Parket bij de Hoge Raad, 03-05-2013, BZ2900, 12/00539

Conclusie inzake:

tegen

In deze zaak twisten partijen over de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in een private aanbesteding in beginsel meebrengen dat de aanbesteder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht dient te nemen en, zo ja, of de werking van deze beginselen in het gegeven geval is "weg gecontracteerd".

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. Sinds 1991 heeft zij krachtens overeenkomsten met KLM schoonmaakwerkzaamheden verricht in KLM-vliegtuigen op Schiphol-Oost. De werkzaamheden betroffen laatstelijk onder meer de schoonmaak in de hangars 11 en 12 tijdens de zogenoemde FA-checks, de periodieke technische controles na een bepaald aantal vlieguren, en de zogenoemde TD- en H-checks, korte onderhoudsbeurten die ad hoc worden uitgevoerd (hierna tezamen: FA-checks), en verder de schoonmaak in hangar 14 tijdens de zogenoemde FC-checks, de zwaardere technische controles die plaatsvinden na zes FA-checks. De schoonmaak tijdens de FC-check is een zeer grondige, waarbij vrijwel het gehele interieur wordt gedemonteerd en schoongemaakt. Naast [verweerster] liet KLM ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten door de bedrijven Asito, CSU en [A].

1.2 Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-checks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. De RFQ vermeldt onder meer:

1.3 KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken. Van enkele gesprekspunten heeft KLM op 8 november 2005 een bevestiging aan [verweerster] gezonden.

1.4 Partijen hebben op 2 januari 2006 verder met elkaar gesproken. In dat gesprek heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.

1.8 Bij vonnis van 6 mei 2009 heeft de rechtbank de vordering in conventie met betrekking tot het FC-contract toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen. Daartoe stelde de rechtbank voorop dat de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels niet van toepassing zijn, omdat KLM geen overheidsorgaan of publiekrechtelijke instelling is (rov. 4.3). Doordat partijen de litigieuze aanbestedingsprocedure zijn gaan volgen, is volgens de rechtbank wel een bijzondere, door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste precontractuele rechtsverhouding tussen hen ontstaan. Die eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de aanbestedende partij de aanbieders gelijk moet behandelen en hun ook de informatie moet geven die nodig is om naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren en een deugdelijke aanbieding te doen. Daarnaast kan van KLM worden verlangd dat zij zich houdt aan de procedureregels die zij zelf in de RFQ heeft gesteld (rov. 4.4). In de RFQ heeft KLM zich het recht voorbehouden om "at any time" met een partij in onderhandeling te treden en om af te wijken van "the proposed framework and/or other procedures in relation to the RFQ". Daaruit volgt volgens de rechtbank dat KLM zich volledige vrijheid van handelen voorbehield, ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden (rov. 4.6). Naar het oordeel van de rechtbank was KLM ingevolge de RFQ niet gebonden aan het gelijkheidsbeginsel of aan het (daarmee samenhangende) transparantiebeginsel, en heeft zij niet in strijd met de regels van de RFQ gehandeld. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot het FA-contract daarom afgewezen (rov. 4.10). Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat in elk geval op 20 februari 2006 een overeenkomst tussen partijen gold (rov. 4.16).

1.9 Bij exploot van 29 juli 2009 heeft [verweerster] hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij drie grieven geformuleerd, welke grieven KLM heeft bestreden. KLM heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld en in het incidentele appel een vijftal grieven geformuleerd. [Verweerster] heeft de incidentele grieven bestreden.

1.10 Bij arrest van 20 september 2011 heeft het hof in het principale appel het bestreden vonnis vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot het FA-contract en het voorschot heeft afgewezen. Het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat KLM bij de aanbesteding van het FA-contract zich jegens [verweerster] niet heeft gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het gunningscriterium, en heeft KLM veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot een voorschot op die schadevergoeding van € 20.000, te vermeerderen met wettelijke rente. In het incidentele appel heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarbij de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW is toegewezen en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, in plaats van de wettelijke handelsrente de wettelijke rente van art. 6:119 BW over de in het bestreden vonnis onder 5.2 bedoelde schadevergoeding toegewezen.

1.11 In het bestreden arrest heeft het hof allereerst de grief van [verweerster] beoordeeld waarin [verweerster] bestrijdt dat KLM zich de vrijheid heeft (kunnen) voorbehouden om tijdens de aanbestedingsprocedure de beginselen van gelijkheid en transparantie te veronachtzamen. Het hof heeft overwogen:

"3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd."

