Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2011, BT1963, 200.050.354/01

GERECHTSHOF AMSTERDAM

DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] COMMERCIAL CLEANING B.V.,

gevestigd te Born,

appellante in het principaal beroep,

geïntimeerde in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen, te Maastricht,

de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde in het principaal beroep

appellante in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. W.H. van Baren, te Amsterdam.

Bij dagvaarding van 29 juli 2009 is CCC in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009 (zaak-/rolnum¬mer 371815/HA ZA 07-1591), in deze zaak gewezen tussen CCC als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en KLM als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

De dagvaarding is niet tijdig op de rol ingeschreven. Bij exploot van 5 november 2009 heeft CCC KLM opnieuw opgeroepen, tegen de roldatum 8 december 2009. De zaak is vervolgens op 8 december 2009 bij het hof ingeschreven.

CCC heeft een memorie van grieven genomen, drie grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en onder verwijzing naar de dagvaarding geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en toewijzing van die vorderingen, met kosten.

KLM heeft een memorie van antwoord genomen, daarbij tevens incidenteel beroep ingesteld, vijf grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep in het principaal beroep en vernietiging van dat vonnis in het incidenteel beroep, met afwijzing van de vorderingen van Crombeen, althans tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van KLM, met kosten.

CCC heeft een memorie van antwoord in het incidenteel beroep genomen, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met kosten.

CCC heeft in het principaal beroep een akte genomen.

KLM heeft een antwoordakte genomen.

Daarna is arrest gevraagd.

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

Het hof verwijst daarnaar en zal hieronder slechts een samenvatting van de feiten opnemen.

2.2.1 CCC verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines.

Sinds 1991 heeft zij krachtens overeenkomsten met KLM schoonmaakwerkzaamheden verricht in KLM-vliegtuigen op Schiphol-Oost. De werkzaamheden betroffen laatstelijk onder meer de schoonmaak in de hangars 11 en 12 tijdens de zogenoemde FA-checks, de periodieke technische controles na een bepaald aantal vlieguren, en de zogenoemde TD- en H-checks, korte onderhoudsbeurten die ad hoc worden uitgevoerd, en verder de schoonmaak in hangar 14 tijdens de zogenoemde FC-checks, de zwaardere technische controles die plaatsvinden na zes FA-checks. De schoonmaak tijdens de FC-check is een zeer grondige, waarbij vrijwel het gehele interieur wordt gedemonteerd en schoongemaakt. Naast CCC liet KLM ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten door de bedrijven Asito, CSU en Klüh.

2.2.2 Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die CCC tot dan toe verrichtte tijdens de FA- en TD/H-checks (het FA-contract) en de FC-checks

(het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, CCC, CSU en Klüh. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd.

De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, CCC en CSU hebben tijdig een offerte ingediend.

De door CCC geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast.

KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. CCC heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs.

2.2.4 Partijen hebben op 2 januari 2006 verder met elkaar gesproken. In dat gesprek heeft KLM de medewerking van CCC aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. CCC heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract.

KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.

2.2.5 KLM heeft bij e-mail van 7 maart 2006 het concept van het FC-contract aan CCC toegezonden. Bij fax van 10 maart 2006 heeft mr. Holthuijsen KLM aangeschreven over de gang van zaken met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Hij heeft daarbij onder meer vermeld, kort gezegd, dat de FA-schoonmaak voor CCC het meest lucratief is en dat het wegvallen daarvan een rendabele exploitatie van haar bedrijf onmogelijk zou kunnen maken, waardoor ook het FC-contract niet meer zou kunnen worden uitgevoerd. Nadat KLM bij fax van 14 maart 2006 aan CCC had meegedeeld dat zij een ander bedrijf voor de

FC-schoonmaak zou benaderen als CCC niet dezelfde dag zou melden dat zij voor die schoonmaak een overeenkomst met KLM wenste aan te gaan, heeft mr. Holthuijsen dezelfde dag onder meer geantwoord dat CCC inderdaad het FC-contract wenste aan te gaan.

