Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2007, AZ4850, C05/277HR

CONCLUSIE inzake:

tegen

De kernvraag in de voorliggende zaak is de volgende. Na koop en levering van een beregeningsapparaat blijken er aan dat apparaat gebreken te kleven. Van die gebreken wordt tijdig herstel verlangd. Er worden herstelwerkzaamheden uitgevoerd, maar niet alle gebreken blijken (geheel) deugdelijk te zijn verholpen. Kan de overeenkomst op grond van die gebreken alsnog voor ontbonden worden verklaard, ook al is van het niet of niet afdoende opgeheven zijn van alle gebreken niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan aan de leverancier melding gemaakt?

1. Feiten

2. Het geschil en het procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 29 november 2000 spant [eiser] een procedure tegen [verweerster] aan bij de rechtbank Zwolle. Hij stelt dat de op 3 juni 1998 gekochte regenhaspel, ook na de uitgevoerde herstelwerkzaamheden, gebreken vertoont waardoor deze niet beantwoordt aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, dat de overeenkomst bij brief van 25 augustus 2000 door hem is ontbonden en dat [verweerster] aan hem een bedrag van fl. 142.584,56 (zijnde de som van de koopsom en het schadebedrag) verschuldigd is. Hij vordert een veroordeling van [eiser] tot betaling van genoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente. Het bedrag is in de loop van de procedure nog verhoogd tot € 81.071,-.

2.2 [Verweerster] heeft de vordering en de daaraan gegeven grondslag op diverse gronden bestreden. Zo heeft zij aangevoerd dat er na de herstelwerkzaamheden geen sprake meer was van aan haar toe te rekenen gebreken. Bovendien beroept [eiser] zich ten onrechte op een gebrek dat pas in 2001 is opgetreden, dus na de ontbinding van de overeenkomst((3)). Verder heeft [verweerster] zich er op beroepen dat [eiser] na het terughalen van de regenhaspel op 18 juni 1999 na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden tot 25 augustus 2000 niet ter zake van gebreken heeft geprotesteerd, dus ook niet naar aanleiding van het rapport d.d. 2 juli 1999 van [betrokkene 1] en van het rapport d.d. 17 maart 2000 van de expertisedienst van Delta Lloyd ((4)).

2.3 De rechtbank wijst drie tussenvonnissen en een eindvonnis. In het tweede tussenvonnis d.d. 6 februari 2002 is een TNO-deskundige benoemd om, kort gezegd, te onderzoeken of de regenhaspel aan de koopovereenkomst heeft voldaan. In het derde tussenvonnis d.d. 10 september 2003 komt de rechtbank tot de slotsom dat dit niet het geval is geweest (rov. 3.2 t/m 3.6). Daarbij gaat de rechtbank uit van alleen de aan de ontbinding ten grondslag gelegde, d.w.z. in de rapporten van [betrokkene 1] en van de expertisedienst van Delta Lloyd genoemde, gebreken (rov. 3.1). Het verweer dat [eiser] niet opnieuw na 18 juni 1999 heeft gereclameerd over hem na die datum gebleken gebreken, verwerpt de rechtbank op de grond dat de gebreken al eens waren gemeld en één keer klagen voldoende is (rov. 3.7). Na nog een comparitie van partijen gewijd te hebben aan de omvang van de schade, veroordeelt de rechtbank in het eindvonnis d.d. 10 december 2003 [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 74.408,01 en van wettelijke rente.

2.4 [Verweerster] is van de tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij betwist, voor wat betreft een van de door de rechtbank in aanmerking genomen gebreken, dat deze de ontbinding kan rechtvaardigen, en, voor wat betreft de overige gebreken waarvan de rechtbank is uitgegaan, dat zij na de herstelwerkzaamheden zijn blijven voortbestaan (zie met name de grieven 1, 2 en 3). Ook voert zij weer aan dat [eiser] na de reparatie in juni 1999 niet tijdig heeft gereclameerd (grief 4).

