Parket bij de Hoge Raad, 08-02-2013, BX7195, 11/01920

11/01920

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 7 september 2012

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 4.2 onder i t/m vii van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof):

i) Eiser tot cassatie, verder: [eiser], destijds 63 jaar oud, heeft in 1997 zijn onderneming, een expertisebedrijf, verkocht. [Eiser] heeft (een deel van) het vermogen dat hij door de verkoop van zijn onderneming had verkregen vanaf 1997 belegd bij de ING Bank. [Eiser] werd daarbij geadviseerd door de beleggingsadviseur [betrokkene 1]. Nadat [betrokkene 1] in 1998 in dienst trad bij verweerster in cassatie, verder: de Bank, is [eiser] op verzoek van [betrokkene 1] in augustus 1998 overgestapt naar de Bank.

ii) [Eiser] heeft in de periode augustus tot oktober 1998 circa € 2.500.000 overgeboekt van een door hem bij de ING Bank gehouden rekening naar zijn bij de Bank geopende effectenrekening [001]. Met deze gelden is tot 19 februari 2001 vooral gehandeld in opties en futures. Er werd actief gehandeld, waartoe [betrokkene 1] minstens één keer per dag met [eiser] belde.

iii) Uit vrees dat de ex-echtgenote van [eiser] beslag zou leggen op het door [eiser] bij de Bank ondergebrachte vermogen, is in oktober 2000 bij de Bank op naam van de nieuwe echtgenote van [eiser], [betrokkene 2], een effectenrekening geopend met nummer [002]. De Bank heeft [eiser] en [betrokkene 2] bij brief van 12 oktober 2000 een Optieovereenkomst AEX, een Cliëntovereenkomst termijncontracten, een Appendix Special Products en een Appendix Buitenlandse Beurs gestuurd met betrekking tot effectenrekening [002]. Op deze overeenkomsten en appendices staat zowel de naam van [eiser] als die van [betrokkene 2] onder het kopje cliënten vermeld. De ondertekeningspagina diende door beiden te worden ondertekend, hetgeen op 14 oktober 2000 heeft plaatsgevonden.

iv) [Eiser] heeft in de periode oktober 2000 - februari 2001 het resterende saldo van zijn effectenrekening [001] overgeboekt naar de op naam van [betrokkene 2] geopende effectenrekening [002]. In de periode oktober 2000 - april 2004 zijn door de Bank aan [eiser] en [betrokkene 2] hypothecaire geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 655.000; hiervan is circa € 620.000 op de effectenrekening [002] overgemaakt.

v) De Bank had met betrekking tot effectenrekening [002] uit te voeren transacties alleen overleg met [eiser]. [Betrokkene 2] was hierbij niet betrokken.

vi) Op 18 november 2005 werd de laatste optiepositie gesloten, waarna op de effectenrekening [002] een debetsaldo resteerde van € 172,21. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [001] blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [002] blijkt dat in de periode november 2000 en 18 november 2005 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 398.437. Volgens [eiser] is in de periode augustus 1998 tot november 2005 een bedrag van € 985.857 aan provisies betaald; volgens de Bank gaat het om een totaalbedrag van € 810.000.

vii) Bij faxbericht van 27 september 2007 heeft mr. Bos namens [eiser] de Bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] als gevolg van dit handelen zou hebben geleden. Mr. Bos heeft de Bank bij faxbericht van 27 november 2007 nader bericht over de gronden waarop aansprakelijkheid van de Bank wordt gebaseerd. De Bank heeft de aansprakelijkheid bij brief van 30 januari 2008 van de hand gewezen.

3. Bij dagvaarding van 10 april 2008 heeft [eiser] gevorderd te verklaren voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], althans dat de Bank onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Hij heeft voorts gevorderd de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet, en tevens de Bank te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

[Eiser] verwijt de Bank dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in art. 7:401 BW in acht heeft genomen doordat zij de op haar rustende bijzondere zorgplichten heeft geschonden. [Eiser] verwijt de Bank in het bijzonder: (i) dat de Bank een te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot het cliëntenprofiel en dat zij [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico's; (ii) dat de Bank de transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten die tot schade hebben geleid; en (iii) dat de Bank zich schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen).

De Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden en zij heeft het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [eiser] gestelde schade weersproken. Zij heeft zich erop beroepen dat de vordering tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard althans dat [eiser] op grond van art. 6:89 BW het recht heeft verwerkt zich te beklagen over de beweerde gebrekkige prestatie van de Bank.

5. Op het door [eiser] ingestelde hoger beroep (waarbij hij bij vermeerdering van eis alsnog vernietiging van art. 21 van de algemene voorwaarden van de Bank heeft gevorderd voor zover dit artikel de wettelijke vervaltermijn beperkt), heeft het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 21 december 2010 het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van de gronden bekrachtigd en heeft het hof het in hoger beroep meer gevorderde afgewezen. Het hof is, evenals de rechtbank, tot de slotsom gekomen dat het door de Bank gedane beroep op rechtsverlies als bedoeld in art. 6:89 BW slaagt en dat [eiser] aldus geen beroep meer toekomt op beweerde gebreken in de prestaties van de Bank (zodat de vordering van [eiser] tot vernietiging van art. 21 van de algemene voorwaarden geen bespreking meer behoeft). Het hof heeft daartoe overwogen als volgt met betrekking tot de aard en de duur van de beleggingsrelatie en de zorgplicht, art. 6:89 BW en de aanvang van de klachttermijn, art. 6:89 BW en de stelplicht en bewijslast, art. 6:89 BW en de beweerde gebrekkige prestaties.

Met betrekking tot de aard en de duur van de beleggingsrelatie en de zorgplicht overwoog het hof als volgt. Tussen [eiser] en de Bank was sprake van een beleggingsadviesrelatie, hetgeen meebrengt dat [eiser] in beginsel zelf verantwoordelijk was voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Dit laat evenwel onverlet dat bij een dienstverlening op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee zich bij aanvang van de relatie met de cliënt te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen.

