Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:866, 15/04738

Ik stip voor de volledigheid eerst twee formele kwesties aan en bezondig me aan een inleidende voorafgaande observatie.

Ten eerste: het hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich terecht bevoegd geacht. Hoewel de rechtbank Den Haag en het gerechtshof Den Haag op grond van art. 80 ROW exclusief bevoegd zijn in octrooigeschillen, staat een exhibitievordering op zichzelf; zij kan zelfstandig of bij wijze van incident worden ingesteld⁵.

Ten tweede: art. 392 lid 1 Rv vereist dat een antwoord op de aan Uw Raad voorgelegde vragen nodig is om op de desbetreffende vordering(en) te beslissen⁶. De onderhavige inzagevordering, waaraan Astellas een beroep op art. 843a Rv (en art. 1019a Rv) ten grondslag heeft gelegd, kan alleen worden toegewezen indien aan drie cumulatieve vereisten is voldaan: (i) Astellas heeft een rechtmatig belang, (ii) de vordering heeft betrekking op bepaalde bescheiden, en (iii) er is sprake van een rechtsbetrekking in de zin van die bepaling. De prejudiciële vragen hebben alleen betrekking op (i) en (iii). Synthon heeft ook gegriefd tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat aan vereiste (ii) is voldaan. Dat vermeldt het hof bij tussenarrest in rov. 4.4, maar een expliciete beoordeling van die grief ligt nog niet voor in tussen- of verwijzingsarrest. De beslagen documentatie die Astellas zou willen inzien betreft “mogelijk relevante” (digitale) bestanden uit Synthons computersysteem en administratie. Hoewel dit verweer ook als een kennelijke chicane kan worden gezien, valt niet helemaal uit te sluiten dat de inzagevordering van Astellas uiteindelijk op het bepaalbaarheidsvereiste afstuit en dan is een strikte visie mogelijk dat niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Uw Raad voorgelegde vragen nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen⁷. Bij dergelijke alsdan als prematuur aan te merken vragen is door Uw Raad al eens van behandeling afgezien zodat de lagere rechter een zodanig verweer eerst kon beoordelen en de vraag – die zich als zodanig wel voor beantwoording bij prejudiciële beslissing leende – zo nodig andermaal kon worden voorgelegd (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1614, NJ 2013/321). Dit wordt door Synthon blijkens haar schriftelijke opmerkingen niet bepleit en gelet op het grote belang van de gestelde vragen voor de praktijk, zou ik dat ook bepaald niet willen voorstaan. Een andere beschouwing kan immers heel goed zijn dat dit verweer door het hof impliciet is verworpen.

Dan de inleidende observatie. Astellas schetst in deze zaak het beeld van bewijsnood dat Synthon weigert aan te geven dat en hoe zij betrokken is bij aan Astellas als octrooihoudster voorbehouden handelingen (of onrechtmatig handelt jegens haar door op de een of andere wijze inbreuk te coördineren of te faciliteren). Het wil mij voorkomen dat dit in wezen een dwaalspoor is, omdat Synthon niet heeft ontkend betrokken te zijn bij de productie van tamsolusine in Europa⁸. Zij wordt als fabrikant vermeld op de bijsluiters⁹ en ter zitting in eerste aanleg is door Synthon desgevraagd verklaard dat zij betrokken is bij de verhandeling van tamsolusine in Europa. Dat zijn voldoende concrete aanwijzingen om een inbreukprocedure tegen Synthon te beginnen (hetgeen Astellas dan ook gedaan heeft nota bene¹⁰). Op de onbevangen observator komt bij die stand van zaken het doorpakken op de inzagetoer met als onderbouwing de bezorgdheid van Astellas dat mogelijk de verkeerde partij wordt aangepakt met alle onnodige kosten van dien, enigszins artificieel voor. Het is speculatie wat daar achter kan zitten. Wat gelet op de processtukken van Astellas in cassatie zich als mogelijke reden aandient, is een poging Uw Raad te laten terugkomen op AIB/Novisem en het hier geïntroduceerd krijgen van een liberaal bewijsbeslagstelsel vergelijkbaar met de Franse saisie-contrefaçon.