Vervolgens heeft het hof onderzocht of de bepalingen uit de RFQ kunnen leiden tot een ander oordeel:

3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure, mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan."

Het hof heeft daarom geconcludeerd dat KLM was gehouden jegens de inschrijvers, onder wie [verweerster], de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM deze beginselen niet in acht heeft genomen door alleen aan Asito gelegenheid te bieden haar bod nogmaals aan te passen, slaagt volgens het hof grief I. Naar het oordeel van het hof is KLM de verplichtingen jegens [verweerster] die in de precontractuele fase op haar rustten niet naar behoren nagekomen, zodat de vordering, strekkende tot een verklaring voor recht, in zoverre kan worden toegewezen (rov. 3.2.5).

1.12 In de rov. 3.3.1-3.3.5 heeft het hof de vraag behandeld of [verweerster] hierdoor is benadeeld. Het hof heeft deze vraag in bevestigend zin beantwoord, omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen.

1.13 Vervolgens is het hof ingegaan op het FC-contract. Op dezelfde gronden als de rechtbank, aangevuld in de rov. 3.4.3-3.4.5, heeft het hof geoordeeld dat een overeenkomst met betrekking tot het FC-contract tot stand is gekomen. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat overeenstemming over als essentieel aan te merken onderdelen van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak ontbrak. Naar het oordeel van het hof heeft KLM voorts uit de houding van [verweerster] niet anders kunnen opmaken dan dat [verweerster] de overeenkomst wenste aan te gaan. Het is volgens het hof dan ook niet de wil om die overeenkomst aan te gaan of de inhoud van de overeenkomst geweest die tot discussie tussen partijen heeft geleid, maar de omstandigheid dat KLM haar verplichtingen jegens [verweerster] in het kader van de aanbesteding van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en vervolgens de gevolgen daarvan tot onderwerp van overleg in het kader van de FC-schoonmaak heeft gemaakt. In elk geval heeft [verweerster] uit de houding van KLM (de gunning, het overleg daarna en het concept) redelijkerwijs mogen begrijpen dat partijen het eens waren dat [verweerster] de FC-schoonmaak conform de inschrijving zou gaan uitvoeren (rov. 3.4.5). Vervolgens heeft het hof overwogen:

3.4.7 Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak is tot stand gekomen."

1.14 Bij exploot van 20 december 2011 heeft KLM (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 20 september 2011. [Verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna KLM heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 KLM heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel vangt (onder 1) aan met een inleiding, (onder 2) gevolgd door een viertal onderdelen (I-IV). Alvorens de klachten van de onderdelen te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen.

"(...) De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe (...) niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist."

2.5 Uit het arrest RZG/ComforMed vloeit voort dat in elk geval een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese aanbestedingsregels bij de aanbesteding van een volgens die regels niet-aanbestedingsplichtige opdracht op grond van redelijkheid en billijkheid tot een gelijke behandeling van de inschrijvers (en als uitvloeisel daarvan tot het betrachten van transparantie) is gehouden. De door het middel opgeworpen vraag of een dergelijke gehoudenheid óók voor een private aanbesteder geldt, laat zich echter niet zonder meer aan de hand van het arrest beantwoorden(13).

2.6 Naar mijn mening ligt het niet voor de hand dat de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed RZG juist vanwege haar hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling aan het privaatrechtelijke gelijkheidsbeginsel onderworpen heeft geacht en dat de Hoge Raad de gelding van het privaatrechtelijke gelijkheidsbeginsel aldus tot aanbestedingen door publiekrechtelijke instellingen heeft willen beperken. Anderzijds heeft de Hoge Raad de hoedanigheid van RZG als publiekrechtelijke instelling onmiskenbaar van belang geacht, waar hij in rov. 3.3.1 heeft gereleveerd dat de vaststelling van het hof dat RZG als zodanig kwalificeert in cassatie niet is bestreden. Die overweging wint nog aan reliëf in het licht van hetgeen mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor het arrest onder 3.13 heeft voorgesteld:

