Hoge Raad, 28-09-2018, ECLI:NL:HR:2018:1775, 17/01264

Het hof heeft in zijn eindarrest, voor zover in cassatie van belang, nog als volgt overwogen:

“2.17. Ten negende betoogt Organik dat de in het kader van de ITC procedure gegenereerde lijst met 52 bedrijfsgeheimen van Dow die Hungenberg zou moeten gebruiken bij de uitvoering van de selectie, is opgesteld met kennis van de productieprocessen van Organik omdat die lijst is opgesteld door vertegenwoordigers van Dow die al inzage hadden gehad in de documenten die Organik in het kader van de discovery heeft moeten overleggen. Dow heeft terecht opgemerkt dat Organik dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Dow heeft ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de bedoelde lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Op die bevindingen van Cunningham is Organik voorafgaand aan het tussenarrest ook uitgebreid ingegaan, maar Organik heeft in dat kader nooit het verweer gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Door het verweer pas nu, nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, naar voren te brengen, handelt Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel.”

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale en het incidentele beroep

Organik Luxembourg

Art. 843a Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Ook een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad valt binnen de reikwijdte van deze bepaling (Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 554). In deze procedure is een zodanige rechtsbetrekking, bestaande in het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, aan de vordering tot inzage ten grondslag gelegd.

De Hoge Raad heeft in HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491, rov. 4.1.5 (AIB/Novisem), en HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22, rov. 3.2.1-3.2.2 (Synthon/Astellas), een maatstaf gegeven voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv. Die maatstaf leent zich ook voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, alhoewel de art. 1019 e.v. Rv daarop niet van toepassing zijn. Dat betekent dat ook in dat geval degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal dient te onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en gebruikt.

Overeenkomstig de hiervoor bedoelde arresten geldt ook in dit verband dat de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij (gesteld) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen gebaseerde (verbods)vordering.

Zo is niet in geschil dat de ene voormalig werknemer van Dow, nadat Dow de zaak bij de ITC aanhangig had gemaakt, de harde schijf uit zijn computer heeft verwijderd, met een hamer stuk heeft geslagen en bij het afval heeft gegooid. Ook onbestreden is dat de andere voormalig werknemer, nadat de ITC had bevolen de laptop van deze medewerker te kopiëren en te bewaren, meer dan 2.700 bestanden van die laptop heeft verwijderd en vervolgens, na de inspectie, de laptop en ten minste twintig gegevensdragers heeft verloren. Nadien is door gebruikmaking van zogenoemde jumplists achterhaald dat op die gegevensdragers mappen hadden gestaan met de naam ‘R&H’ en dat in de naam van meer dan 200 bestanden de naam van een product van Dow voorkwam.

Ook staat vast dat Organik, nadat de ITC forensische inspectie had bevolen van een laptop van een medewerker die in het verleden eveneens bij een R&H-dochtervennootschap heeft gewerkt, 190 gigabyte aan opslagruimte heeft overgeschreven op die laptop, door ten minste 108 maal de program files folder te kopiëren, waarbij de klok zodanig is verzet dat het leek alsof de program files veel eerder waren gecreëerd, en dat Organik vervolgens het programma CCleaner, dat bekendstaat als datavernietigingsinstrument, op die laptop heeft laten draaien. Via forensische inspectie is gebleken dat op die laptop documenten opgeslagen waren met de namen ‘OldRh’, ‘ORGAWHITE’ en ‘OPAC 204x’. Die namen wijzen erop dat de documenten informatie zouden kunnen bevatten die relevant was voor de ICT-procedure en de onderhavige procedure. (rov. 4.40)

Het hof heeft op basis van het voorgaande en de verklaringen hierover van Organik geoordeeld dat Organik niet de indruk heeft kunnen wegnemen dat zij en de hiervoor genoemde voormalige werknemers van Dow hebben gepoogd bewijsmateriaal van de schending van bedrijfsgeheimen te laten verdwijnen. (rov. 4.41)

Het hof heeft zijn beslissing tot gedeeltelijke toewijzing van de inzagevordering van art. 843a Rv derhalve niet gegrond op de – niet bij Organik en het hof bekende – lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Voor zover aan de klachten van onderdeel 1 een ander uitgangspunt ten grondslag ligt, missen zij feitelijke grondslag.