Voor beantwoording van de eerste prejudiciële vraag bestaat geen aanleiding meer, omdat deze inmiddels is beantwoord in AIB/Novisem¹¹, zo volgt uit rov. 4.1.5 (ik citeer iets ruimer):

Van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv zal dus sprake zijn indien Astellas zodanige feiten en omstandigheden heeft gesteld en met reeds voorhanden bewijsmateriaal heeft onderbouwd dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt. Anders geformuleerd: uit de door eiser gestelde en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde feiten en omstandigheden moet een redelijk vermoeden van (dreigende) inbreuk kunnen worden afgeleid. Wat “voldoende aannemelijk” is, valt niet in algemene zin te zeggen, waarbij uitgangspunt is dat niet (altijd; zie hierna) de kort geding drempel gehaald behoeft te worden. Voor verdere verfijning van een antwoord op de eerste vraag zie ik geen aanleiding. De eerste prejudiciële vraag zou vrijwel zeker niet gesteld zijn, als AIB/Novisem al zou zijn gewezen ten tijde van het wijzen van het verwijzingsarrest.

Astellas betoogt¹² dat deze maatstaf uit AIB/Novisem te streng is en de drempel zou moeten zijn: onderbouwd stellen. Het betoog wordt onderbouwd met een beroep op art. 6 Handhavingsrichtlijn en verwijzing naar onder meer het Franse saisie contrefaçon (komt hierna nog ter sprake in de rechtsvergelijkende paragraaf van deze conclusie). Astellas’ betoog lijkt een uitnodiging terug te komen op de lijn uit AIB/Novisem¹³, als ik het goed zie, omdat dat stelsel in strijd zou zijn met art. 6 Handhavingsrichtlijn¹⁴ (gelet op de considerans van die richtlijn onder 20), maar ik acht dat – ofschoon eloquent verwoord – weinig realistisch (al helemaal niet in het kader van beantwoording van deze prejudiciële vragen) en laat dat verder rusten. Astellas gaat zelfs nog verder met haar aansluitende betoog dat de drempel voor bewijsbeslagverlof en exhibitie dezelfde (lage) drempel zou moeten zijn¹⁵. Nog daargelaten dat dat ook al anders is beslist in AIB/Novisem, gaat dat naar mijn mening veel te ver, omdat daarmee geen evenredig stelsel in het leven wordt geroepen dat voldoende recht doet aan bijvoorbeeld de rechtmatige bescherming van bedrijfsgeheimen. De duidelijk verschillende bewoordingen uit artt. 6 en 7 HhRi wijzen ook niet in die richting¹⁶.

De voorgelegde kwestie is naar mijn inzicht beperkt tot de context waarin deze zijn gesteld, te weten IE-geschillen (en aanpalende onrechtmatige daadvorderingen in de slipstream van die geschillen, al lijkt het hof die laatste categorie bij het verwijzingsarrest niet meer voor ogen te hebben gehad¹⁷) en kan in wezen worden teruggebracht tot de vraag of er een hogere drempel mag worden verlangd voor inzage als het inzagemateriaal niet nodig is voor de (nadere) onderbouwing dat er materieel IE-rechtelijk inbreuk wordt gepleegd (het bestaan van de inbreuk, dus ter onderbouwing van de stelling dat onder de beschermingsomvang van het ingeroepen IE-recht wordt gekomen door de wederpartij), maar dient voor andere doeleinden, zoals wat de omvang van de inbreuk is en wie er precies (en hoe dan) achter de beweerdelijk gepleegde inbreuk in de gedesigneerde landen zitten (of het zodanig coördineren of faciliteren dat sprake is van onrechtmatig handelen). De bewijsnood is dan als het ware van een anders te waarderen orde zou je kunnen zeggen; je hebt voldoende andere bewijsmogelijkheden voorhanden om te kunnen onderbouwen dat er materieel IE-rechtelijk sprake is van inbreuk, in onze zaak: door middel van analyses van het product van Synthon dat op de markt verkrijgbaar is. Oftewel: een behoorlijke rechtspleging op dat deelaspect is ook zonder inzage of overlegging van de beslagen informatie gewaarborgd. Moet er dan niet gewoon opgeschoven worden naar de kort geding inbreukmaatstaf?

