodig was om bestanden naar het privé e-mailadres te sturen om er in te kunnen werken. Gelet op de andersluidende verklaringen van [verweerster 1] en [verweerster 2] tijdens het door Semtex verzochte voorlopig getuigenverhoor heeft het hof tijdens het pleidooi gevraagd waarom deze IT-specialist destijds niet als getuige is gehoord. Semtex had daar geen verklaring voor. Het hof gaat daarom uit van de door [verweerster 1] en [verweerster 2] gegeven verklaring voor sturen van de bestanden naar het privé e-mailadres.”

Het subonderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof aldus heeft miskend dat hetgeen Semtex ter onderbouwing van haar exhibitievordering heeft aangevoerd voldoende was om de exhibitie te gelasten, althans mee te wegen bij de beoordeling of aan [verweerster 1] een exhibitieplicht moet worden opgelegd (in het licht van de overige omstandigheden). In het subonderdeel wordt er daarbij op gewezen dat de IT-specialist de werkcomputer van [verweerster 1] na haar vertrek geheel leeggehaald aantrof nadat hij kort voor haar laatste werkdag in antwoord op haar vraag wat er met haar data zou gebeuren, had geantwoord die te zullen archiveren. Zichtbaar was, zo betoogt het subonderdeel, dat [verweerster 1] vanaf haar werk-pc per WeTransfer – een verzendfaciliteit met als kenmerk dat de bestanden na korte tijd vanzelf worden gewist – nog op de laatste werkdag de nodige bestanden naar haar privé-e-mailadres had gestuurd.⁸¹

2.59

In rov. 6.5.14 ligt (evenals in rov. 6.5.18) besloten dat het hof feitelijk heeft geoordeeld dat Semtex niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Verder ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de waardering van feiten en omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Subonderdeel If faalt derhalve.

2.60

Volgens onderdeel II somt het hof in de bestreden rov. 6.5.9 de volgende door Semtex genoemde feiten en omstandigheden op, waarbij in het onderdeel de volgende aanduiding met letters wordt gehanteerd:

a. Het is opvallend dat reeds enkele dagen nadat [verweerster 1] bij Semtex is vertrokken, haar partner [betrokkene 1] het merk [C] deponeert;

b. Zijn verklaring dat hij van plan was zelf een casual kledinglijn voor volwassenen op de markt te brengen is ongeloofwaardig;

c. Het logo van [C] moet wel door [verweerster 1] zijn ontworpen, nog tijdens het dienstverband van Semtex;

d. In 2013 was bij Semtex sprake van een stijging van de monsterkosten en dat moet wel het gevolg zijn van het feit dat [verweerster 1] en [verweerster 2] voor zichzelf monsters lieten maken om een vliegende start met [C] te kunnen maken;

e. Ook […] een e-mail van [verweerster 2] aan een fabrikant enkele dagen na het vertrek van [verweerster 1] waarin [verweerster 2] vraagt een pakket naar haar adres in China te sturen ziet op voorbereidingshandelingen van [verweerster 2] en [verweerster 1] ;

f. Datzelfde geldt voor [de] in mei 2013 door een aantal studenten, waaronder de zus van [verweerster 2] , uitgevoerde bedrijfsanalyse;

g. Semtex wijst verder op de e-mail van [verweerster 1] van 17 september 2013 waarbij zij via WeTransfer vier bestanden naar haar privé-adres stuurt;

h. Die gegevens had [verweerster 1] niet nodig om, zoals zij verklaarde, ouders van modellen te kunnen bedanken. De vraag is wat zij dan met die gegevens moest;

i. Volgens de externe IT-specialist van Semtex is het onzin dat, zoals [verweerster 1] en [verweerster 2] verklaarden, het nodig was om data van Semtex naar hun privé-adressen te sturen;

j. Ook heeft deze IT-specialist aan Semtex laten weten dat de e-mailbox en het bureaublad van [verweerster 1] en [verweerster 2] leeg waren toen zij waren vertrokken;

k. Verder staat vast dat [verweerster 2] tijdens een reis voor Semtex naar China voor zichzelf en de webshop van haar zus drie truien heeft gekocht;