"3.13 Wanneer de Hoge Raad bereid is het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel te erkennen als inherent aan een aanbesteding, zou het enkele feit dat RZG (onverplicht) heeft gekozen voor het uitschrijven van een aanbesteding al voldoende zijn om aanbesteder RZG jegens een aanbieder als ComforMed gebonden te achten aan deze beginselen. Mocht deze opvatting in haar algemeenheid te ver gaan, dan zou de Hoge Raad de regel kunnen beperken tot publiekrechtelijke instellingen in de zin van de Richtlijn Leveringen. De regel zou dan komen te luiden: dat een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Richtlijn Leveringen die (gelet op het drempelbedrag: onverplicht) kiest voor het houden van een aanbesteding, door dat feit gehouden is de (materiële) algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en aan het daarmee samenhangende transparantiebeginsel, te respecteren. Een dergelijke regel - niet gebaseerd op toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en ook niet op de Richtlijn doch op de nationaalrechtelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhoudingen en/of op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt - lijkt mij een maatschappelijk verantwoorde keuze. Het bestreden arrest biedt hiervoor een aanknopingspunt in rov. 11, waar het hof rept van 'civielrechtelijke normen' waaraan RZG gebonden is, naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur."

Mede in het licht van de conclusie van A-G Langemeijer kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad van belang heeft geacht dat, waar RZG als aanbestedende dienst in de zin van de Europese en nationale aanbestedingsregels bij aanbesteding van wél binnen het bereik van die regels vallende opdrachten het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) zonder meer had te respecteren, dat laatste óók van haar mocht worden verwacht als zij ervoor koos een bepaalde opdracht aan te besteden, zonder daartoe op grond van de Europese en nationale regels te zijn gehouden. De hoedanigheid van RZG als aanbestedende dienst, die verplicht (en, naar mag worden aangenomen, ook gewoon) was om zich bij de aanbesteding van binnen het bereik van de Europese en nationale aanbestedingsregels vallende opdrachten naar het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) te gedragen, bepaalde in de mogelijk door de Hoge Raad gevolgde benadering de verwachtingen die de inschrijvers met betrekking tot RZG mochten koesteren en waarin RZG hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht teleurstellen.

2.7 De hier veronderstelde benadering impliceert enerzijds dat de gelding van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) met betrekking tot aanbestedingen door private aanbesteders niet is uitgesloten. Anderzijds impliceert zij dat in geval van zulke aanbestedingen niet zonder meer van gerechtvaardigde verwachtingen van de inschrijvers ter zake kan worden uitgegaan. Zodanige verwachtingen kunnen dan immers niet hierop worden gebaseerd dat de aanbesteder als aanbestedende dienst verplicht (en ook gewoon) is het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) toe te passen op aanbestedingen waartoe de Europese en nationale aanbestedingsregels hem dwingen en dat in beginsel ervan mag worden uitgegaan dat hij niet van deze "routine" afwijkt, als hij "vrijwillig" voor aanbesteding van een opdracht kiest. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de private (en niet aan de Europese en nationale aanbestedingsregels onderworpen) aanbesteder bij de inschrijvers anderszins verwachtingen met betrekking tot de toepassing van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) heeft gewekt, dan wel of er andere gronden zijn waarop de private aanbesteder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot inachtneming van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) is gehouden.

2.8 Zoals in het voorgaande ligt besloten, neig ik met betrekking tot de betekenis van het arrest RZG/ComforMed tot een tussenopvatting, in het bijzonder die welke door Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys is verdedigd(14). Naar mijn mening laat die tussenopvatting ook ruimte voor een uiteenlopende beoordeling, al naar gelang van de mate van professionaliteit van de private aanbesteder en van de betrokken inschrijver. Van een particuliere aanbesteder die van verschillende concurrerende schildersbedrijven offerten vraagt (en dat ook aan de betrokken bedrijven kenbaar maakt), zal minder snel dan van een professionele marktpartij mogen worden verwacht dat hem een aanbestedingsprocedure voor ogen staat, geheel volgens de regelen der kunst en met inachtneming van de beginselen die zijn ontwikkeld voor de door de Europese en nationale wetgeving voorgeschreven (overheids)aanbestedingen.