KLM heeft vervolgens van CCC verlangd dat zij afstand zou doen van haar aanspraken op het

FA-contract, bij gebreke waarvan volgens haar sprake was van een vertrouwensbreuk.

Zij heeft daartoe een conceptvaststellingsovereenkomst aan CCC doen toekomen.

In verband daarmee heeft zij als schikking geformuleerd, zakelijk weergegeven, dat het

FC-contract aan CCC werd gegund, KLM zou onderzoeken of CCC nog aanvullende werkzaamheden kon verrichten en CCC diende af te zien van juridische actie tegen KLM. CCC heeft dat voorstel niet aanvaard. KLM heeft vervolgens bij fax van 4 april 2006 aan CCC meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.1.1 CCC heeft KLM gedagvaard voor de rechtbank. Haar vorderingen betroffen, kort gezegd:

a. met betrekking tot het FA-contract: een verklaring van recht dat KLM bij de aanbesteding jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door schending van (in het bijzonder) het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente,

b. met betrekking tot het FC-contract: een verklaring van recht dat KLM jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door niet mee te werken aan de totstandkoming en/of uitvoering van de overeenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld door het afbreken van de onderhandelingen, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente,

c. een voorschot van € 20.000,-, met de wettelijke (handels)rente.

’You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:

- reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein;

- not accept proposals after the stated submission deadline;

- reject all proposals, if it so decides;

- negotiate with one or more firms;

- award bid to one or more firms;

- award only a portion of the bid;

- make no award.

(..)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:

- Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM’s requirements;

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM’s requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ.’

3.3.2 Over de gunningscriteria vermeldt het RFQ het volgende:

’The final award will be based on price and other performance and quality requirements stipulated in the RFQ.’

Ten aanzien van de prijs staat niet ter discussie dat CCC de beste aanbieding had gedaan, voordat KLM buiten de andere inschrijvers om Asito de gelegenheid gaf haar prijs nog verder aan te passen.

3.3.3 Ten aanzien van ’other performance and quality requirements’ heeft KLM aangevoerd dat zij selecteerde op basis van onder meer kwaliteit, service en continuïteit.

Wat betreft de kwaliteit heeft zij daaraan toegevoegd dat zij de kwaliteitseisen had aangescherpt en een structureel andere aanpak wenste. Zij heeft echter in geen enkel opzicht toegelicht op welke punten CCC achterbleef bij Asito of de andere inschrijvers. Dit is temeer van betekenis nu niet (voldoende) is weersproken dat CCC altijd ruimschoots aan de kwaliteitseisen van KLM had voldaan, dat de offertes van de inschrijvers alleen verschilden op het gebied van prijs en uren, alsmede dat CCC bij de proefschoonmaak in het kader van de aanbesteding op meerdere punten (resultaat, manuren en tijdsbesteding) een significant beter resultaat heeft laten zien dan Asito (conclusie van repliek onder 52-56). Dat KLM de proefschoonmaak in dit verband niet relevant acht (conclusie van dupliek onder 1.9), maakt dat niet anders, daargelaten dat KLM heeft aangegeven dat de proefschoonmaak haar keuze wel mede heeft bepaald (conclusie van antwoord onder 3.7). Daar komt bij dat KLM de veel grondiger schoonmaak in het kader van het FC-contract wél aan CCC wenste toe te vertrouwen, hetgeen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed denkbaar is indien de kwaliteit van het door CCC geleverde werk te wensen overliet. Aan de omstandigheid dat KLM geen kwaliteitsprogramma en leveringszekerheidsplan van CCC heeft ontvangen, zoals zij stelt (conclusie van dupliek onder 3.5), kan het hof onvoldoende gewicht toekennen omdat KLM het hof onvoldoende heeft voorgelicht over het belang van een dergelijk plan, de wijze waarop en het stadium waarin dat plan is gevraagd, alsmede het algemene karakter van het stuk dat Asito volgens KLM als ‘plan’ heeft ingeleverd (productie 9 bij conclusie van dupliek).