Ik denk het wel om de reden die het hof al aangeeft bij tussenarrest in rov. 4.22: de ratio voor een lagere exhibitiedrempel voor technisch inbreukbewijs, namelijk dat je anders het bewijs daarvan niet rond krijgt, ontbreekt in geval je dat bewijs langs andere weg rond kan krijgen, zoals door analyses van op de markt verkrijgbare voortbrengsels. Het lijkt mij dan ook dienstig het onderwerp van de (beslagen) informatie bij de inzagemaatstaf betrekken. De norm dient volgens mij te differentiëren naar gelang het onderwerp van en het doel waarvoor inzage wordt gevraagd. De lat mag hoger liggen als het niet gaat om technisch inbreukbewijs, dat langs andere weg kan worden verkregen (in onze zaak: door analyse van beweerdelijk inbreukmakende producten die je kunt kopen), maar om bewijs voor de omvang van de inbreuk en de mate van betrokkenheid van de beslagene of derden. Dat valt af te leiden uit het stelsel van artt. 6 en 7 HhRi. Dat een exhibitievordering ook los van een inbreukprocedure zelfstandig kan worden ingesteld en ook kan dienen om te bepalen jegens welke partij een eventuele vordering moet worden ingesteld, zoals Astellas aandraagt¹⁸, doet daar naar mijn mening in deze zaak tussen concurrenten niet voldoende aan af, gelet op het rechtmatig belang vereiste¹⁹. Dat een exhibitievordering mogelijk is, betekent nog niet dat deze toegewezen moet worden. Het gaat telkens om een afweging of het belang bij inzage zwaarder moet wegen dan het belang van geheimhouding bij de wederpartij.

Als startpunt van mijn nadere beschouwingen verwijs ik naar het in mijn conclusie voor AIB/Novisem²⁰ onder 2.7 tot en met 2.15 gegeven overzicht van het rechtmatig belang vereiste uit art. 843a en 1019a Rv in IE-zaken, dat er heel kort samengevat op neerkomt dat er sprake moet zijn van een reële inbreukvordering. Veel daaruit is ook relevant voor onze zaak, zij het dat de rechtsontwikkeling inmiddels verder is met Uw uitspraak in AIB/Novisem.

Het gaat altijd om een belangenafweging en bescherming van vertrouwelijke informatie is een gewichtige reden, waartegen inzage het kan afleggen bij onvoldoende aannemelijk maken van inbreuk, als inzage niet nodig is voor het bewijzen van het bestaan van materiële inbreuk en de bewijsnood zodoende van andere aard is dan om de inbreuk zelf te kunnen bewijzen. Wordt de kort geding drempel niet gehaald, dan is inzage in zo’n geval geen evenredige maatregel en komt de rechtmatig belangtoets in zicht. Zoals ook al uiteengezet in mijn conclusie voor AIB/Novisem in 2.16, moet uit het uitschakelen van art. 843a lid 4 Rv door art. 1019a lid 3 Rv niet worden afgeleid dat gewichtige redenen bij toepassing van art. 1019a Rv niet kunnen leiden tot afwijzing van de exhibitievordering²¹.

Uitgangspunt in onze markteconomie is dat zo vrij mogelijke concurrentie kan plaatsvinden, behoudens erkende uitzonderingen daarop. Die uitzonderingen moeten wel voldoende hard gemaakt zijn, willen zij voorrang krijgen. Er moet ten minste aannemelijk zijn dat sprake is van een geldig octrooi (in ons geval) en van handelen dat onder de beschermingsomvang daarvan valt. Als het octrooi nietig is, bestaat er rechtens geen aanspraak op “snuffelen” in “bewijs” of een marktpartij/concurrent betrokken is bij handelingen die onder de beschermingsomvang van dat vermeende (maar vanwege de nietigheid niet bestaande) recht vallen. Dat is buiten de orde. Dit past in het geëvolueerde moderne denken over IE-rechten als grondrechten die in beginsel gelijkwaardig zijn aan andere grondrechten, zoals de vrijheid van ondernemen. In zo’n beschreven geval van nietigheid is er geen ruimte voor de bepleite uitzondering. Dat wordt niet principieel anders als de gestelde inbreuk niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Ook dan is er geen aansprekende aanleiding om “privacy-inbreuk” in de vorm van inzage toe te laten, omdat er geen rechtsinbreuk plaatsvindt.