2.6 [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Nadat [verweerster] eerst niet was verschenen en tegen haar verstek was verleend, heeft zij alsnog advocaat gesteld en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 [Eiser] heeft één cassatiemiddel aangevoerd met, onder C., twee onderdelen ('Klachten').

onderdeel 1

3.2 Mede gelet op de op onderdeel 1 gegeven toelichting((6)), houdt dat onderdeel in ieder geval de volgende klachten in. Onder 1.2 wordt er over geklaagd dat uit het arrest niet voldoende duidelijk blijkt op welke rechtsgrond het hof aan [eiser] de uitoefening van rechten met betrekking tot de na de herstelwerkzaamheden nog steeds aanwezige gebreken heeft ontzegd: heeft het hof toepassing gegeven aan de bijzondere regeling van rechtsverwerking in de artikelen 6:89 en 7:23 BW of heeft het hof op de voet van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW de algemene regel van rechtsverwerking toegepast? De eerste optie wordt de meest waarschijnlijke geoordeeld. Voor dat geval wordt er onder 1.1 over geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting: door in aanmerking te nemen dat [eiser] niet binnen bekwame tijd over de na de herstelwerkzaamheden nog aanwezige gebreken heeft gereclameerd, heeft het hof miskend dat [eiser] ter zake van die gebreken reeds in 1998 na de levering overeenkomstig art. 6:89 c.q. 7:23 BW binnen bekwame tijd had geprotesteerd en hij derhalve na juni 1999 niet op straffe van verval van zijn rechten nog eens binnen bekwame tijd, althans binnen redelijke termijn, hoefde te protesteren.

3.4 Overigens is het de vraag of het hof, indien het de 'kortere' weg van de artikelen 6:89 of 7:23 BW zou hebben gevolgd, daarmee wel om de door [eiser] gestelde reden blijk van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben gegeven.

3.5 De artikelen 6:89 en 7:23 BW vormen in die zin een kortere weg dat voor het ontzeggen van de uitoefening van de rechten die een schuldeiser toekomen in geval van een gebrek in de prestatie van de schuldenaar, reeds voldoende is dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd bij de schuldenaar reclameert nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs heeft kunnen ontdekken. De schuldenaar heeft een en ander te stellen en, voor zoveel nodig, te bewijzen. Bij rechtsverwerking in de zin van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW volstaat daarentegen het enkele stilzitten van de schuldeiser, nadat hij met gebreken bekend is geraakt of heeft kunnen geraken, in beginsel niet. Mede vereist zijn bijkomende omstandigheden die het uitoefenen van rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Daarbij gaat het veelal om bij de schuldenaar gewekte verwachtingen omtrent de (niet-)uitoefening van rechten door de schuldeiser en om verzwaring van de positie van de schuldenaar bijvoorbeeld op het vlak van het kunnen weerspreken van de aanwezigheid van de gebreken of van de toerekenbaarheid aan hem van de gebreken. Het is aan de schuldenaar om ook de bijkomende omstandigheden te stellen en, voor zoveel nodig, te bewijzen((7)).

3.6 Achter de artikelen 6:89 en 7:23 BW steken overwegingen van rechtszekerheid. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang, dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten((8)). Hierbij is mede in aanmerking te nemen, dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie. Hierop sluit aan dat in artikel 6:88, lid 1 BW aan de schuldenaar, die in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, de bevoegdheid is verleend om aan de schuldeiser een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze kan mededelen welke bevoegdheden hij in verband met dat tekortschieten wenst uit te oefenen. Daarmee krijgt de schuldenaar zekerheid omtrent zijn verplichtingen jegens de schuldeiser. De zojuist genoemde bevoegdheid heeft de schuldenaar ook, wanneer hij niet in voldoende mate aan zijn herstelplicht heeft voldaan; zie het slot van artikel 6:88, lid 2 BW((9)). Van deze bevoegdheid kan de schuldenaar uiteraard geen gebruik maken, indien de schuldeiser hem niet op de hoogte stelt van gebleken gebreken.