3.3.4 Wat betreft de service heeft KLM in het geheel geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die wijzen op enig verschil tussen de inschrijvers ten nadele van CCC.

Wat betreft de continuïteit geldt dat KLM alleen erop heeft gewezen dat Asito een zeer grote onderneming is die haar beloofde continuïteit en zekerheid tot nu toe ook altijd heeft waargemaakt (conclusie van dupliek onder 3.5). Dat dit voor CCC anders is, is echter niet gesteld, laat staan onderbouwd. Ook anderszins zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat CCC op het punt van continuïteit in de dienstverlening onderdeed voor de andere inschrijvers. Dat geldt ook voor het in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 3.7) nog genoemde aspect van het voorzien in contingency planning (het genoegzaam kunnen leveren van diensten in onverwachte en noodsituaties). Integendeel, KLM heeft de stellingen van CCC over haar betrouwbaarheid in de reguliere dienstverlening en de dienstverlening in onverwachte en noodsituaties onvoldoende weersproken gelaten, evenals de voorbeelden die CCC heeft gegeven over de tekortkomingen van Asito op die punten (conclusie van repliek onder 57-59).

3.3.5 Ook voor het overige heeft KLM niet (voldoende) toegelicht in welk opzicht het bod van Asito (of van een andere inschrijver) beter was dan dat van CCC. Zij heeft in eerste aanleg nog wel aangevoerd dat het voor haar aantrekkelijk was de esthetische schoonmaak in handen van één schoonmaakbedrijf te leggen (conclusie van dupliek onder 1.17), maar die overweging behoort niet tot de gunningscriteria. De conclusie is dat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan CCC had behoren te gunnen. CCC is dus benadeeld.

Ook grief II van CCC slaagt.

3.4.3 KLM heeft in de RFQ uitvoerig het werk en de voorwaarden omschreven. Daarop heeft CCC met een uitvoerig bod ingeschreven. Bij brief van 8 november 2005 heeft KLM aan CCC bevestigd dat

’Schoonmaak vliegtuigen tijdens de FC-check zal bij de firma Crombeen blijven. E.e.a. zal vastgelegd dienen te worden in een nieuwe KLM-overeenkomst op te stellen door Procurement GS’.

Daarbij is vermeld dat CCC een overdrachtsprocedure zal opstellen met betrekking tot de

FA-schoonmaak.

Nadat enig overleg tussen partijen had plaatsgevonden, heeft KLM bij brief van 20 februari 2006 aan CCC onder meer meegedeeld:

’’Nogmaals laten wij u hierbij weten dat wij samen met Asito de noodzakelijke stappen zullen ondernemen om een correcte overgang, per 1 april 2006, van de vliegtuigschoonmaak bij de FA-check in hangaar 11 te garanderen. Wij vertrouwen hierbij op uw volledige medewerking.

Met betrekking tot het aanbod inzake de gunning van de FC-check in hangaar 14, maken wij uit uw brief

d.d. 3 februari op dat u het aanbod tot het onderhandelen over een overeenkomst aanvaardt. Wij zullen u zo spoedig mogelijk een concept-overeenkomst toezenden.’

3.4.4 De conceptovereenkomst is opgesteld en op 7 maart 2006 aan CCC toegezonden.

Het concept is gedetailleerd en uitvoerig (53 pagina’s). Aangenomen mag worden dat KLM met dat concept aangaf met welke voorwaarden zij aan de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak inhoud wilde geven.

Niet blijkt dat partijen op dat moment op enig punt van betekenis een geschil hadden over die voorwaarden. KLM heeft in dit geding echter aangevoerd dat er op diverse (essentiële) punten nog geen overeenstemming bestond.