Of en hoe Synthon of door Synthon ingeschakelde derden “betrokken” zijn bij markthandelingen in Nederland of andere gedesigneerde landen is naar mij wil voorkomen – zoals Synthon terecht aanvoert en Astellas volgens mij niet steekhoudend genoeg bestrijdt²² – uit zichzelf concurrentiegevoelige informatie waar Astellas geen toegang toe behoort te hebben, als er geen sprake is van overtreding van een rechtsnorm door Synthon met een Schütznormbereik jegens Astellas. Wat Astellas bepleit komt een beetje neer op de omgekeerde wereld en zou een onevenwichtige balans creëren ten faveure van bescherming van IE-rechthebbenden. Er ontbreekt een aansprekende ratio voor in een geval als dit waarin nu eenmaal voorligt dat gerede twijfel bestaat over de vraag of inbreuk wordt gepleegd. Dat wordt ook niet wezenlijk anders als je je vrijwillig committeert aan contractuele geheimhoudingsclausules of een “piep”-systeem met mogelijkheid van nadere rechterlijke controle voorstelt, zoals in onze zaak is gedaan door Astellas; het punt is dat er geen aansprekende rechtsgrond is om rondkijken in andermans huis toe te staan zonder dat (voorhands) gesproken kan worden van een rechtsschending door die ander. Anders gezegd: dan is niet voldaan aan het vereiste van een voldoende rechtmatig belang bij exhibitie, omdat inzage in die andere categorie bewijs zonder dat langs andere weg inbreuk voldoende aannemelijk is gemaakt (alsdan volgens minimaal de kort geding maatstaf) er niet toe kan leiden dat een inbreukverbod kan worden toegewezen (vgl. rov. 4.24 van het tussenarrest van het hof²³).

De parallel met de aanspraak op in veel IE-zaken gevorderde nevenvorderingen zoals opgave afnemers, toeleveranciers, voorraden, afgenomen/verkochte hoeveelheden, recall, bevel tot vernietiging van inbreukmakend materiaal etc. dringt zich daarbij op. Aanspraak op toewijzing van dergelijke “Schaper-petita²⁴” bestaat ook alleen maar als eerst (voorshands) inbreuk op een (voorshands) geldig geacht recht aannemelijk is. In Abbott/Medtronic²⁵ zat dezelfde gedachte voor in een bewijsbeslagkwestie: geen voldoende belang bij inzage, voorafgaand aan de hoofdzaak, in niet technisch inbreukbewijs, want indien geen inbreuk kan worden vastgesteld, bestaat geen aanspraak op kennisneming van de beslagen administratie voor “omvangbewijs”.

Bij dit alles moeten we goed voor ogen houden dat het hier gaat om inzage (in niet-technisch inbreukbewijs), niet om het bevriezen van bewijs; de (verlof)drempel om bewijsbeslag te mogen leggen is aanzienlijk lager (en het betoog van Astellas dat de inzagedrempel in wezen dezelfde zou moeten zijn als de verlofdrempel, is na AIB/Novisem hoe dan ook achterhaald). Toegespitst op onze zaak zelf: het bewijs kan dus niet worden verdonkeremaand. Eenmaal verschaft inzicht in uit zijn aard concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie is niet meer ongedaan te maken, als achteraf blijkt dat geen sprake was van een geldig aanvallend recht of van het onder de beschermingsomvang van dat recht vallen, zodat je met die wijsheid achteraf geen inzage had behoren te hebben. Ik meen dat die schade bepaald meer “onherstelbaar” is, dan wanneer je eventueel voor niets over geldigheid en inbreuk procedeert – de “zorg” van Astellas, naar zij stelt in deze procedure. Als je, zoals Astellas kennelijk heeft gedaan, bent afgegaan op bijsluiters en op erkenningen van een partij als Synthon van “betrokkenheid”²⁶ bij verhandeling van tamsulosine, terwijl nadien onverhoopt zou blijken dat je toch de verkeerde te pakken hebt, dan is dat (eventueel te redresseren) financiële risico te prefereren boven voornoemde onherstelbare schade door onterechte inzage, indien achteraf niet blijkt van een geldig aanvallend recht of inbreuk. Inzage is materieel niet meer terug te draaien²⁷. Het belang gevrijwaard te worden van exhibitieclaims in gevallen dat geen voldoende harde inbreukzaak voorligt die langs andere weg dan die van exhibitie wel kan worden opgetuigd, lijkt mij bepaald zwaarder moeten wegen.