Daarop verwierp het hof het standpunt van [eiser] dat nu hij de overeenkomst van opdracht is aangegaan als consument, de klachttermijn van art. 6:89 BW pas is aangevangen toen hij daadwerkelijk bekend raakte met de gebreken in de prestatie van de Bank, zoals ook bij de consumentenkoop in art. 7:23 lid 1 BW is bepaald. Het hof overwoog dat art. 6:89 BW bepaalt dat de klachttermijn al begint op het moment dat de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Gelet op deze uitdrukkelijk opgenomen ingangstermijn die is gehandhaafd na de implementatie van richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 die tot toevoeging van de derde zin aan art. 7:23 lid 1 BW heeft geleid, kan art. 6:89 BW niet aldus worden uitgelegd dat de daarin bepaalde klachttermijn voor natuurlijke personen die een overeenkomst van opdracht aangaan uitsluitend aanvangt na de ontdekking van het gebrek. Aldus het hof.

Het hof verwierp voorts (in rov. 4.11) het standpunt van [eiser] dat de stelplicht en bewijslast dat [eiser] tijdig heeft geprotesteerd tegen de gebreken in de prestaties van de Bank, op de Bank rust. Het hof oordeelde dat de overwegingen van [eiser] voor het hof geen reden zijn af te wijken van het recente arrest van de Hoge Raad waarin is beslist dat de stelplicht en bewijslast rust op de schuldeiser (HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552).

Daarop oordeelde het hof met betrekking tot "artikel 6:89 BW en de beweerde gebrekkige prestaties" als volgt:

Vooropstelling

7. Het cassatiemiddel, dat zeven onderdelen bevat, klaagt dat het hof art. 6:89 BW niet op een juiste en begrijpelijke wijze heeft toegepast. Het middel betoogt dat in geval van dienstverlening aan een consument in het bijzonder in de relatie van een bank jegens een particuliere beleggende cliënt waar de bank de deskundige is en op de bank een zorgplicht rust, aan het 'behoren te weten' van de particulier van de gebrekkige prestatie op de voet van art. 6:89 BW zodanig hoge eisen moeten worden gesteld dat dit 'behoren te weten' bijna gelijk te stellen is met een 'feitelijk weten' van de gebrekkige prestatie (zoals is bepaald in art. 7:23 lid 1 derde zin BW), althans dat de particulier een voldoende mate van zekerheid heeft dat zijn schade door het tekortschieten van zijn wederpartij is veroorzaakt (zoals is bepaald in art. 3:310 lid 1 BW). Het middel betoogt dat de rechtspraak van uw Raad over de invulling van de klachtplicht van art. 6:89 BW de ruimte daarvoor laat omdat daarin is geoordeeld dat acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van partijen en hun onderlinge verhouding. Het middel klaagt dat het hof deze maatstaf, die aldus aanhaakt bij de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW bij consumentenkoop en bij de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW, heeft miskend. Voorts/althans betoogt het middel dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001 behoorde te realiseren dat de Bank hem een te risicovol beleid had geadviseerd, althans dat [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het middel klaagt dat één en ander temeer klemt daar - zoals in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - zijdens de Bank geruststellende mededelingen aan hem zijn gedaan.

Het middel komt bovendien op tegen 's hofs oordeel over de bewijslastverdeling. Het betoogt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het tijdig en op kenbare wijze protesteren ten aanzien van de beweerde tekortkoming op de schuldeiser rust en betoogt dat uw Raad zou moeten terugkomen van zijn beslissing in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([A/B])

Voordat ik inga op de in het middel vervatte klachten, stel ik het hierna volgende voorop met betrekking tot de reikwijdte en de strekking van art. 6:89 BW en art. 7:23 BW waarbij ik tevens een aantal recente, door uw Raad gewezen arresten betrek.

De klachtplicht van art. 6:89 BW en van art. 7:23 BW; reikwijdte en strekking

8. Art. 6:89 BW bepaalt, als gezegd, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Art. 6:89 dat aldus een 'klachtplicht' en ook een 'onderzoeksplicht' op de schuldeiser legt nu de termijn waarbinnen hij moet hebben geprotesteerd begint te lopen vanaf het moment waarop hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, geldt voor alle verbintenissen gelet op zijn plaatsing in afdeling 9 (gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis) van titel 1 (verbintenissen in het algemeen) van boek 6 BW.

Art. 7:23 BW bevat voor de koop een meer uitgewerkte regeling die in de plaats komt van de regeling van art. 6:89 BW. Het eerste lid van art. 7:23 bevat een vergelijkbare bepaling als art. 6:89 met de eerste zin waarin is bepaald dat de koper geen beroep erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. In het eerste lid is evenwel voorts bepaald (in de tweede zin): "Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden." Voorts is in de derde zin van het eerste lid een bepaling opgenomen voor de consumentenkoop, dat wil zeggen de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Bepaald is dat de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking moet geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Deze bepaling is in art. 7:23 opgenomen ter implementatie van Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen. Art. 5 lid 2 van de Richtlijn stelt het startpunt van de klachttermijn voor de consument op het moment van ontdekking van de afwijking van het overeengekomene en staat derhalve niet toe dat bij een consumentenkoop op de koper een onderzoeksplicht rust in die zin dat de koper de hem afgeleverde zaak op haar conformiteit dient te onderzoeken. In het op de verkoop van consumptiegoederen gerichte wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de Richtlijn wordt art. 6:89 BW wel als zodanig genoemd, maar verder onbesproken gelaten. Art. 6:89 BW is dan ook ongewijzigd gebleven (zie Kamerstukken II, MvT, 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 24).

Art. 7:23 lid 2 BW bevat nog een bijzondere regeling met betrekking tot de verjaring met zijn bepaling dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving.

9. In de parlementaire geschiedenis is art. 6:89 BW dat aan het niet nakomen van de klachtplicht de sanctie van een algeheel verval van rechten verbindt - een sanctie die wel 'draconisch' wordt genoemd - vrij summier toegelicht. Dit artikel berust op de gedachte, aldus de TM, dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt ter bescherming van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebreken worden beoordeeld, aldus nog steeds de TM. In de MvA II is opgemerkt dat de bepaling niet alleen ziet op de situatie na de aflevering en dat men in dat verband moet denken aan het geval dat de schuldeiser in de gelegenheid wordt gesteld de verschuldigde zaak vóór de aflevering te inspecteren. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.)