2.9 Hiervóór kwam aan de orde dat ook andere opvattingen met betrekking tot het arrest RZG/ComforMed zijn verdedigd, onder meer die volgens welke het gelijkheidsbeginsel (evenals het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) inherent is aan iedere aanbesteding, ongeacht de hoedanigheid van de aanbestedende partij (in wezen het eerste, naar mijn mening niet door de Hoge Raad gevolgde alternatief, genoemd in de hiervóór onder 2.6 geciteerde conclusie van A-G Langemeijer). Van den Berg, die deze opvatting in zijn NJ-noot bij het arrest(15) met een beroep op de belangen van de inschrijver omarmt, voert in dat verband aan:

"Een partij aan de vraagzijde die een aanbesteding houdt, veroorzaakt daarmee dat aanbiedende partijen kosten maken ter voorbereiding van de verlangde offertes. De menskracht die daarvoor moet worden ingezet, kan niet tezelfdertijd worden benut voor de voorbereiding van een offerte voor een andere vrager op de markt. Een mislukte offerte houdt daarom een dubbel nadeel in: vergeefs gemaakte kosten en een gemiste kans elders. Het is derhalve voor de aan een aanbesteding deelnemende partijen van wezenlijk belang dat tegenover de aan de voorbereiding van hun offertes gespendeerde kosten ook een reële kans op succes staat. Anderzijds dienen zij door het uitbrengen van hun offertes ook de belangen van de aanbesteder. Deze verkrijgt hierdoor inzicht in de kosten en condities waartegen de door hem gewenste prestatie op de daarvoor geldende markt kan worden ingekocht, hetgeen economisch waardevolle informatie kan worden geacht. Tegen deze achtergrond lijkt het mij goed verdedigbaar dat de aanbesteder gehouden is de deelnemers aan zijn aanbesteding allen een faire, en dus gelijke, kans te bieden op het verkrijgen van de opdracht. Quid pro quo is immers een fundamenteel beginsel van privaatrecht (...)."

Naar ook Jansen(16) signaleert, ligt hier de tegenwerping voor de hand dat het bedoelde, dubbele nadeel voor de inschrijver in die zin niet bijzonder is, dat het zich evenzeer kan voordoen in de "normale" situatie waarin een onderneming ingaat op de uitnodiging van een vragende partij tot het doen van een aanbod. Hetgeen Jansen vervolgens aan de opvatting van Van den Berg toevoegt, draagt naar mijn mening echter weinig aan de overtuigingskracht van die opvatting bij:

"In die situatie zal die onderneming over het algemeen echter bereid zijn dat risico te accepteren nu zij immers de kans krijgt de vragende partij te overtuigen van de voordelen van haar aanbod. Daarmee wordt in die situatie voldoende recht gedaan aan haar vermogensbelang om tot een overeenkomst te komen. In de situatie van een aanbesteding is die geboden kans echter niet voldoende wanneer het de aanbesteder daarnaast zou zijn toegestaan de ene inschrijver een grotere kans te geven hem te overtuigen dan de andere inschrijver. Onzekerheid daarover in de context van een aanbesteding maakt de acceptatie van het risico van het dubbele nadeel voor een inschrijver veel minder vanzelfsprekend dan in de normale situatie."

2.10 Als juist is dat het voor de gelding van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) uiteindelijk aankomt op hetgeen de inschrijvers van de aanbestedingsprocedure mogen verwachten, komt uiteraard mede betekenis toe aan hetgeen de aanbestedende partij ter zake in de aanbestedingsstukken heeft gestipuleerd. In dat verband heeft Kuypers verdedigd dat "een uitsluiting van de beginselen niet goed denkbaar (is) gezien het dwingende karakter van de eisen van art. 6:2 BW"(17). Het dwingende karakter van art. 6:2 BW doet echter niet eraan af dat voor (aanvullende) werking van redelijkheid en billijkheid, gebaseerd op de gerechtvaardigde verwachtingen die de inschrijver omtrent het verloop van de aanbestedingsprocedure mag koesteren, überhaupt geen plaats is, als de aanbestedingsstukken aan het intreden van zulke verwachtingen in de weg staan. Daarmee is intussen niet gegeven dat een contractuele uitsluiting onder alle omstandigheden zou zijn geoorloofd. Op voorhand valt immers niet uit te sluiten dat een beroep op een contractuele uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW), bijvoorbeeld in het geval dat de aanbesteder aan de vraagzijde van de markt een bijzondere machtspositie inneemt(18).

2.11 Ten slotte teken ik in meer algemene zin nog aan dat, in verband met de oriëntatie op de precontractuele verhouding tussen de private aanbesteder en de inschrijver, bij schending van het in voorkomend geval als geldend aan te nemen gelijkheidsbeginsel (of het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) vergoeding van het negatieve contractsbelang het meest voor de hand ligt, alhoewel zich, evenals in verband met afgebroken onderhandelingen(19), laat denken dat een schending van het beginsel ingrijpt in een situatie waarin, zonder die schending, op een contract had mogen worden gerekend.