Ik meen dan ook dat als (voorshands) serieus te nemen twijfel bestaat over de geldigheid van het aanvallende recht of als niet (voorshands) kan worden vastgesteld dat onder de beschermingsomvang wordt gekomen van dat recht, er geen exhibitie behoort te zijn van niet-technisch inbreukbewijs in IE-zaken. Dan behoort eerst (voorlopig) te worden uitgezocht of de eiser wel een “claim”-poot heeft om op te staan volgens ten minste de kort geding maatstaf. Dit is volgens mij in lijn met art. 6 HhRi. Indien inbreukbewijs in technische zin al langs andere weg voorhanden is, maar de rechthebbende geen (voorshands) voldoende houdbaar inbreukverhaal heeft, dan is het geen grote stap om te betogen dat dan geen redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal is overgelegd dat voldoende is om haar vorderingen te onderbouwen in de zin van deze bepaling²⁸.

Hof Den Haag²⁹ heeft recent in een exhibitie-incident geoordeeld dat “niet goed voorstelbaar is dat de houder van een nietig octrooi een vordering tot inzage in verband met een vordering wegens inbreuk op dat octrooi toegewezen zou kunnen krijgen.” Gelet op art. 6 HhRi, waaromtrent het hof overweegt dat bij de implementatie daarvan door de wetgever is aangegeven dat er sprake moet zijn van een reële vordering, waarbij de inbreuk voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt, “zal dus ook de geldigheid van het octrooi in de beoordeling moeten worden betrokken” aldus het hof. De precieze maatstaf voor die beoordeling³⁰ kon het hof in die zaak in het midden laten, omdat het oordeelde dat inzage in ieder geval moet worden afgewezen als sprake is van een kennelijk ongeldig octrooi – en daarvan was in die zaak volgens het hof sprake. Het Haagse hof verwiep hiermee de positie van Plantlab dat geldigheid in een inzageprocedure geen rol mag spelen (een parallelle positie die Astellas in onze zaak inneemt). Ik onderschrijf dat graag.

Omdat de materie valt onder het geharmoniseerde Handhavingsrichtlijnrecht is het dienstig een blik over de grens te werpen om te bezien of dat steun of juist niet oplevert voor de hier verdedigde opvatting³¹.

Ons stelsel van bewijsbeslag en het inzagerecht daarin, in IE-zaken in ons recht gekomen als gevolg van de Handhavingsrichtlijn, is niet één-op-één vergelijkbaar met dat uit de ons omringende landen met een sterke octrooirechtspraaktraditie: Engeland, Duitsland en Frankrijk. De Franse saisie contrefaçon gaat zoals bekend (en hierna uit de doeken wordt gedaan) het verst, maar in Engeland en Duitsland is uiteindelijk de vraag of gegeven de specifieke omstandigheden van het geval sprake is van een evenredige maatregel als inzage wordt toegestaan.

Het Engelse procesrecht heeft een systeem van beperkte disclosure dat wij niet kennen, waar van procesdeelnemers veel meer productie op eigen initiatief van voor de zaak relevant materiaal wordt verlangd, ook als dat niet ten gunste van de eigen positie is. Dat maakt de daar bestaande praktijk van freezing orders (Mareva injunctions) en voor onze zaak relevantere search orders (Anton Pillar orders), die nu tezamen worden aangeduid als commercial injunctions³², lastig vergelijkbaar met ons recht. Een ex parte search order wordt daar overigens als ingrijpend³³ gezien en hoewel de verlofdrempel (good arguable case) lager is dan die voor summary judgment³⁴, moet de verzoeker van een search order “an extremely strong prima facie case of infringement³⁵” presenteren. Toch zal dat net als bij ons ex parte niet de grootste hobbel zijn in de praktijk. Toezicht op de search order wordt gehouden door een onafhankelijke supervising sollicitor.