In de parlementaire geschiedenis is art. 7:23 BW zoals dat gold voor de implementatie van de Richtlijn, uitgebreider aan de orde gekomen. Zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 145-158. Benadrukt wordt in de TM dat de strekking van de bepaling van lid 1 is bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Het gaat om een onderzoeks- en waarschuwingsplicht van de koper. Indien evenwel de verkoper heeft verklaard dat de zaak een bepaalde hoedanigheid bezit, mag de koper op deze verklaring vertrouwen en is hij niet meer tot een onderzoek naar het bestaan van deze hoedanigheid gehouden. De klachttermijn gaat lopen vanaf het moment dat de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Volgens de tekst van de wet moet worden geprotesteerd 'binnen bekwame tijd'. Deze formulering veronderstelt 'binnen een korte termijn', althans 'binnen zo korte tijd' als in de gegeven omstandigheden in verband met de onderzoeksplicht van de koper kan worden gevergd. Zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 148 en 152.

Enige jurisprudentie inzake de klachtplicht en de onderzoeksplicht van art. 6:89 BW en van art. 7:23 lid 1 BW

10. Uw Raad stelde in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D]), m.nt. Hijma - waarin het ging om de (door uw Raad bevestigend beantwoorde) vraag of art. 7:23 lid 1 mede het geval bestrijkt dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek of na sommatie van de koper - voorop dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd.

Mijn ambtgenoot Wuisman betoogt in zijn conclusie voor dit arrest dat achter de art. 6:89 en art. 7:23 BW overwegingen van rechtszekerheid steken. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten. Wuisman wijst erop dat hierbij mede in aanmerking is te nemen dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het derhalve gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie.

Hijma wijst in zijn annotatie onder dit arrest erop dat art. 7:23 lid 1 een compromis belichaamt tussen de belangen van de koper en de verkoper; enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang.

11. Het van dezelfde datum als de zojuist aangehaalde uitspraak daterende arrest HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Hijma ([E/F]) ging over de vraag of de (particuliere) koper van een twintig jaar oude woning binnen bekwame tijd als voorgeschreven door art. 7:23 had gereclameerd over de gebreken aan de afgeleverde zaak (in casu schimmel en houtrot).

Uw Raad stelde voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken in de afgeleverde zaak niet in algemene zin kan worden beantwoord. Op de koper rust, aldus uw Raad, een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht.

Wat betreft de lengte van de onderzoekstermijn overwoog uw Raad dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog: "Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (...). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan."

Wat betreft de lengte van de termijn die geldt voor de mededelingsplicht overwoog uw Raad: "In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt."

13. In zijn arrest van 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 ([G/H]) waarin het ging om de verkoop van verontreinigde grond, heeft uw Raad in aanvulling op het toetsingskader dat in het arrest [E/F] is gegeven, het volgende overwogen. De klachtplicht (en de daaraan voorafgaande onderzoeksplicht) van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Hierbij is in belangrijke mate bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als de verkoper niet in zijn belangen is benadeeld, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.

In zijn arrest van 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([A/B]), m.nt. HJS onder NJ 2008/553 overwoog uw Raad dat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de schuldeiser die (en ieder verweer dat) feitelijk is gegrond is op het niet-beantwoorden van de verrichte prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de schuldeiser op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Uw Raad overwoog voorts dat op de schuldeiser in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Kritiek in de literatuur op de klachtplicht van art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW

15. In de literatuur is kritiek geuit op de regeling van art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW. Deze kritiek betreft het 'alles of niets'- karakter (de sanctie van algeheel verval van rechten en verweren die de koper kan baseren op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst) en voorts op de regel van stelplicht en bewijslast zoals die door uw Raad is aanvaard/geformuleerd in [A/B]. De regeling wordt wel omschreven als draconisch gelet op de sanctie die is verbonden aan het te laat klagen. In het bijzonder wordt wel kritiek geuit op het verval van alle rechten in gevallen waarin de schuldenaar zelf weet dat hij is tekortgeschoten. Gewezen wordt op het verwante leerstuk van rechtsverwerking dat meer ruimte laat voor nuances. Voorts wordt verwezen naar de regeling inzake verjaring van art. 3:310 lid 1 BW dat een termijn van vijf jaren kent die gelet op de rechtszekerheid en de billijkheid pas aanvangt als de schuldenaar bekend is met de aansprakelijke persoon en met de schade. In dat verband wordt een discrepantie gesignaleerd met de regel dat de termijn voor de klachtplicht aanvangt vanaf het tijdstip dat de schuldeiser het gebrek had behoren te ontdekken.

Ik noem hierna enkele auteurs en verwijs verder naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 408 en Asser-Hijma 5-I, 2007, nrs. 541-549 en 562.

16. Tjittes ('De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RM Themis, 2007, nr. 1, p. 15-25 en Mon. nieuw BW A6b (Rechtsverwerking), 2007, hoofdstuk VII) wijst op de zware sanctie op het verzuimen van de klachtplicht en verdedigt dat het voor de hand ligt om ook bij andere contracten dan koop de klachtplicht van de consument-schuldeiser te doen ingaan op het moment van de feitelijke ontdekking van het gebrek in de prestatie en niet reeds op het moment van het behoren te ontdekken van het gebrek door de consument. Hij wijst voorts erop dat bij art. 6:89 een bepaling ontbreekt als art. 7:23 lid 1 tweede zin, inhoudende dat de kennisgeving eerst binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit behoeft te geschieden ingeval de afwijking eigenschapen betreft die de verkoper heeft gegarandeerd of betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen. Hij betoogt dat aangenomen moet worden dat als de schuldenaar opzettelijk ondeugdelijk presteert, dit van invloed is op de duur van de periode waarbinnen de schuldenaar het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Verder kan, aldus Tjittes, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in een dergelijk geval een beroep door de schuldenaar op art. 6:89 BW in de weg staan.

Kritiek op het 'alles of niets'-karakter is ook geleverd door Bollen en Hartlief, ('De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009, afl. 43, p. 2806 e.v.) Ook zij verdedigen het standpunt dat de klachtplicht niet aan de orde moet zijn ingeval de schuldeiser weet dat hij is tekortgeschoten. Zij voeren aan dat de ratio van de klachtplicht - bescherming tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten - dan niet geldt en dat de schuldenaar voldoende wordt beschermd door de in art. 6:88 BW geboden mogelijkheid om de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen deze moet laten weten wat hij van plan is. Zie ook Hartlief in zijn Ars Aequi-annotatie onder het hiervoor genoemde arrest van 29 juni 2007 ([E/F]), AA 2008, p. 364.