3.7 Welbeschouwd steken achter de artikelen 6:89 en 7:23 BW overwegingen, die ook aan de algemene rechtsverwerking op de voet van de artikelen 6:2 en 248, lid 2 BW ten grondslag liggen. De regeling in eerstgenoemde artikelen kan als een bij wet geregelde vorm van rechtsverwerking worden beschouwd, die meebrengt dat minder vaak op de algemene rechtsverwerkingsregel een beroep hoeft te worden gedaan. De artikelen 6:89 en 7:23 BW versterken de positie van de schuldenaar in die zin dat hij voor het vervallen zijn van rechten van de schuldeiser niet, behalve dat de schuldeiser een tijd stil heeft gezeten terwijl hij met gebreken bekend was of had kunnen zijn, ook bijkomende omstandigheden hoeft te stellen en, zonodig, te bewijzen.

3.8 Het valt niet goed in te zien waarom, in het geval dat een schuldenaar met betrekking tot een door hem eerder geleverde prestatie herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, niet langer zou gelden dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de uitgevoerde herstelwerkzaamheden voor hem de prestatie nu wel aanvaardbaar doen zijn en dat hij, wanneer hij vaststelt dat dit niet het geval is, ook daarvan de schuldenaar met bekwame spoed in kennis stelt. De hierboven vermelde overwegingen van rechtszekerheid gaan ook dan in gelijke mate op. Zeker in een geval als het onderhavige waarin spoedig na de herstelwerkzaamheden van het voortbestaan van enkele gebreken blijkt, kan het toch niet als voor de schuldeiser bezwaarlijk worden beschouwd dat hij binnen bekwame tijd de schuldenaar hiervan in kennis stelt.

3.9 Het onder 3.7 en 3.8 gestelde betekent niet dat de schuldeiser de schuldenaar ook weer in gebreke moet stellen teneinde opnieuw de voor de uitoefening van het recht op schadevergoeding en ontbinding vereiste toestand van verzuim te doen ontstaan. Heeft de schuldeiser de schuldenaar een redelijke termijn voor herstel gesteld en voert deze laatste binnen die termijn het herstel niet of niet naar behoren uit, dan zal hij daarmee in de toestand van verzuim geraken((10)). Mits de schuldeiser de schuldenaar binnen bekwame tijd van het niet naar behoren uitgevoerde herstel in kennis heeft gesteld, zal hij aanstonds ook de rechten kunnen uitoefenen, voor de uitoefening waarvan het bestaan van de toestand van verzuim is vereist. Dit volgt uit artikel 6:88, lid 2 BW. Hierbij is wel het voorbehoud te maken dat het toch weer anders kan zijn, omdat bijvoorbeeld de geringe betekenis van het nog resterende gebrek de uitoefening van het recht niet rechtvaardigt (zie in dit verband artikel 6: 265, lid 1 BW).

3.10 Kortom, het hof had, aangenomen dat [eiser] niet binnen bekwame tijd aan [verweerster] kennis heeft gegeven van het feit dat ondanks de herstelwerkzaamheden in juni 1999 nog enkele gebreken waren blijven bestaan, de vorderingen van [eiser] jegens [verweerster] ook kunnen afwijzen op grond van artikel 7:23 BW. Hij had daartoe niet hoeven uit te wijken naar de op de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW stoelende algemene regel van rechtsverwerking.

onderdeel 2

3.12 In onderdeel 2 wordt eerst, veronderstellenderwijs, tot uitgangspunt genomen dat het hof op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft door de beoordeling van het geschil tussen partijen te doen plaatsvinden op grond van hetzij de artikelen 6:89 en/of 7:23 BW hetzij de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW. Vervolgens wordt er in algemene zin over geklaagd dat het hof bij de toepassing van die artikelen aan essentiële stellingen is voorbijgegaan en/of zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Dan volgt een opsomming van 17 omstandigheden. Het onderdeel eindigt ten slotte met een vijftal meer specifieke klachten. Gezien deze opzet van het onderdeel, dienen de vijf specifieke klachten te worden beschouwd als de klachten die [eiser] beoogd heeft met onderdeel 2 naar voren te brengen.