Hoewel rechtsvergelijking vanwege interferentie met de disclosure verplichting niet eenvoudig is, zijn er volgens mij wel aanwijzingen te vinden dat naar Engels recht voorzichtigheid zal voorzitten als een rechter een vraag als de onze wordt voorgehouden met als gegeven dat voorshands geen inbreuk kan worden vastgesteld. Ik zie daar de volgende aanwijzingen voor.

In de eerste plaats schrijft Gee in de context van het Norwich Pharmacal principle³⁶dat met name in IE-zaken de vraag of een beslagene documenten moet vrijgeven met namen en adressen van klanten (bij uitstek bedrijfsgevoelige informatie) een kwestie van discretie voor de rechter is. Daarbij wordt de mate van schadelijkheid van de verzochte informatie voor de beweerd inbreukmaker afgewogen tegen de vraag of de gevraagde informatie wezenlijk is voor het kunnen bewijzen van zijn inbreukclaim (en niet alleen de omvang van zijn schade). De rechter zal hier volgens Gee terughoudend zijn juist vanwege de mogelijk zeer schadelijke gevolgen. Dus: dergelijke rechterlijke bevelen worden wel gegeven, maar met terughoudendheid vanwege het potentiële schaderisico.

Enigszins vergelijkbaar met ons geval, een tweede aanwijzing die ik zie, is de situatie dat een Anton Pillar search order niet langer van kracht is en de vraag opkomt wat er met de beslagen documenten moet gebeuren. Gee schrijft daarover in zijn handboek³⁷ dat het vanwege de disclosure plicht soms praktisch kan zijn om beslagen documenten niet terug te geven, maar bijvoorbeeld tot nader order te laten houden door de supervising sollicitor of aan de raadslieden van de beslagene om te bezien wat er uiteindelijk toch disclosed moet worden, met als variant terugzenden naar de advocaten van de beslagene die niets mogen vernietigen dan na voorafgaande toestemming van de rechter.

Dit brengt ons wel iets verder. Het hangt af van de omstandigheden. Het lijkt niet te gewaagd te veronderstellen dat “nevenvordering”-achtige materie niet – of beter: nog niet – behoeft te worden overgelegd aan de beslaglegger als de geldigheid van en inbreuk op het ingeroepen IE-recht niet (althans niet voorshands) voldoende aannemelijk zijn. Dat is het maatwerk dat in Engeland & Wales lijkt te kunnen worden verschaft. Een voorbeeld van deze voorzichtige proportionaliteitsbenadering geeft Hoffmann J in een al wat oudere zaak over concurrentie door een ex-werknemer, Lock International Plc v. Bewick³⁸in het recente handboek van Gee als volgt geciteerd in 17-016:

Het Duitse systeem lijkt het meest op het onze. Ook in Duitsland komt het aan op het vinden van een balans tussen de bewijsnood van de rechthebbende en het belang van bescherming van vertrouwelijke bedrijfsgegevens van een beweerdelijke inbreukmaker/concurrent. Ook hier is een toets of sprake is van evenredigheid (§ 140c lid 2 PatG). In het zogenoemde Düsseldorfer Verfahren, dat al dateert van voor de implementatie van de Handhavingsrichtlijn in Duitsland, wordt net als in Nederland het (meestal ex parte) veilig stellen van inbreukbewijs ontkoppeld van een daarop volgende inzageprocedure op tegenspraak. Deze procedure is een combinatie van een selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 e.v. ZPO) met een einstweilige Verfügung gericht op het dulden van bezichtiging door een onafhankelijke en aan geheimhouding gebonden door de rechter aangewezen Sachverständige, begeleid door ook tegenover hun cliënten aan geheimhouding gebonden advocaten. Het rapport van de deskundige gaat eerst alleen naar de rechter, die vervolgens op tegenspraak moet beslissen of en in welke mate inzage wordt verleend³⁹. Dat laat zich enigszins vergelijken met ons ex parte bewijsbeslag gevolgd door een art. 843a Rv procedure, zij het dat advocatuurlijke geheimhouding jegens eigen cliënten bij mijn weten hier anders dan in Duitsland⁴⁰ niet kan worden afgedwongen en in Nederland niet wordt gewerkt met een gerechtelijke deskundige, maar (net als in Frankrijk) met een deurwaarder met eventuele deskundige bijstand.