Tamboer ('De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht', TCR 2008-6, p. 216 e.v.) wijst op het risico dat art. 7:23 lid 1 BW niet alleen wordt gebruikt voor gevallen waarvoor het is bedoeld (het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten) maar ook in gevallen waarbij men zich zou kunnen afvragen of bescherming van de verkoper in deze vergaande mate wel gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld in het geval van wetenschap van de verkoper of in het geval dat de verkoper geen enkel nadeel ondervindt door een (te) late klacht.

17. Ettema ('Protesteerplicht bij klachten over effectendienstverlening', Bb 2010, 44) betoogt dat bij klachten over effectendienstverlening de bijzondere aard van de dienstverlening en de daarmee gepaard gaande schade een belangrijke rol speelt. Bij beleggingsverlies kan, aldus Ettema, de schade veelal niet worden gefixeerd. Zolang de beleggingen worden aangehouden, kunnen de koersen immers stijgen of dalen en verandert het op de belegging behaalde resultaat. Ettema stelt dat het niet wenselijk is dat de belegger afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen om ingeval hij verliezen lijdt te betogen dat de beleggingsonderneming aansprakelijk is (bijvoorbeeld omdat het beleggingsbeleid te risicovol was en/of de adviseur hem beter had moeten informeren over de beleggingen of had moeten waarschuwen voor de risico's), terwijl dat verwijt zal uitblijven als er niettemin winst wordt behaald.

Ettema betoogt dat het feit dat de koersen zijn gedaald en daardoor verliezen zijn geleden, op zichzelf - zonder bijkomende omstandigheden - geen tekortkoming in de effectendienstverlening vormt. Wanneer echter de advisering door de effecteninstelling feitelijk tekortschiet, doordat bijvoorbeeld evident is dat de verliezen voor de belegger onaanvaardbaar zijn omdat de verliezen onverwachts (en ongewenst) groot zijn of een voor zijn inkomen noodzakelijke kasstroom vermindert of opdroogt, mag - aldus Ettema - van de belegger worden verwacht dat hij meteen protesteert en een klacht formuleert, en niet - al dan niet tegen beter weten in - afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen.

Brugman en Schonewille ('Op tijd klagen in beleggingsrelaties', VFP 2011, nr. 3) betogen dat de aard van de rechtsverhouding en de verhouding tussen partijen meebrengen dat art. 6:89 BW in beleggingsrelaties met terughoudendheid moet worden toegepast in die zin dat aan de wijze van protesteren c.q. de concreetheid van de klachten van de belegger geen hoge eisen kunnen worden gesteld en niet te snel kan worden aangenomen dat de belegger bekend is met de tekortkoming van de bank. Indien een belegger aan het verloop van de beleggingen ziet dat van verliezen sprake is, is immers de vraag of hij kan begrijpen dat het nadeel is veroorzaakt door een tekortkoming van zijn schuldenaar. Een lager rendement dan verwacht is uiteraard niet per definitie het gevolg van een tekortkoming in de prestatie van de bank. De belegger moet dus in redelijkheid in de gelegenheid worden gesteld onderzoek naar die verliezen te laten uitvoeren door een deskundige. Het zou ondoenlijk zijn - en ook niet in het belang van de bank - indien de belegger bij de ontdekking van ieder verlies dat of forse koersdaling die mogelijk verband kan houden met een gebrekkige prestatie van de bank, zekerheidshalve moet klagen in de zin van art. 6:89 BW teneinde zijn rechten niet te verliezen in geval later toch sprake is van een tekortkoming van de bank.

Bespreking van de middelonderdelen

19. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde kom ik thans toe aan de bespreking van de zeven middelonderdelen. Middelonderdeel 1 betoogt - kort samengevat - dat in beleggingsadviesrelaties als de onderhavige niet de maatstaf van art. 6:89 BW moet gelden maar de maatstaf die ingevolge art. 7:23 lid 1 BW geldt voor de consumentenkoop althans een van art. 3:310 lid 1 BW afgeleide maatstaf. Op dat betoog bouwt een deel van de overige middelonderdelen voort. Middelonderdeel 1 moet naar mijn oordeel falen en daarmee ook de daarop voortbouwende klachten. Middelonderdeel 4 dat mijns inziens moet slagen, raakt de kern van de zaak. Ik zal dat vierde onderdeel dan ook bespreken na middelonderdeel 1.

Middelonderdeel 1

20. Onderdeel 1 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.12.3 dat art. 6:89 BW in beleggingsrelaties terughoudend dient te worden toegepast.

Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat in relaties tussen een professionele partij en een consument, althans in een beleggings(advies)relatie als de onderhavige waarbij de bank een deskundige is en op de bank een zorgplicht jegens de particuliere belegger rust, zodanig hoge eisen moeten worden gesteld aan het 'behoren te weten' van de consument, althans de particuliere belegger, dat (nagenoeg) sprake moet zijn van een 'feitelijke weten' van de consument c.q. de particuliere belegger van een gebrek in de prestatie van de professionele wederpartij (zoals een bank), zoals is vereist als ingangsmoment van de klachtplicht bij de consumentenkoop op de voet van art. 7:23 lid 1 derde zin BW, althans dat de consument een voldoende mate van zekerheid heeft dat zijn schade door het tekortschieten van zijn wederpartij is veroorzaakt, zoals ingevolge de jurisprudentie van uw Raad is vereist als ingangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Volgens het onderdeel is rov. 4.12.3 in dat licht onvoldoende concreet en derhalve onjuist.