2.13 Zoals in de inleidende opmerkingen al aan de orde kwam, meen ik dat buiten het door het arrest RZG/ComforMed bestreken geval dat een binnen het bereik van de Europese en nationale aanbestedingsregels vallende entiteit die een niet-aanbestedingsplichtige opdracht toch aanbesteedt, gelding van het gelijkheidsbeginsel (en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel) niet zonder meer kan worden aangenomen. Dat, zoals het hof heeft overwogen, die beginselen de grondregels vormen voor het voeren van een aanbestedingsprocedure (hetgeen juist is voor de aanbestedingsprocedure zoals die in de Europese en nationale regels voor overheidsaanbestedingen nader vorm heeft gekregen, waarbij de bedoelde grondregels overigens uit het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten zijn afgeleid(21)), volstaat voor de gelding van die beginselen in een private aanbesteding dan ook niet. Het hof heeft het bestreden oordeel echter niet louter op het fundamentele karakter van de bedoelde beginselen gebaseerd, maar daarin ook betrokken wat de inschrijvers, mede gelet op de mate van professionaliteit van de betrokken partijen, mochten verwachten. Bij die stand van zaken missen de klachten van het subonderdeel mijns inziens doel. Daarbij teken ik nog aan dat het hof niet gehouden was zich over elk van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden uit te laten. In dit verband verdient het opmerking dat het subonderdeel niet verwijst naar ter zake van elk van die omstandigheden door KLM betrokken, maar door het hof onbesproken gelaten stellingen. Voorts teken ik nog aan dat een grotere professionaliteit van de betrokken partijen, anders dan het subonderdeel betoogt, niet slechts impliceert dat die partijen meer oog voor de contractsvrijheid zullen hebben, maar ook dat zij eerder bekend zullen zijn met het verloop en de grondregels van wél binnen het bereik van de Europese en nationale aanbestedingsregels vallende aanbestedingen en dat zij eerder geneigd zullen zijn zich naar het voorbeeld van die aanbestedingen te richten.

2.14 Subonderdeel I.3 klaagt dat het hof, voor zover het de toepasselijkheid van de beide beginselen uit het arrest RZG/ComforMed heeft afgeleid, eveneens van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het subonderdeel wijst erop dat de omstandigheden die in de zaak RZG/ComforMed aan de orde waren, van die van de onderhavige zaak verschillen. Zo was in de zaak RZG/ComforMed aan de orde dat de publiekrechtelijke aanbestedingsrichtlijn daarin slechts hierom niet van toepassing was omdat de opdracht de toepasselijke drempelwaarde niet haalde, de aanbesteding slechts plaatsvond op basis van een telefonische uitnodiging en niet was gereguleerd met nauwgezette procedureregels waarin de aanbesteder een ruime handelingsvrijheid werd gelaten, en de aanbesteder een entiteit was die zeer dicht tegen de overheid (en de door haar gediende algemene, maatschappelijke en publieke belangen) aanschurkte. In deze opzichten verschilt de onderhavige aanbesteding van die in de zaak RZG/ComforMed, omdat KLM geen publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese en nationale aanbestedingsregels maar een zuiver commerciële partij is, de aanbesteding een zuiver commercieel contract betrof en KLM in de aanbestedingsvoorwaarden voldoende heeft aangegeven dat zij in strijd met het beginsel van gelijkheid kon gunnen. Subonderdeel I.4 voegt hieraan toe dat, als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu KLM uitdrukkelijk heeft gesteld dat de in subonderdeel I.3 genoemde omstandigheden, die mede ten grondslag lagen aan het oordeel in de zaak RZG/ComforMed, zich in de onderhavige zaak niet voordoen, op welke stellingen het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd.

2.15 Beide onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof de toepasselijkheid van de litigieuze beginselen rechtstreeks uit het arrest RZG/ComforMed heeft afgeleid. Het hof heeft, anders dan de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed ten aanzien van een aanbesteding door een publiekrechtelijke instelling heeft geoordeeld, de toepasselijkheid van die beginselen niet zonder meer aangenomen, maar omdat de inschrijvers, mede in verband met de professionaliteit van de betrokken partijen, redelijkerwijs de verwachting mochten hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen.