KLM heeft in dit verband in de eerste plaats gewezen op een boetebepaling. Er is echter geen of onvoldoende reden om aan te nemen dat partijen bij de uitwerking van het concept het hierover niet eens zouden zijn geworden.

Dat geldt ook voor de kwaliteitseisen en kwaliteitsmetingen.

KLM heeft daarnaast aangevoerd dat in het concept de duur van de overeenkomst nog niet was bepaald. In de RFQ is echter reeds vermeld dat KLM dacht aan een periode van drie jaar. Nergens blijkt echter uit dat partijen hierover afwijkende verwachtingen hadden en overleg noodzakelijk achtten.

Ook blijkt volgens KLM uit de RFQ dat een proeftijd van een jaar mogelijk was (’Possibly one test-year will be incoorporated in the agreement’). Een dergelijke proeftijd was echter niet opgenomen in het concept van KLM en geen punt van discussie en evenmin is een valide reden gegeven om aan te nemen dat KLM een dergelijke proeftijd alsnog in de overeenkomst wilde opnemen.

Ten slotte heeft KLM gesteld dat de prijsopbouw nog onduidelijk was. Zij heeft echter nagelaten aan te geven in welk opzicht onduidelijkheid bestond en evenmin blijkt dat partijen op dat punt in onzekerheid verkeerden.

3.4.5 Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat overeenstemming ontbrak over als essentieel aan te merken onderdelen van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak. Naar het oordeel van het hof heeft KLM voorts uit de houding van CCC niet anders kunnen opmaken dan dat CCC de overeenkomst wenste aan te gaan. CCC heeft ten aanzien daarvan ook nooit enig voorbehoud gemaakt. Het zijn ook niet de wil om die overeenkomst aan te gaan of de inhoud van de overeenkomst geweest die hebben geleid tot discussie tussen partijen, maar de omstandigheid dat KLM haar verplichtingen jegens CCC in het kader van de aanbesteding van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en vervolgens de gevolgen daarvan (overdracht van het werk aan Asito en later de eis dat CCC haar aanspraken terzake zou laten varen) tot onderwerp van overleg in het kader van de FC-schoonmaak heeft gemaakt.

Voor zover KLM nog enige twijfel zou hebben gehad over de bedoeling van CCC om het

FC-contract te aanvaarden, dan was daarvoor in elk geval geen aanleiding meer na de fax van mr. Holthuijsen van 14 maart 2006. In elk geval heeft CCC uit de houding van KLM (de gunning, het overleg daarna en het concept) redelijkerwijs mogen begrijpen dat partijen het eens waren dat CCC de FC-schoonmaak conform de inschrijving zou gaan uitvoeren.

3.4.6 KLM heeft er nog op gewezen dat bij de aanbieding van de conceptovereenkomst op

7 maart 2006 namens KLM is meegedeeld dat de overeenkomst onderworpen was aan goedkeuring van het management van KLM. De desbetreffende e-mail luidt, voor zover hier relevant:

’Duidelijk zal zijn dat nog niet alles tot in detail verwerkt is en het een en ander uiteraard nog onderhevig is aan de uiteindelijke KLM-managementgoedkeuring.’

Aan dat enkele bericht behoefde CCC in het geheel van omstandigheden echter niet de betekenis toe te kennen dat KLM nog niet had besloten dat CCC de FC-schoonmaak zou uitvoeren. Veeleer moet in dat bericht worden gelezen dat het management de uiteindelijke tekst van de overeenkomst moest goedkeuren.

3.4.7 Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak is tot stand gekomen.