3.13 In verband met deze klachten wordt eerst verwezen naar de opmerking hierboven in 3.11 dat, voor zover in de onderdelen 1 en 2 klachten worden geuit tegen de door het hof aanwezig geachte bijkomende omstandigheden - het bij [verweerster] opgewekte vertrouwen en/of de verzwaring van haar bewijspositie ten aanzien van de gestelde gebreken -, zij reeds bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Ook al zouden die klachten gegrond zijn en het hof dus niet op de voet van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW tot rechtsverwerking zou hebben mogen concluderen, dan worden de beslissingen in het dictum nog steeds gedragen door artikel 7:23 BW. Deze opmerking betreft in het bijzonder de klachten (i), (ii) en (v).

klacht (i)

3.14 Opgemerkt wordt dat het hof bij zijn oordeel - in rov. 4.10 - dat [verweerster] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd, in aanmerking heeft genomen dat hij het restant van de koopsom voorafgaande aan de controle heeft voldaan. Klacht (i) houdt in, althans zo schijnt het toe, dat dit laatste niet begrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] dat hij de regenhaspel na de herstelwerkzaamheden niet terugkreeg zonder vooruitbetaling van het restant en hij voorafgaande aan die betaling geen voldoende gelegenheid heeft gehad om de uitgevoerde herstelwerkzaamheden te controleren.

3.15 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof de betaling van het restant van de koopprijs voorafgaande aan de controle in samenhang met een ander feit vermeldt, nl. dat [eiser] die betaling niet ter discussie heeft gesteld nadat hij bekend was geraakt met de bevindingen van [betrokkene 1]. Het hof legt deze twee feiten tezamen aan zijn oordeel inzake het bij [verweerster] opgewekte vertrouwen ten grondslag. Vanuit die samenhang bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het hof ook de betaling van het restant van de koopprijs in aanmerking neemt, ook al zou hij daartoe onder druk zijn gezet en had hij voorafgaande aan de betaling geen voldoende gelegenheid om de herstelwerkzaamheden te onderzoeken. Omdat hij bedongen had dat hij het restant alleen zou betalen wanneer uit een controle van de goede werking van de regenhaspel zou zijn gebleken, lag het in de rede dat hij op de betaling was teruggekomen, nadat hem was gebleken dat met de herstelwerkzaamheden niet alle gebreken (geheel) deugdelijk waren opgeheven. Het feit dat hij dat niet heeft gedaan, heeft het hof kunnen opvatten als een feit dat heeft bijgedragen aan het bij [verweerster] ontstane vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden geheel deugdelijk waren uitgevoerd.

klacht (ii)

3.16 Klacht (ii) houdt in dat het oordeel over het gerechtvaardigde vertrouwen bij [verweerster] niet begrijpelijk is, voor zover het gebaseerd is op het feit dat [eiser] niet, telkens nadat een rapport over de aan de regenhaspel nog klevende gebreken was verschenen, [verweerster] met bekwame spoed van dat rapport in kennis heeft gesteld. Omdat [verweerster] van die rapporten geen kennis droeg, kon het uitblijven van een reactie naar [verweerster] naar aanleiding van die rapporten niet bijdragen aan het ontstaan van dat vertrouwen. Deze klacht rust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof acht voor het bij [verweerster] gewekte vertrouwen van belang niet dat [eiser] niet specifiek naar aanleiding van de rapporten heeft gereageerd, maar dat [eiser] in het geheel niet van zich liet horen. Ook die omstandigheid heeft het hof kunnen opvatten als een omstandigheid die tezamen met andere omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen bij [verweerster] heeft kunnen wekken. Indien een zaak in reparatie is gegeven en na teruggave van de zaak verder geen klachten worden geuit, dan kan dat mede voedsel geven aan de gedachte bij de reparateur dat de reparatie in orde wordt bevonden. Het bestaan van de rapporten neemt het hof slechts in die zin in aanmerking dat daardoor niet voor [eiser] verschoonbaar is dat hij nagelaten heeft met bekwame spoed bij [verweerster] melding van de gebreken te maken. Dat blijkt onder meer hieruit dat het Hof in rov. 4.10 oordeelt dat, nadat [eiser] met de bevindingen van [betrokkene 1] (rapport d.d. 2 juli 1999) en Delta Lloyd (rapport d.d. 17 maart 2000) bekend was geraakt, het nog tot 25 augustus 2000 heeft geduurd voordat hij zich met klachten tot [verweerster] wendde.