Het meest uitgesproken is de Franse saisie contrefacon, met een zeer ruime beslagmogelijkheid ex parte op onder meer documenten door een deurwaarder met bijstand van een deskundige⁴⁴. Als een beslagene aangeeft dat bepaalde documenten bedrijfsvertrouwelijk zijn, doet de deurwaarder deze in een verzegelde envelop en beoordeelt een door de rechter benoemde deskundige of die documenten relevant zijn voor de inbreukvraag. De rechter kan de vertrouwelijkheid van bepaalde documenten gelasten, maar zonder zo’n bevel worden de documenten ter hand gesteld aan de beslaglegger. Ik begrijp indien relevant voor de inbreuk: ook als deze bedrijfsvertrouwelijk zijn⁴⁵. Er is dus wel de mogelijkheid van rechterlijke controle, maar: “(i)n the absence of specific contrary provisions in the order, the bailiff can hand the seized documents over to the claimant.” In wezen wil Astellas naar zo’n vergaand stelsel toe. Het is de vraag of de proportionele benadering uit Engeland en Duitsland niet de voorkeur verdient. Ik denk het wel.

Daar komt nog dit bij. Astellas betoogt dat de huidige Nederlandse praktijk op grond van AIB/Novisem in strijd zou zijn met art. 6 lid 1 HhRi. Ik deel die visie niet en op grond van de verschillende bewoordingen van artt. 6 en 7 leden 1 HhRi (vgl. hiervoor voetnoot 16) kan eerder de vraag zijn of het Franse stelsel wel Handhavingsrichtlijnconform is.

Het beeld van de bewijsbeslagstelsels in de belangrijkste Europese octrooilanden is wisselend. Frankrijk springt er als vanouds uit als tamelijk liberaal of vergaand, in Engeland en vooral Duitsland, met een stelsel dat het meest op het onze lijkt, is men aanmerkelijk voorzichtiger in geval er bedrijfsvertrouwelijke informatie in het geding is en nog niet voldoende duidelijkheid bestaat over geldigheid en inbreuk. Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over specifiek ons probleem hier: wat is de drempel voor inzage bij niet technisch inbreukbewijs, lijkt niet bijster zinvol en is in dit kort geding niet aangewezen. Ik vind dat het hof in onze zaak in rov. 5 van het verwijzingsarrest⁴⁶ duidelijk heeft gemotiveerd waarom prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld en niet aan het HvJ EU. In AIB/Novisem, ook een kort geding, zijn evenmin prejudiciële vragen aan Luxemburg gesteld. In kort geding bestaat zoals bekend naar vaste rechtspraak geen verplichting voor de hoogste nationale rechter om Unierechtelijke uitlegvragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie⁴⁷. De vijf door Astellas⁴⁸ voorgestelde prejudiciële vragen die Uw Raad zou dienen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie bij andere dan door Astellas bepleite beantwoording van de onderhavige prejudiciële vragen in onze zaak (en die beantwoording, die uitmondt in een saisie-stelsel, acht ik bepaald onwenselijk), laat ik uit opportuniteitsoverwegingen in dit stadium buiten bespreking. De voorgestelde vragen spiegelen grotendeels de in onze zaak gestelde vragen. Daarover kan desgewenst op verzoek van Uw Raad nader worden geconcludeerd.