Het hof heeft in rov. 4.46 van het tussenarrest geoordeeld dat op basis van de feiten en omstandigheden die Dow heeft aangevoerd en voor zover mogelijk met bewijsmateriaal heeft onderbouwd, weliswaar nog niet definitief kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is geweest van een schending van bedrijfsgeheimen met betrekking tot de opaque polymeren, maar dat een dergelijke definitieve vaststelling niet is vereist voor toewijzing van de inzagevordering van art. 843a Rv. Dat oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Voor toewijzing van Dows inzagevordering volstond in deze zaak dat op basis van de hiervoor in 5.1.5 bedoelde feiten en omstandigheden en het bewijsmateriaal ter onderbouwing daarvan, was voldaan aan de hiervoor in 5.1.3 genoemde maatstaf.

Het hof heeft in rov. 4.75 van het tussenarrest bovendien vastgesteld dat Organik zich in deze procedure heeft kunnen uitlaten over de feiten en omstandigheden die Dow heeft aangevoerd en het bewijsmateriaal waarmee Dow die feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Het heeft alleen die feiten en omstandigheden en dat bewijsmateriaal ten grondslag gelegd aan zijn oordeel tot (gedeeltelijke) toewijzing van de inzagevordering. Daarmee is voldaan aan de eisen van art. 6 EVRM. Het recht van Organik op hoor en wederhoor en op een eerlijk proces is derhalve niet geschonden. Daaraan doet niet af dat Organik tot op dit moment nog niet heeft kunnen beschikken over een nadere specificatie van de (52) bedrijfsgeheimen van Dow.

Overigens heeft het hof overwogen dat de nadere specificatie slechts wordt gebruikt om zoveel mogelijk te voorkomen dat in het kader van de uitvoering van de inzage, vertrouwelijke informatie van Organik aan Dow wordt prijsgegeven (rov. 4.75). Daarmee heeft het hof – zoals ook al hiervoor overwogen in 5.1.4 – een waarborg gegeven voor de bescherming van vertrouwelijke informatie en binnen toelaatbare grenzen gebruikgemaakt van de bevoegdheid die art. 843a lid 2 Rv hem toekent om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 2.17 van het eindarrest overwogen dat Dow ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven heeft verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Zo valt in de memorie van grieven op verschillende plaatsen te lezen (zie bijvoorbeeld onder 81 en 208) dat Cunningham tot de conclusie is gekomen dat Organik 52 van Dows bedrijfsgeheimen onrechtmatig heeft gebruikt. De stelling van Organik dat Dow een nieuw standpunt heeft ingenomen bij memorie van antwoord in incidenteel appel door de (inzage)procedure te beperken tot de lijst met 52 bedrijfsgeheimen, mist feitelijke grondslag. De in deze procedure voor het tussenarrest gewisselde stukken laten geen andere lezing toe dan dat het Dow in deze procedure steeds te doen is geweest om de door haar gestelde schending van 52 van haar bedrijfsgeheimen.

Op de conclusies van Cunningham op basis van de lijst met 52 bedrijfsgeheimen is Organik voorafgaand aan het tussenarrest bovendien uitgebreid ingegaan. Het hof heeft in het eindarrest vastgesteld dat Organik in dat kader niet het verweer heeft gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Daarin ligt het oordeel besloten dat Organik dit verweer – dat op een geheel nieuwe grond de door Dow gestelde schending van bedrijfsgeheimen betwist – al had kunnen aanvoeren naar aanleiding van hetgeen door Dow in eerste aanleg en in haar memorie van grieven was aangevoerd. Na de memoriewisseling in appel en het daaropvolgende pleidooi was het partijdebat in beginsel voltooid. Het oordeel van het hof dat Organik in strijd handelt met de tweeconclusieregel en de goede procesorde door het verweer pas naar voren te brengen nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Overige klachten

In HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (Molenbeek) is beslist dat art. 730 Rv en art. 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken en dat art. 1019a leden 1 en 3 Rv, art. 1019b leden 3 en 4 Rv en art. 1019c Rv, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing zijn.