2.16 Subonderdeel I.5 bestrijdt het oordeel dat de inschrijvers "dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting (mochten) hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen" als onbegrijpelijk. Dit oordeel wordt volgens het subonderdeel immers slechts gemotiveerd door de overweging dat de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid in elk geval de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht omvatten, waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel, welke beginselen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure vormen. Volgens het subonderdeel is het hof hier ten onrechte voorbijgegaan aan de RFQ op basis waarvan de inschrijving heeft plaatsgevonden.

2.17 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag nu het hof geenszins is voorbijgegaan aan hetgeen voortvloeit uit de RFQ, maar zulks in de rov. 3.2.3 en 3.2.4 heeft besproken. Dat het hof een ander oordeel op basis van de RFQ niet a priori heeft uitgesloten, blijkt naar mijn mening ook uit de formulering in rov. 3.2.2, dat de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster] "vooraf" redelijkerwijs de verwachting mochten hebben dat de bedoelde beginselen zouden worden nageleefd.

2.18 Subonderdeel I.6 klaagt dat het bestreden oordeel eveneens onbegrijpelijk is, voor zover het hof daaraan mede de professionaliteit en/of de bescherming die de beginselen bieden tegen het gebruik van inschrijvingen, louter als pressiemiddel jegens de bij voorbaat uitverkoren partij, ten grondslag heeft gelegd. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom op grond van dit een en ander naleving van die beginselen mocht worden verwacht. Subonderdeel I.7 werkt de klacht met betrekking tot de betekenis van de professionaliteit van partijen nader uit met het betoog dat die professionaliteit juist in die zin gewicht in de schaal legt, dat van een professionele partij mag worden verwacht dat zij de betekenis en implicaties van de aanbestedingsvoorwaarden kan doorgronden. Volgens het subonderdeel getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting en is het onbegrijpelijk dat het hof, in weerwil van de aanbestedingsvoorwaarden, die KLM volgens haar uitdrukkelijke maar door het hof niet voldoende (kenbaar) in aanmerking genomen stellingen de nodige vrijheid lieten, aan de professionaliteit van partijen een argument heeft ontleend voor de verwachting dat de litigieuze beginselen door KLM in acht zouden worden genomen.

2.21 Onderdeel II werpt klachten op tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, hiervóór (onder 1.11) reeds geciteerd.

2.22 Onderdeel II.1 klaagt dat het oordeel in rov. 3.2.3 dat KLM zich "een zekere mate van vrijheid van handelen (heeft) voorbehouden" onbegrijpelijk is gemotiveerd. Uit de tekst van de betrokken passages uit de RFQ blijkt volgens het subonderdeel immers dat KLM zich alle vrijheid van handelen heeft voorbehouden, althans de vrijheid inschrijvers, waaronder [verweerster] ongelijk en/of niet-transparant te behandelen, althans de vrijheid om na de sluitingsdatum een inschrijver de gelegenheid te bieden haar bod nogmaals aan te passen zonder die gelegenheid te geven aan (een of meer) andere inschrijvers. KLM heeft ook nadrukkelijk gesteld dat de RFQ haar die vrijheid biedt, op welke stellingen het hof onvoldoende (kenbaar) heeft gerespondeerd.

en

"geen leemte bevat ten aanzien van de regeling van de kernverplichting van de aanbesteder(22). Wat partijen met betrekking tot die kernverplichting met elkaar zijn overeengekomen, blijkt immers uit de bewoordingen die KLM gebruikte in haar uitnodiging tot deelname aan de procedure. Die bewoordingen zijn bovendien duidelijk, zodat men aan uitleg daarvan niet behoeft toe te komen: het is zonneklaar dat KLM de kernverplichting heeft uitgesloten(23). Het is vervolgens de vraag of dat mag. (...)"(24)

2.25 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft naar mijn mening niet geoordeeld dat de bedoelde beginselen niet kunnen worden "weg gecontracteerd"; naar het oordeel van het hof zijn deze beginselen niet "weg gecontracteerd".

2.26 Onder II.2.b betoogt het subonderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het ten onrechte de subjectieve Haviltex-maatstaf heeft toegepast, in plaats van de CAO-norm of de objectieve Haviltex-norm die past bij de uitleg van een RFQ, een eenzijdig door de aanbesteder opgesteld document dat tot meerdere inschrijvers is gericht. Althans is het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

2.28 Onder II.2.c klaagt het subonderdeel dat uit het oordeel van het hof niet valt af te leiden op welke grond het hof hier tot zijn oordeel is gekomen. Onduidelijk is (a) of dit oordeel berust op een uitleg van de aanbestedingsvoorwaarden, en (b) aan de hand van welke maatstaf die is geschied, dan wel (c) of toepassing is gegeven aan de aanvullende of (d) derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel (e) door een andere overweging is ingegeven. De overweging dat het hof iets niet vermag in te zien, biedt immers geen inzicht in de gedachtegang die aan dit oordeel ten grondslag ligt.