3.4.8 KLM heeft nog betoogd dat als een overeenkomst tot stand is gekomen, die is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van medewerking aan de overdracht van de

FA-schoonmaak aan Asito. Het hof verwerpt dat betoog. Uit hetgeen partijen in februari en maart 2006 jegens elkaar hebben verklaard, kan niet worden opgemaakt dat een dergelijke voorwaarde nog gold, als al juist is dat die eerder was gesteld. Bovendien heeft KLM onvoldoende uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd en dus in welk opzicht in februari en maart 2006 nog reden was die voorwaarde te handhaven. Het hof laat in dit verband daar dat KLM de voorwaarde niet had mogen stellen omdat zij het FA-contract ten onrechte aan Asito heeft gegund.

3.5.2 Het valt CCC niet te verwijten dat zij bezwaren had tegen de handelwijze van KLM met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat CCC ondanks die (terechte) bezwaren niet bereid was tot nader overleg over het

FC-contract, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Het tegendeel blijkt uit de stukken die partijen hebben overgelegd. Het is voorts KLM geweest die heeft geweigerd aan het FC-contract uitvoering te geven toen bleek dat CCC niet wenste te voldoen aan de

– onterechte – eis van KLM om haar aanspraken met betrekking tot de gunning van het

FA-contract op te geven. KLM heeft vervolgens voor de uitvoering van de FC-schoonmaak een overeenkomst gesloten met CSU. Daarmee is KLM tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met CCC gesloten overeenkomst met betrekking tot de

FC-schoonmaak. De grief faalt.

3.7.3 Meer in het bijzonder overweegt het hof dat het KLM gelet op haar eigen handelwijze niet aangaat om CCC te verwijten dat CCC haar heeft beschuldigd van aanbestedingsfraude en juridische actie overwoog. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de houding van CCC van dien aard was dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mocht worden verwacht, zijn niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat geldt overigens ook indien KLM wel het recht zou hebben gehad het FA-contract aan Asito te gunnen. Ook dan stond het CCC vrij om daartegen op te komen en kan niet worden gezegd dat CCC daarbij de grenzen van het aanvaardbare heeft overschreden.

KLM heeft verder onvoldoende concreet gemaakt dat zij reële vrees mocht koesteren dat CCC niet in staat was haar verplichtingen uit het FC-contract na te komen. De enkele mededeling in de brief van mr. Holthuijsen van 10 maart 2006, gedaan in het kader van het bezwaar tegen de gunning van het FA-contract aan Asito, is daartoe onvoldoende. Voor zover overigens de vrees werd ingegeven doordat CCC het FA-contract werd onthouden, komt dat voor rekening van KLM omdat zij CCC ten onrechte dat contract niet heeft gegund.

Ten aanzien van de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito geldt hetgeen hiervoor onder 3.4.8 is overwogen, namelijk dat niet kan worden gezegd dat op dat punt (nog) een voorwaarde bestond en dat KLM onvoldoende heeft uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd. Bovendien komen de mogelijke problemen die KLM op dit punt zag, voor haar rekening omdat zij de FA-schoonmaak ten onrechte aan Asito had gegund.

De beweerde vermindering van de kwaliteit van de dienstverlening door CCC is in hoger beroep niet nader toegelicht. Het hof verwijst daarom naar hetgeen daarover is overwogen in het bestreden vonnis (onder 4.22) en hiervoor onder 3.3.3.

3.8.1 Bij deze stand van zaken staat niet ter discussie dat CCC recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat haar het FA-contract niet is gegund en het FC-contract niet is uitgevoerd. Dat brengt mee dat de vraag moet worden beantwoord of CCC aanspraak heeft op het in eerste aanleg gevorderde voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van

€ 20.000,-. De rechtbank heeft die vordering afgewezen omdat niet concreet is onderbouwd dat de schade van CCC minimaal dat bedrag zal belopen. Grief III in het principaal beroep heeft daarop betrekking.

4.9 verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – KLM in de proceskosten van het principaal en incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van CCC gevallen:

- in het principaal beroep op € 672,25 aan verschotten en op € 1.341,- voor salaris van de advocaat,

- in het incidenteel beroep op nihil aan verschotten en op € 670,50 voor salaris van de advocaat.