Daarnaast wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het gemotiveerde betoog van [eiser] in appel dat in beleggingsrelaties bij de toepassing van art. 6:89 BW moet worden aangesloten bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW in de hier bedoelde zin. In dat verband klaagt het onderdeel dat [eiser] zijn betoog ook op andere grondslagen heeft gebaseerd dan uitsluitend op de grond van analoge toepassing van art. 7:23 lid 1 BW. Het onderdeel verwijt het hof de andere grondslagen van dit betoog, die volgens het middel essentiële stellingen betreffen, niet, althans niet kenbaar in zijn oordeel in rov. 4.10.3 te hebben meegewogen. Voor zover [eiser]s stellingen het hof niet voldoende aanleiding gaven om in te gaan op zijn betoog dat de klachttermijn van art. 6:89 BW pas ingaat wanneer een consument (zoals de particuliere belegger) een voldoende mate van zekerheid heeft dat zijn schade door tekortschieten van zijn wederpartij is veroorzaakt, had het hof op grond van art. 25 Rv. ambtshalve tot dat oordeel moeten komen. Aldus het middelonderdeel.

22. Ook bij beleggingsadviesrelaties als de onderhavige kan de maatstaf van art. 6:89 BW worden gehanteerd dat de klachttermijn gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Deze maatstaf laat ruimte voor een op maat gesneden toepassing die recht doet aan de aard van een beleggingsrelatie als de onderhavige en aan de omstandigheden van het te beoordelen geval. Gelet op de hierboven weergegeven jurisprudentie van uw Raad hangt immers het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in art. 6:89 en art. 7:23 BW, af van alle omstandigheden van het geval. Een prominente rol speelt daarbij de aard van de relatie, in casu een relatie die daardoor wordt gekenmerkt, zoals het middelonderdeel terecht opmerkt en ook het hof in rov. 4.9.3 tot uitgangspunt neemt, dat op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht rust jegens de cliënt die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder - zo teken ik aan - ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft.

Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal - in het bijzonder gelet op de zorgplicht van de bank en op de deskundigheid die van de bank kan worden verlangd - in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende mededelingen. Hierbij is ook van belang in hoeverre de belangen van de bank al dan niet zijn geschaad doordat eerst laat wordt geklaagd.

Een belangrijk gezichtspunt is in dit verband dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt zodat hier dan ook geen rol spelen de overwegingen van rechtszekerheid die wél spelen bij de klachtplicht van art. 7:23 BW en waarop mijn ambtgenoot Wuisman wees in zijn conclusie voor het arrest [E/F], te weten dat de schuldenaar door voortgezet gebruik van de afgeleverde zaak in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten en dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Bij een beleggingsadviesrelatie als de onderhavige is de bank op dezelfde wijze als de belegger op de hoogte van de resultaten van de beleggingen en daarmee van mogelijke non-conformiteit. De bank zal gelet op zijn bijzondere deskundigheid veelal zelfs beter dan de cliënt moeten en kunnen beseffen dat sprake kan zijn of is van non-conformiteit. Een belangrijke rol speelt naar mijn oordeel in dit verband ook de aard van de aan de bank verweten schending van de zorgplicht. Daarbij wijs ik erop dat door uw Raad is aanvaard dat op de bank een zeer zware zorgplicht rust als het gaat om de handel in opties. Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005, 103 (V[J]/Rabobank, m.nt. Du Perron. Uw Raad overwoog dat een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn.

Zie ook mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie (onder 2.50.5) voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. Van Schilfgaarde. Hij tekent aan dat art. 6:89 BW met zijn plaatsing ook betrekking heeft op verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de schuldenaarsbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Hij merkt op dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:89 BW niet blijkt dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest, omdat daarin uitsluitend voorbeelden worden genoemd die zich bevinden in de sfeer van de aflevering van zaken. Vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van art. 6:89 BW bestaat bij deze bepaling volgens Wissink dan ook behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. Bijvoorbeeld bij klachten over effectendienstverlening.

23. Naar mijn oordeel is het hof op zichzelf genomen met juistheid ervan uitgegaan dat de maatstaf van art. 6:89 BW ook kan worden gehanteerd in het geval het gaat om beleggingsrelaties met consumenten als de onderhavige met dien verstande dat daarbij als uitgangspunt geldt dat de bepaling dat de klachttermijn ook gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie redelijkerwijs had behoren te ontdekken met terughoudendheid moet worden gehanteerd. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat het hof die maatstaf ook juist heeft toegepast.

In 's hofs oordeel dat art. 6:89 BW met terughoudendheid moet worden toegepast ligt besloten het oordeel dat - als gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting - moet worden verworpen [eiser]s betoog in appel dat niet alleen gelet op hetgeen als gevolg van de implementatie van de eerder genoemde Richtlijn geldt voor consumentenkoop, maar dat ook op andere gronden in beleggingsrelaties bij de toepassing van art. 6:89 BW moet worden aangesloten bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW of bij dat van art. 3:310 lid 1 BW. Dat oordeel, dat een rechtsoordeel betreft, kan niet met een motiveringsklacht worden bestreden. De op schending van art. 25 Rv. gebaseerde klacht faalt ook.

Middelonderdeel 4

24. Middelonderdeel 4, dat ten dele voortbouwt op middelonderdeel 1 en in zoverre faalt, raakt voor het overige naar mijn oordeel de kern van de zaak. Het richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.12.7 (hiervoor geciteerd) dat [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs had moeten ontdekken en dat van [eiser] verwacht had mogen worden dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld.

Het onderdeel stelt daarbij met juistheid voorop dat het hof bij zijn oordeel tot uitgangspunt neemt - veronderstellenderwijs - dat [eiser], zoals hij beweert en de Bank betwist, door mededelingen van zijn beleggingsadviseur dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en herstel zou volgen, was gerustgesteld en daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in de prestatie. Daarbij teken ik aan dat het hof met deze overweging kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat het veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat juist is de stelling van [eiser] dat door de Bank aan hem bedoelde geruststellende mededelingen zijn gedaan. De vraag in hoeverre [eiser] op deze mededelingen mocht vertrouwen, of - beter gezegd - de vraag of van [eiser] gelet op deze mededelingen nog moest worden verwacht dat hij een onderzoek instelde naar het beweerde gebrek in de prestatie van de Bank, is een vraag die het hof had te beantwoorden in de rov. 4.12.6 en 4.12.7, zoals het hof in rov. 4.12.5 (laatste zin) ook tot uitgangspunt neemt.

26. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 1 vooropstelde omtrent hetgeen in beleggingsadviesrelaties als de onderhavige heeft te gelden voor de toepassing van de maatstaf van art. 6:89 BW, kom ik tot de slotsom dat deze klacht slaagt. Zoals ik daar vooropstelde, hangt het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in art. 6:89 BW - gelet ook op de jurisprudentie van uw Raad - af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst. In dat verband speelt onder meer een prominente rol dat in relaties als de onderhavige op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht jegens de cliënt rust die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft. Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen. Daarbij komt als belangrijk gezichtspunt dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt doch dat integendeel ook de Bank op de hoogte was van de (grote) verliezen die [eiser] leed. Voorts teken ik aan dat ook de strekking van art. 6:89 BW, die zo meen ik met Wuisman (zie onder 10) geacht moet worden te zijn gelegen in het belang van de rechtszekerheid, in gevallen als de onderhavige in mindere mate in het geding is, nu geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd'.

Voor zover het hof met zijn gewraakte oordeel dat [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie van de Bank had behoren te ontdekken en dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had moeten instellen omdat hij in 2002/2003 ervan op de hoogte was dat in de media ruchtbaarheid werd gegeven aan effectenleaseconstructies en hij zijn beleggingssituatie daarin herkende en hij daarnaast reeds forse verliezen had geleden, heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat [eiser] - nadat hij bekend was geworden met de gebreken die aan effectenleaseproducten kleefden - had moeten beseffen dat de Bank ook jegens hem een gebrekkige prestatie had geleverd, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Niet valt immers in te zien waarom [eiser] uit gebreken in overeenkomsten die wat hun aard betreft (sterk) afwijken van de onderhavige beleggingsadviesrelatie, zou hebben moeten afleiden dat ook de prestatie die de Bank jegens hem had verricht gebrekkig was. Daaraan doet niet (zonder meer) af dat [eiser] heeft opgemerkt dat hij zijn eigen beleggingssituatie in de effectenleaseconstructies herkende, omdat die opmerking zich aldus laat verstaan dat [eiser] daarmee bedoelde aan te geven dat zowel de bezitters van effectenleaseproducten als hijzelf verliezen hadden geleden met beleggingen via een bank, maar dat uit die uitlating bezwaarlijk (zonder meer) kan worden afgeleid dat [eiser] hetzelfde 'gebrek' herkende gezien het verschil dat bestaat tussen het aan de Bank in de beleggingsadviesrelatie met [eiser] verweten gebrek en het gebrek dat aan de orde was bij de effectenleaseconstructies. Voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat [eiser] na kennis te hebben genomen van de problemen met effectenleaseconstructies niet langer zou mogen vertrouwen op geruststellende mededelingen van zijn Bank, kan dat oordeel niet worden aanvaard.

In aanmerking genomen dat art. 6:89 BW in beleggingsadviesrelaties met terughoudendheid moet worden toegepast, heeft het hof mijns inziens met name eraan voorbijgezien dat groot gewicht moet worden toegekend aan geruststellende mededelingen die door de Bank aan [eiser] zijn gedaan. Althans heeft het hof niet kenbaar aandacht besteed aan de vraag in hoeverre van [eiser] kon worden verlangd dat hij ondanks de door de Bank gedane geruststellende mededelingen reeds in 2002/2003 onderzoek ging doen en is 's hofs oordeel in zoverre ook onvoldoende gemotiveerd. Daarbij teken ik nog aan dat de omstandigheid dat publicaties in de media in september 2007, toen de beleggingsadviesrelatie was beëindigd, voor [eiser] aanleiding zijn geweest zich tot een deskundige te wenden met het verzoek te beoordelen of de Bank een onjuist beleid zou hebben gevoerd, niet dwingt tot de slotsom dat de door het hof bedoelde eerdere publicaties met betrekking tot effectenleaseconstructies in 2002/2003 voor [eiser] - mede gelet op de grote verliezen die hij had geleden - aanleiding moesten zijn een onderzoek in te stellen. Voor zover het hof anders heeft geoordeeld, is zijn oordeel eveneens onbegrijpelijk.

De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. De overige middelonderdelen behoeven nog slechts summiere bespreking. Dat geldt naar het mij voorkomt niet voor middelonderdeel 7.

Middelonderdeel 2

27. Middelonderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, in rov. 4.12.4 niet heeft geoordeeld dat de adviezen van de bank om het belegbaar vermogen van [eiser] nagenoeg volledig te beleggen in derivaten, paste bij de aan de bank kenbare beleggingsdoelstelling van [eiser] en zijn financiële mogelijkheden, althans dat de bank geen te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd.

Middelonderdeel 3

28. Middelonderdeel 3 keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.12.5 waar het hof heeft overwogen dat [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal (het belegbaar vermogen van € 2.500.000) had verloren, behoorde te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de bank kenbare beleggingsdoelstelling (te weten, kapitaalbehoud), de bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Het middelonderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk. Dit betoog wordt uitgewerkt in een aantal klachten.

29. De eerste klacht van dit middelonderdeel bouwt voort op middelonderdeel 1 en moet derhalve falen.

De tweede klacht luidt dat het gewraakte oordeel van het hof in rov. 4.12.5 niet getuigt van de terughoudendheid die het hof in rov. 4.12.3 ten aanzien van de toepassing van art. 6:89 BW in beleggingsrelaties heeft vooropgesteld en dat 's hofs gewraakte oordeel daarmee innerlijk tegenstrijdig is. Deze algemeen geformuleerde klacht wordt, als ik het goed zie, nader uitgewerkt in de daarop volgende alinea (zij het dat deze aanvangt met het woord "voorts"). Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 4.12.6 en 4.12.7 heeft geoordeeld wat heeft te gelden indien juist is dat bedoelde geruststellende mededelingen zijn gedaan. Dat oordeel wordt reeds - mijns inziens met succes - bestreden door middelonderdeel 4.

De derde klacht faalt in het verlengde van middelonderdeel 2 bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan de klacht veronderstelt, met zijn rov. 4.12.5 niet suggereert dat de Bank aan [eiser] niet een te risicovol beleid had geadviseerd. Het hof heeft slechts geoordeeld dat [eiser] uit de enkele omstandigheid dat zijn (belegbaar) vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten, niet behoefde af te leiden dat de Bank hem een te risicovol beleid had geadviseerd.