2.29 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het bestreden oordeel berust onmiskenbaar op een uitleg van de door KLM ingeroepen bepalingen, volgens welke KLM zich daarin niet voldoende duidelijk zou hebben voorbehouden van het beginsel van gelijkheid van de inschrijvers af te wijken.

2.30 Onder II.2.d klaagt het subonderdeel dat, mocht het bestreden oordeel op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid berusten, dat oordeel eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Er was gelet op de RFQ immers geen leemte die moest worden aangevuld. Voorts bestrijdt het subonderdeel dat, als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, onbegrijpelijk is waarom volgens het hof KLM volledig aan deze beginselen gebonden zou zijn gebleven, in weerwil van de door [verweerster] aanvaarde aanbestedingsvoorwaarden waarin KLM zich een met die beginselen strijdige handelwijze heeft voorbehouden.

2.32 Berust het oordeel op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onder II.2.e eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Niet alleen heeft het hof dan de bij het aanvaarden van derogerende werking in acht te nemen terughoudendheid miskend, maar heeft het bovendien niet alle relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrokken.

2.33 Het bestreden arrest biedt geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof hier de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou hebben toegepast. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.

2.34 Subonderdeel II.3 betoogt dat de bestreden overweging ("Het hof vermag niet in te zien (...)") zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat de tekst van de RFQ onmiskenbaar aan KLM de vrijheid bood voor een niet met die beginselen te verenigen handelwijze en [verweerster] als professionele partij mag worden verondersteld de inhoud en strekking van de bepalingen van de RFQ te hebben kunnen doorgronden.

2.35 Op de hiervóór (onder 2.23) reeds aangevoerde gronden, acht ik de klacht gegrond. De bepaling uit de RFQ dat "KLM might (...) negotiate with one or more firms" kan naar mijn mening niet aldus worden uitgelegd, dat zij slechts zou zien op nadere onderhandelingen na gunning met de uiteindelijk gekozen inschrijver. Daartegen verzet zich de eveneens in rov. 3.2.3 geciteerde bepaling dat "during the RFQ process KLM may, at any time (...) (e)nter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements".

2.36 Subonderdeel II.4 bouwt op het vorenstaande voort met de klacht dat het oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat de voorbehouden niet ook met inachtneming van de litigieuze beginselen konden worden uitgeoefend, eveneens onbegrijpelijk is. De RFQ stelt immers "you should note that KLM might (...) negotiate with one of more firms" en "KLM may, at any time (...) depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ". Deze voorwaarden behelzen volgens het subonderdeel een onmiskenbare afwijking van die beginselen en resulteren onvermijdelijk in met de beginselen strijdig gedrag. Het valt bijvoorbeeld niet in te zien hoe KLM binnen het aanbestedingsproces met één partij in onderhandeling mag treden zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden.

2.37 Ik meen dat de klacht gegrond is en verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 2.23 en 2.35) reeds werd gesteld. Het in onderhandeling treden en het sluiten van een akkoord met slechts één van de inschrijvers (of een derde) tijdens de aanbestedingsprocedure impliceert onvermijdelijk een afwijking van het beginsel van gelijkheid van alle (potentiële) inschrijvers.

2.38 Subonderdeel II.5 bestrijdt de overweging dat KLM, als zij een zo vergaande ongebondenheid op het oog zou hebben gehad dat zij de litigieuze beginselen niet behoefde te eerbiedigen, de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk had moeten waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan. Volgens het subonderdeel brengt geen rechtsregel met zich dat een aanbesteder die inschrijvingsvoorwaarden hanteert die strijdig zijn met deze beginselen, waarmee de inschrijver instemt, de inschrijver nog eens extra dient te waarschuwen voor de aan de RFQ verbonden consequenties. Dit geldt volgens het subonderdeel te meer indien het professionele partijen betreft. Van een professionele partij mag bovendien worden verwacht dat zij in staat is de betekenis van de voorwaarden te begrijpen, althans navraag te doen naar de precieze betekenis. Althans is 's hofs oordeel dat op KLM een mededelingsplicht rustte op dit punt onbegrijpelijk.