l. [verweerster 1] wilde meer tijd aan haar gezin besteden en [verweerster 2] wilde studeren, maar toch startten [verweerster 1] en [verweerster 2] binnen enkele maanden met een concurrerend kledingmerk en kwamen zij zo'n half jaar later met een volledige collectie. Dat dient goed voorbereid te zijn en daarmee moeten zij al bezig zijn geweest tijdens hun dienstverband bij Semtex;

m. De collectie [C] is volgens een afnemer van Semtex een 'copy-paste' van de collectie van Semtex;

n. Dit sluit aan bij het feit dat [C] in oktober 2014 aan een fabrikant in China een kledingstuk van Semtex stuurt met de vraag om de stijl hetzelfde te laten zijn;

o. [betrokkene 2] heeft verklaard dat voor zover hij [weet,] het logo van [C] is ontworpen door ' [verweerster 2] en haar collega';

p. Ook verklaart hij dat sprake was van grote paniek bij [verweerster 1] en [verweerster 2] toen hij begin 2014 zijn projectplan voor [C] per abuis naar het e-mailadres bij Semtex verstuurde. Semtex vraagt zich af waarom van paniek sprake was als er niets aan de hand is.

2.61

Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof geen (kenbare) aandacht besteedt aan de onder b, c, h, I, m en o genoemde stellingen en daarmee hetzij miskent dat bij de beoordeling of de exhibitievordering (art. 843a Rv) voor toewijzing in aanmerking komt alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen, hetzij zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Het onderdeel voert daartoe aan dat de nader aangeduide stellingen ieder voor zich een aanwijzing vormen voor de gestelde onrechtmatige daad met het oog waarop Semtex de vordering als bedoeld in art. 843 a Rv heeft ingesteld. Over de reeds binnen een half jaar na vertrek bij Semtex door [D] gepresenteerde collectie (van een omvang waarvoor de voor beslaglegging geïnstrueerde deurwaarder circa 700 foto’s heeft moeten maken) wees Semtex bijvoorbeeld op de onmogelijkheid op zo korte termijn een dergelijke collectie te creëren. Daarvoor is volgens het onderdeel een jaar nodig.⁸² Ter (nadere) onderbouwing van de door Semtex aangevoerde ongeloofwaardigheid van de verklaring van de partner van [verweerster 1] , [betrokkene 1] , wees zij erop dat hij, [betrokkene 1] , werkzaam is in een geheel ander segment van de markt, geen achtergrond heeft op het terrein van kinderkleding, en nooit betrokken is geweest bij of enige ervaring heeft opgedaan met het opzetten van een kledingmerk.⁸³ Het hof laat volgens het onderdeel bovendien enkele door Semtex ter onderbouwing van haar vordering aangedragen stellingen onbesproken, zoals de gestelde incongruentie tussen de mededeling van [verweerster 1] te willen stoppen met werken om zich aan haar gezin te kunnen wijden en de verzending op de laatste daadwerkelijke werkdag van de PR planning met een zeer gedetailleerde jaarplanning voor de collectie, de ‘fotoshoots’ en onder meer de 'look books’ aan haar privé-e-mailadres.⁸⁴

2.62

Vaste rechtspraak is dat de rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken⁸⁵, tenzij sprake is van een essentiële stelling.⁸⁶ Criterium daarbij is of de stelling relevant is voor de aangevallen overweging en tevens verder van zodanig gewicht is dat het tot een andere beslissing kan leiden.⁸⁷In het middel zal moeten worden uiteengezet dat en waarom een stelling een essentiële stelling is.

2.63

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling van de inzagevordering alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moet nemen, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest. Ik verwijs ook naar hetgeen in het kader van de behandeling van subonderdelen Ic en Id is opgemerkt. De klacht dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de hierboven (onder 2.60) onder b, c, h, I, m en o genoemde stellingen, kan evenmin tot cassatie leiden, nu de rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken en in het middel niet duidelijk wordt gemaakt waarom de desbetreffende stellingen zouden kunnen leiden tot een ander oordeel van het hof. Het onderdeel betoogt slechts dat deze stellingen ieder voor zich een aanwijzing vormen voor de gestelde onrechtmatige daad met het oog waarop Semtex de vordering als bedoeld in art. 843 a Rv heeft ingesteld.

2.64

Onderdeel II kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.65

Onderdeel III, dat een voortbouwklacht bevat, slaagt in het voetspoor van het slagen van de subonderdelen Ia en Ib.

2.66

Onderdeel IV bevat geen klacht.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 december 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G