Art. 1019c lid 2 Rv bepaalt dat het beslag van rechtswege vervalt zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. In de toelichting op deze bepaling is het volgende opgemerkt:

“[Het bewijsbeslag] dient enkel tot het veilig stellen van bewijsmateriaal dat strekt tot het bewijs van de inbreuk. De hoofdvordering is doorgaans de vordering tot staking van de (dreigende) inbreuk in de procedure die volgt op het beslag. (…) Het bewijsbeslag strekt ertoe bewijsmiddelen veilig te stellen, opdat ze niet door de vermeende inbreukmaker kunnen worden vernietigd of vervreemd. In de op het beslag volgende inbreukprocedure – met als hoofdeis beëindiging van de (dreigende) inbreuk – zijn de zaken beschikbaar voor bewijs.” (Kamerstukken II 2005/06, 30392, nr. 6, p. 8-9)

Gelet op het voorgaande moet als uitgangspunt worden aanvaard dat met de hoofdzaak in art. 1019c lid 2 Rv is bedoeld, de procedure waarin vorderingen gebaseerd op de gestelde onrechtmatige inbreuk geldend worden gemaakt, zoals een verbods- of schadeprocedure.

Het hof heeft in rov. 6.8 van het tussenarrest overwogen dat, voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven, niet valt in te zien dat Dow belang heeft bij haar vordering tot instandhouding van de bewaring tot het moment dat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders is beslist. Het hof merkt daarbij op dat Dow, in haar toelichting op de hiervoor bedoelde vordering, heeft aangevoerd dat die ertoe dient veilig te stellen dat het bewijsmateriaal intact blijft voor het geval in een later stadium alsnog nader bewijs nodig zou zijn, en om te voorkomen dat Organik dit bewijsmateriaal in de tussentijd vernietigt. Toewijzing van de hiervoor bedoelde vordering is volgens het hof niet nodig omdat de bewaring hoe dan ook voortduurt.

Uit het voorgaande volgt dat het hof kennelijk de bodemprocedure over het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen en de eventueel daaruit voortvloeiende vorderingen heeft aangemerkt (en, gelet op het hiervoor in 6.1.2 overwogene, heeft kunnen aanmerken) als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv. Nu Dow blijkens onderdeel 1.1 ervan uitgaat dat zij bij die lezing van het oordeel van het hof geen belang heeft bij haar klacht, kan deze niet tot cassatie leiden.

Aan de onderdelen 1.2-1.5 liggen alternatieve lezingen van rov. 6.8 van het tussenarrest ten grondslag. Die lezingen missen blijkens het voorgaande feitelijke grondslag en kunnen dus evenmin tot cassatie leiden.

Gedetailleerde beschrijving

In zijn hiervoor in 6.1.2 genoemde prejudiciële uitspraak van 13 september 2013 (Molenbeek) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet voldoende grondslag biedt voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. De gedetailleerde beschrijving is volgens de hiervoor in 6.2.3 genoemde parlementaire toelichting een variant van het bewijsbeslag en een alternatief daarvoor. Zij kan tot bewijs dienen van stellingen die met andere middelen niet altijd bewezen kunnen worden.

Voorts wordt in het onlangs gepubliceerde voorontwerp van wet tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht, de gedetailleerde beschrijving opengesteld voor alle soorten zaken (zie de toelichting op het voorontwerp, p. 56).

Het vorenstaande is grond om de gedetailleerde beschrijving reeds nu toelaatbaar te achten in gevallen die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv van toepassing is, zoals bij de schending van bedrijfsgeheimen.

De keuze voor de gedetailleerde beschrijving dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit. Art. 1019a leden 1 en 3 Rv, art. 1019b leden 2, 3 en 4 Rv en art. 1019d lid 1 Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing.

Voorts gelden de voorwaarden die volgens de hiervoor in 6.1.2 genoemde prejudiciële uitspraak van 13 september 2013 (Molenbeek) in acht moeten worden genomen bij het leggen van een bewijsbeslag, op overeenkomstige wijze voor de gedetailleerde beschrijving, met dien verstande dat de gedetailleerde beschrijving niet alleen betrekking kan hebben op bescheiden in de zin van art. 843a Rv, maar zich ook kan uitstrekken tot inbreukmakende roerende zaken en bij de productie daarvan gebruikte materialen, werktuigen en productieprocessen.

Ten slotte verdient opmerking dat het rechterlijke verlof tot het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving geen verdergaande aanspraken geeft dan het laten opstellen daarvan; noch dit verlof, noch het laten opstellen van de beschrijving geeft de verzoeker recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht om bij het opstellen van de gedetailleerde beschrijving aanwezig te zijn (art. 1019d Rv in verbinding met art. 443 lid 2 Rv).

Kennelijke fout in het dictum