klacht (iii)

3.17 De klacht luidt: (aangezien) "het hof mede aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] ruim een jaar niet heeft gereageerd, terwijl [eiser] eind juni 2000, dus ruim drie maanden na het rapport van Delta Lloyd en Delta Lloyd toen bovendien de verzekering van de regenhaspel beëindigde, wel degelijk heeft gereageerd."

klacht (iv)

3.19 In het kader van klacht (iv) wordt erover geklaagd dat het hof geen aandacht schenkt aan de in 2001 opgetreden waterlekkage in de gasolietank. Dat doet het hof ten onrechte omdat, zo wordt gesteld, ook op die waterlekkage een beroep is gedaan ter rechtvaardiging van de ontbinding van de koopovereenkomst((12)), nu de oorzaak van de lekkage een foutieve lasverbinding betreft die bij de herstelwerkzaamheden eenvoudig gevonden had kunnen worden, maar niet verholpen is.

3.20 Ook deze klacht loopt hierop vast dat de waterlekkage en de daaraan ten grondslag liggende gebrekkige lasverbinding geen deel uitmaken van die gebreken die in het eerste rapport van [betrokkene 1] worden genoemd als voor herstel in aanmerking komend en tijdens de herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk zijn opgeheven, en dus niet ten grondslag hebben gelegen aan de ontbinding van de koopovereenkomst op 25 augustus 2000. Gezien de hierboven in 3.18 genoemde, in cassatie onbestreden gebleven vaststelling in rov. 4.5 is het niet onbegrijpelijk dat het hof ook aan de waterlekkage en de daaraan ten grondslag liggende gebrekkige lasverbinding geen aandacht schenkt.

klacht (v)

3.21 De vijfde klacht is gericht tegen rov. 4.11 waarin het hof erop wijst "dat het lange uitblijven van de melding aan [verweerster] van het voortbestaan van de gebreken en de omstandigheid dat de regelhaspel (lees: "regenhaspel", JW) ondertussen wel als zodanig werd gebruikt, ertoe hebben geleid dat [verweerster] moeilijk kan aantonen dat - zoals zij betoogt - een deel van de herstelwerkzaamheden wel degelijk deugdelijk is uitgevoerd en dat een deel van het (voort)bestaan van de gebreken te wijten is aan ofwel handelingen van derden ofwel aan een versnelde verslechtering van de toestand van de regenhaspel doordat gebreken niet tijdig zijn hersteld."((13)) Er wordt in klacht (v) op gewezen dat [verweerster] heeft erkend dat de hydromotor na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet goed functioneerde, zodat in ieder geval voor dit gebrek de in rov. 4.11 bedoelde bewijsproblemen niet opgaan en zij dus niet ter rechtvaardiging van rechtsverwerking met betrekking tot dit gebrek in aanmerking hadden mogen worden genomen (zie voor dit laatste de Schriftelijke Toelichting van Mr. Van der Voort Maarschalk, blz. 12, onderaan).

3.22 Uit het feit dat het hof in rov. 4.11 spreekt van 'een deel van de herstelwerkzaamheden' en van 'een deel van het (voort)bestaan van de gebreken', valt af te leiden dat het hof in rov. 4.11 niet het oog heeft op alle vijf gebreken, die na de herstelwerkzaamheden zijn blijven voortbestaan. Gezien de erkenning door [verweerster] dat het slippen van de hydromotor zich ook nog voordeed na de herstelwerkzaamheden, althans wanneer de regenhaspel niet waterpas stond en nat was((14)), mag worden aangenomen dat het hof in rov. 4.11 niet het oog heeft op het slippen van de hydromotor. Dit betekent dat, anders dan door [eiser] wordt verondersteld, het hof niet de bewijsproblemen voor [verweerster] in aanmerking heeft genomen ter rechtvaardiging van rechtsverwerking met betrekking tot het gebrek van het slippen van de hydromotor. De klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

4. Conclusie

4.1 Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.