De middelonderdelen 5 en 6

31. Middelonderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.12.8, waar het hof - kort gezegd - op grond van zijn voorgaande overwegingen tot de slotsom komt dat bij de Bank niet tijdig is geklaagd en dat daaraan niet afdoet dat nadien tot november 2005 nog meer verlies is geleden nu [eiser] reeds in 2002/2003 het beweerde gebrek in het geadviseerde beleggingsbeleid had moeten ontdekken.

Dit middelonderdeel behoeft geen behandeling meer nu reeds 's hofs oordeel dat [eiser] reeds in 2002/2003 het beweerde gebrek had behoren te ontdekken en toen met voortvarendheid een onderzoek had moeten instellen, geen stand kan houden.

32. Middelonderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.12.10, waar het hof heeft overwogen dat het de stelling van [eiser] niet deelt dat de bank door de "late" klacht van [eiser] niet is benadeeld, omdat - aldus het hof - [eiser] niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist dat de bank ten gevolge van het eerst eind 2007 klagen, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring.

Het middelonderdeel klaagt dat 's hof oordeel onbegrijpelijk is omdat [eiser] de stelling van de Bank dat zij zou zijn benadeeld doordat [eiser] eerst in 2007 over de prestaties van de Bank heeft geklaagd, wel degelijk gemotiveerd heeft weerlegd. Hij verwijst in dat verband naar de notities ten behoeve van de comparitie (al. 10) en naar de pleitnotities in hoger beroep (al. 20).

33. Ook dit middelonderdeel behoeft geen behandeling meer nu immers 's hofs oordeel dat [eiser] reeds in 2002/2003 het beweerde gebrek had behoren te ontdekken en toen met voortvarendheid een onderzoek had moeten instellen zodat sprake is geweest van een "te late klacht", geen stand kan houden. Bij de na verwijzing opnieuw te beoordelen vraag of [eiser] binnen bekwame tijd bij de Bank heeft geprotesteerd, kan aan de orde komen in hoeverre de belangen van de Bank zijn geschaad ingeval sprake zou blijken te zijn van een late klacht.

Gelet op de door het middel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken acht ik het zonder nadere motivering, die ontbreekt, overigens inderdaad niet begrijpelijk dat het hof de bewuste stelling van [eiser] verwerpt op de grond dat [eiser] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat de Bank haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring. Daarbij komt dat het hof eraan lijkt te hebben voorbijgezien dat het nalaten voor [eiser] schadebeperkend op te treden ook reeds een schending door de Bank van de op haar rustende zorgplicht kan opleveren.

Middelonderdeel 7

34. Middelonderdeel 7 komt op tegen rov. 4.11 waar het hof het standpunt van [eiser] verwerpt dat in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW de stelplicht en de bewijslast dat [eiser] tijdig heeft geprotesteerd tegen de gebreken in de prestaties van de Bank op de Bank rust. Het hof overwoog dat de overwegingen van [eiser] voor hem geen reden zijn af te wijken van het recente arrest van uw Raad inzake [A/B] (HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552, m.nt. HJ Snijders), waarin uw Raad overwoog dat op de koper in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Het onderdeel betoogt dat het hof, mede gelet op de steeds breder gedragen kritiek die in de literatuur is gegeven op genoemd arrest en op de voorafgaand aan dit arrest in de literatuur ingenomen standpunten, wel degelijk van het daarin vervatte oordeel van de uw Raad had moeten afwijken en/of had moeten oordelen dat in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW op de Bank de stelplicht, en bij betwisting de bewijslast, rust dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gebreken in de prestaties van de Bank. Aldus nodigt het middelonderdeel uw Raad uitdrukkelijk uit terug te komen van zijn oordeel in zijn arrest van 23 november 2007.

36. Met het oog op de door het middelonderdeel gedane oproep aan uw Raad, merk ik hier nog het volgende op.

De door uw Raad in zijn arrest van 23 november 2007 ([A/B]) geformuleerde regel van stelplicht en bewijslastverdeling heeft in de literatuur inderdaad kritiek ondervonden, terwijl overigens ook reeds voordat uw Raad zijn meergenoemde arrest wees, werd verdedigd dat stelplicht en bewijslast niet op de schuldeiser doch op de schuldenaar moet rusten.

De auteurs die verdedigen dat stelplicht en bewijslast in verband met het bepaalde in art 6:89 en art. 7:23 BW op de schuldenaar (verkoper) en niet op de schuldeiser (koper) moet rusten, voeren daartoe aan dat een beroep van de schuldenaar (verkoper) op art. 6:89 en art. 7:23 BW, dat wil zeggen een beroep op het niet tijdig klagen door de schuldenaar (verkoper), een in beginsel bevrijdend verweer betreft waarvan de stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op de schuldenaar (verkoper) moet rusten. Daarbij wordt een verband gelegd met hetgeen geldt voor rechtsverwerking en verjaring waar de stelplicht en bewijslast rust op de partij die zich beroept op rechtverwerking en/of verjaring.

Zie (reeds voordat genoemd arrest werd gewezen) Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 543, waar wordt aangetekend dat uw Raad ten aanzien van art. 6:89 heeft uitgesproken dat de rechter het daarin bepaalde niet ambtshalve mag uitspreken (HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80 ([K/L])). Zie ook Tjittes ('De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RM Themis 2007-1, p. 23-24). Zie voorts Valk ('Klachtplicht en bewijslast', NTBR 2008/2, p. 94-97). Valk acht het aanzienlijk minder ongewenst dat een verkoper 'ten onrechte' - dat wil zeggen uitsluitend omdat hij zijn gelijk wat betreft het al dan niet gedaan zijn van een tijdige klacht niet kan bewijzen - met de koper over de door deze gestelde tekortkoming in debat moet gaan, welk 'verlies' wordt verzacht doordat de koper in dat verband de bewijslast draagt, dan dat de koper in dezelfde zin 'ten onrechte' maar geheel ongenuanceerd een aanspraak op schadevergoeding of bevoegdheid tot ontbinding verliest.