Het strijdperk overziende meen ik dat de bepleite nuancering past in ons bewijsbeslag- en inzagestelsel in IE-zaken. Het valt toe te juichen dat in AIB/Novisem wordt vooropgesteld dat de vraag wat een voldoende mate van aannemelijkheid van inbreuk is niet in algemene zin kan worden beantwoord, omdat het daarbij aankomt op waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van al overgelegd bewijsmateriaal. Er geldt weliswaar als uitgangspunt dat de kort geding-drempel niet behoeft te worden gehaald en dat de in de feitenrechtspraak gehanteerde formule van een redelijk vermoeden van (dreigende) inbreuk geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (zie voor dit alles rov. 4.1.5 van genoemd arrest, hiervoor geciteerd in 4.5), maar ik lees dit zo⁴⁹ dat dit laat ruimte voor nuancering en nadere invulling naar gelang de specifieke omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zijn hier: het gaat niet om inzage in technisch inbreukbewijs, zodat de ratio voor een verlaagde drempel zich niet aandient, terwijl sprake is van grondig onderbouwde (nietigheids- en) non-inbreuk verweren, die de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel bracht dat de kort geding drempel voor inbreuk niet werd gehaald.

Rov. 4.1.5 uit AIB/Novisem geeft ook voeding aan het trekken van een parallel met een andere ons bekende figuur uit het procesrecht. Dat betreft de verzwaarde stelplicht die wordt aangenomen naar mate het verweer meer concreet en onderbouwd is. Zo kan in ons geval ruimte zijn voor een hogere drempel voor inzage afhankelijk van de substantiëring van het nietigheids- en/of non-inbreukverweer. Nu dat in deze zaak uitvoerig onderbouwd wordt gevoerd op beide vlakken, acht ik te billijken dat de drempel voor inzage in niet-technisch inbreukbewijs in afwijking van het uitgangspunt uit AIB/Novisem wel wordt opgetrokken naar het niveau van de kort geding inbreukmaatstaf.

Na het voorgaande kan ik kort zijn in mijn voorstel voor beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen.

Vraag 1 is al beantwoord in AIB/Novisem: de maatstaf is dat voldoende aannemelijk moet zijn dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt (rov. 4.1.5 uit genoemd arrest). In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd wat een voldoende mate van aannemelijkheid is, met als uitgangspunt dat niet (als regel) behoeft te zijn voldaan aan de kort geding inbreukmaatstaf; er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden van (dreigende) inbreuk.

De volgende vragen laten zich als volgt beantwoorden. In geval de inzage die verzocht wordt niet dient ter staving van technisch inbreukbewijs (dat wil zeggen ter onderbouwing van de stelling dat onder de beschermingsomvang van het ingeroepen IE-recht wordt gekomen), is reden tot nuancering van voornoemd uitgangspunt uit rov. 4.1.5 in AIB/Novisem, omdat de bewijsnoodratio voor dat uitgangspunt dan niet opgaat en geldt wel als drempel ten minste de maatstaf die geldt voor inbreuk in kort geding. Zoals bekend is die maatstaf een prognose van de uitkomst van de bodemzaak aan de hand van het in kort geding voorhanden materiaal en behelst dat zodoende een voorlopig oordeel over de geldigheid en beschermingsomvang van het ingeroepen recht en de vraag of onder die beschermingsomvang wordt gekomen. Wordt voorshands geoordeeld dat een gerede of serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het ingeroepen recht nietig is, dan wordt die drempel niet gehaald. Hetzelfde geldt voor het voorlopig oordeel dat niet onder de beschermingsomvang wordt gekomen (in ons geval van een octrooizaak: met het bestreden product of de bestreden werkwijze). In die gevallen komt naar mijn inzicht een exhibitievordering niet voor toewijzing in aanmerking, zolang de eiser niet over de kort gedingdrempel komt.

Mijns inziens dient dus zowel voor nietigheidskwesties als voor non-inbreukverweren in het kader van een exhibitievordering die ziet op niet technisch inbreukbewijs in vorenbedoelde zin de kort geding drempel te worden gehanteerd. Het mogelijke verband dat het verwijzende hof ziet tussen de verschillende maatstaven zoals door het hof geformuleerd in vraag 5 en onderbouwd in rov. 11 van het verwijzingsarrest⁵⁰, doet zich volgens mij niet voor bij het hanteren van de bepleite kort geding drempel voor beide gevallen.