2.39 Ik meen dat de klacht van het subonderdeel slaagt, voor zover althans de uitoefening van de voorbehouden van de RFQ onvermijdelijk tot een afwijking van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) zou leiden. Voor een waarschuwing zoals door het hof bedoeld zou grond kunnen zijn als een bepaalde contractuele voorziening "onverwachts" tot een afwijking van de bedoelde beginselen zou kunnen leiden. Voor een dergelijke waarschuwing ontbreekt daarentegen een goede grond, als de betrokken voorziening betrekking heeft op (de bevoegdheid tot het verrichten van) een zeer specifieke handeling, die als zodanig en noodzakelijk een afwijking van de bedoelde beginselen impliceert. Zoals hiervóór (onder 2.23) eveneens reeds aan de orde kwam, acht ik het voorbehoud van (de bevoegdheid tot het verrichten van) een dergelijke concrete handeling voor een professionele en oplettende inschrijver alarmerender dan een meer abstracte en sacrale formulering, volgens welke KLM het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet zou behoeven te eerbiedigen.

2.40 Onderdeel III richt zich tegen rov. 3.4.6:

Volgens subonderdeel III.1 is dit oordeel onjuist, indien het hof aan het voorbehoud van goedkeuring van het management van KLM niet de betekenis heeft gehecht dat er sprake is van een totstandkomingsvoorwaarde, althans een opschortende voorwaarde voor de werking van het FC-contract. Immers, zo stelt het subonderdeel, enkel het management (bestuur) is bevoegd namens de N.V. rechtshandelingen aan te gaan. 's Hofs oordeel is volgens het subonderdeel verder onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet (voldoende kenbaar) heeft geoordeeld dat het bevoegde bestuur (management) van KLM jegens [verweerster] de schijn heeft gewekt dat het FC-contract door [betrokkene 1] namens KLM rechtsgeldig tot stand mocht worden gebracht (dan wel dat er sprake was van een stilzwijgende volmacht aan zijn adres, schijn van bevoegdheid op grond van risicofactoren, of schijn van bekrachtiging).

2.42 Subonderdeel III.2 klaagt over een onbegrijpelijke motivering van het oordeel dat de e-mail van KLM aan [verweerster] van 7 maart 2004 zo moet worden gelezen dat KLM reeds had besloten dat [verweerster] de FC-schoonmaak zou uitvoeren, maar dat het management (enkel) de uiteindelijke tekst van de (kennelijk: reeds tot stand gekomen) overeenkomst moet goedkeuren. Immers, de tekst maakt volgens het subonderdeel onderscheid tussen twee cumulatieve actiepunten: (i) het in detail uitwerken van het FC-contract en (ii) "uiteindelijke" goedkeuring door het management van KLM. Reeds het in de e-mail gehanteerde begrip "uiteindelijke" goedkeuring geeft aan dat het management van KLM het uitdrukkelijke recht heeft voorbehouden het FC-contract (als nader uitgewerkt) al dan niet goed te keuren, zulks terwijl met dit contract een aanzienlijke prijs is gemoeid en [verweerster] een commerciële partij is (die bedacht moet zijn op "subject to board approval" bepalingen). Waar het hof bij de uitleg van die e-mail refereert aan het "geheel van omstandigheden", is, nog steeds volgens het subonderdeel, 's hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet kenbaar is op welke omstandigheden het hof het oog heeft.

2.44 Subonderdeel III.3 betoogt dat de eerdere klachten van onderdeel III bij welslagen daarvan doorwerken in rov. 3.4.7. Waar de bedoelde klachten niet tot cassatie kunnen leiden, doet de bedoelde doorwerking zich mijns inziens niet voor.

2.45 Onderdeel IV, dat voor verschillende klachten schetst in welke voortbouwende rechtsoverwegingen en beslissingen die klachten bij welslagen daarvan doorwerken, bevat geen zelfstandige klachten en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking. Als, zoals ik meen, in het bijzonder het oordeel dat KLM de werking van het gelijkheidsbeginsel niet in relevante opzichten in de RFQ heeft uitgesloten, geen stand houdt, zal dit doorwerken in de voortbouwende rechtsoverwegingen en beslissingen waaraan het hof ten grondslag heeft gelegd dat KLM haar verplichtingen jegens [verweerster] in het kader van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en dat zij het contract daarom ten onrechte niet aan [verweerster] heeft gegund.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Advocaat-Generaal