Krans komt in zijn Ars Aequi-annotatie onder het arrest [A/B] (AA maart 2009, p. 188-190) tot de slotsom dat het ware te wensen dat uw Raad terugkomt van zijn beslissing en dat uw Raad de bewijslast herverkavelt ten gunste van de koper. Hij betoogt dat de wettelijke regels omtrent de klachtplicht doen denken aan het begrip bevrijdend verweer. Hij herkent een parallel en verband met de verjaring waarvan de stelplicht en bewijslast ook rust op degene die zich op verjaring beroept. Hij werpt de vraag op hoe de door uw Raad voorgestane stelplicht zich verhoudt tot het verbod van ambtshalve toepassing van de klachtplicht zoals geformuleerd door uw Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 20 januari 2006.

In deze zin ook Snijders die in zijn NJ-annotatie betoogt dat degene die een 'tardiviteit' inroept overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. de stelplicht en bewijslast ter zake van de voor dit rechtsgevolg benodigde feiten draagt, zoals dat ook het geval is bij een beroep op verjaring, ervan afgezien dat het voor de schuldeiser gemakkelijker te bewijzen kan zijn dat hij met inachtneming van art. 6:89 BW en 7:23 BW heeft geklaagd dan voor de schuldenaar om het tegendeel te bewijzen, hetgeen evenwel eerder een reden voor verlichting van en hulp bij de bewijslast zou moeten zijn dan voor omkering daarvan.

Vgl. ook Tamboer ('De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht', TvC 2008/6, p. 223-224) en Dammingh ('De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak', WPNR 2012/6915, p. 56-57).

Loos (in Loos en Van Boom, Handhaving van het consumentenrecht, 2010, p. 33-34 en 78) spreekt over een ernstig struikelblok voor consumenten, onder meer omdat klachten veelal eerst mondeling worden geuit en daarvan geen of weinig bewijs voorhanden is en eventueel partijgetuigenbewijs in de praktijk door de verkoper of dienstverlener eenvoudig te ontkrachten is. Volgens hem stelt de Hoge Raad op dit punt veel te hoge eisen aan de klachtplicht van de schuldeiser, zeker indien deze een particulier is die niet in de uitoefening van een beroep op bedrijf handelt.

38. Van Schaick ('Opschortingsrecht en mededelingsplicht', NTBR 2009/4, p. 135, noot 29) is van oordeel dat evident sprake is van een vergissing voor zover de overweging van de Hoge Raad betrekking heeft op de stelplicht. Hij is van oordeel dat uw Raad terecht heeft overwogen dat de bewijslast met betrekking tot het naleven (niet-verzaken) van de klachtplicht op de schuldeiser rust.

Bellaart en Alink ('Omkering van de bewijslast', MvV 2011, nr. 3, pag. 69 e.v.) betogen dat het arrest [A/B] aldus moet worden begrepen dat waar uw Raad spreekt van stelplicht van de koper, wordt gedoeld op de stelplicht van de koper indien de verkoper het bevrijdend verweer heeft gevoerd dat de koper niet tijdig heeft geklaagd. Alsdan zal, aldus deze auteurs onder verwijzing naar de hierna te noemen conclusie van mijn ambtgenoot Wissink, de koper dienen te stellen en bij gemotiveerde betwisting dienen te bewijzen dat hij aan de klachtplicht heeft voldaan. Dit betreft dan eveneens een omkering van de bewijslast op de voet van een bijzondere regel van art. 150 Rv. waarvoor de grondslag kan worden gevonden in de omstandigheid dat art. 7:23 BW een bepaling betreft ter bescherming van de schuldenaar/verkoper. Aldus Bellaart en Alink.

Ook Asser (Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A24, nr. 43) heeft destijds uit de strekking van art. 6:89 BW - bescherming van de schuldenaar - afgeleid dat het bewijsrisico in beginsel op de schuldeiser rust.

39. Mijn ambtgenoot Wissink is in zijn conclusie voor HR 17 december 2010, LJN BO2873, RvdW 2011/20, uitvoerig ingegaan op uw arrest [A/B] waarin uw Raad oordeelde dat het aan de koper is te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig heeft geklaagd. Uw Raad heeft in deze zaak het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Wissink betoogt dat de schuldeiser/koper zal moeten stellen dat en op welke wijze hij tijdig heeft geklaagd indien de schuldenaar/verkoper een daartoe strekkend verweer voert. In zoverre rust derhalve ook naar zijn oordeel op de schuldeiser/koper slechts een stelplicht indien de schuldenaar/verkoper zich erop beroept dat niet tijdig is geklaagd. Dat lijkt mij juist.

Wissink betoogt voorts dat wanneer de schuldenaar/verkoper bij zijn verweer (of naar aanleiding van de stellingen van de schuldeiser/koper) de stellingen van de schuldeiser/koper over het klagen voldoende gemotiveerd betwist, hij zijn stellingen zal moeten bewijzen. Zo bezien, aldus Wissink, komt het erop aan dat op initiatief van de schuldenaar/verkoper een debat ontstaat over de vraag wat in het onderhavige geval kan worden beschouwd als "binnen bekwame tijd". In dit debat kan van de schuldeiser/koper worden verwacht aan te geven dat (en wanneer) en hoe hij heeft geklaagd. Onzekerheid ten aanzien van de daartoe relevante feiten en omstandigheden zou dan ingevolge het arrest [A/B] voor zijn (bewijs)risico worden gebracht. Hierbij zij overigens bedacht, aldus Wissink, dat art. 7:23, maar met name artikel 6:89, een veelheid van gevallen en relaties omvat waarin niet steeds dezelfde belangen spelen en waarin belangen niet steeds op dezelfde wijze gewogen zouden behoeven te worden. Aan het gedrag van een particuliere cliënt, bij wie eerst langzaam het besef doordringt dat de dienstverlener in wie hij zijn vertrouwen heeft gesteld een fout zou kunnen hebben gemaakt, stelle men in dit verband minder strenge eisen. Aldus Wissink, die daaraan toevoegt dat de rechter met dit soort verschillen overigens al rekening kan houden bij de bepaling van de lengte van de klachttermijn en bij de bepaling van wat als een klacht mag gelden, zodat in ieder geval in zoverre ruimte voor nuanceringen aanwezig is.

Dat bij de toepassing van art. 6:89 BW ruimte moet zijn voor nuanceringen, onderschrijf ik. Daarbij verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor (onder de nrs. 7 e.v.) vooropstelde.

Slotsom

40. De slotsom is dat middelonderdeel 4 slaagt en dat het arrest van het hof daarom niet in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden