Hoge Raad, 23-11-2007, BB3733, C05/323HR

23 november 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/323HR

MK/RM

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep,

advocaat: mr. M.E. Gelpke.

[Verweerster] heeft bij exploot van 4 juli 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, kort gezegd, primair:

te verklaren voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster], alsmede dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de terzake door [verweerster] geleden schade en [eiseres] te veroordelen tot het betalen van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

subsidiair:

te verklaren voor recht dat [verweerster] verschoonbaar gedwaald heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, alsmede dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de terzake door [verweerster] geleden schade en [eiseres] te veroordelen tot het betalen van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 [verweerster] toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiseres] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 20 december 2001, hersteld bij arrest van 16 mei 2002, heeft het hof in het principale beroep het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, bepaald dat [eiseres] ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder rov. 4.5.5. van het arrest bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder rov. 4.5.3. en 4.5.4. van het arrest vermelde vermoedens en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen. In het incidentele beroep heeft het hof het beroep verworpen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 december 2002 voor recht verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [verweerster] en [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij eindarrest van 31 mei 2005 in het principale en het incidentele beroep het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het tussenarrest van het hof van 20 december 2001 en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen beide arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiseres] mede door mr. E.D. van Geuns, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 september 2007 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] heeft een perceel grond te [plaats] met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van ƒ 1.000.000,-- verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan [verweerster]. [Eiseres] had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van [A] B.V. Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.

(ii) Bij de verkoop van het tankstation aan [verweerster] werd [eiseres] vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. [Verweerster] exploiteert in totaal vijftien tankstations.

(iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan [verweerster] werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.

[Aanhef]

"Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan."

[Art. 2 lid 3]

"Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)."

[Art. 4]:

"Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (...)

- proces-verbaal sanering tankstation (...), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;

- rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank."

[Art. 5, aanhef en lid f]:

"Verkoper garandeert het volgende: (...) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd."

- bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7:

"Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (...) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (...) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (...)".

- bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8:

"(...) Tevens heeft [betrokkene 1] een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (...)".

(v) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau [C] B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.

(vi) Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van [eiseres] heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan [verweerster]. [Verweerster] heeft bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door [verweerster] gestelde verzwijging door [eiseres] van die verontreiniging.

(vii) In opdracht van [verweerster] is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer:

- een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;

- een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;

- een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

3.2.2 [Verweerster] heeft aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak aan een normaal gebruik van de grond in de weg staan. [Eiseres] heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt, omdat zij heeft verzuimd aan [verweerster] ter hand te stellen (dan wel [verweerster] op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bouwverslagen, het saneringsplan van Ingenieursbureau [C] B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten, en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd [eiseres] mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan [verweerster] ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. [Verweerster] mocht erop vertrouwen dat de aan haar verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft [eiseres] de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van [eiseres] is ook onrechtmatig jegens [verweerster] nu [eiseres] een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was, zonder [verweerster] op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van [verweerster] is sprake van dwaling, nu [verweerster] bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen [eiseres] had moeten begrijpen.

[Eiseres] heeft de stellingen van [verweerster] bestreden en ontkend dat zij informatie heeft achtergehouden. Volgens haar aanvankelijke stelling bevatte de ordner die door haar echtgenoot aan [verweerster] ter hand is gesteld, alle relevante stukken, en heeft [verweerster] verzuimd al deze stukken in kopie mee te nemen.

3.2.3 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op de in art. 2 lid 3 van de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [eiseres] [verweerster] welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee [eiseres] bekend was, niet te melden.

In het door [verweerster] ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat de wetenschap van degene die als lasthebber van [eiseres] is opgetreden, haar echtgenoot, aan haar moet worden toegerekend, en dat aan de omstandigheid dat volgens [eiseres] een of meer van de hiervoor in 3 onder (v) genoemde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan [verweerster] zou hebben overhandigd, het vermoeden moet worden ontleend dat haar echtgenoot op de hoogte was van die stukken en voorts dat aan de omstandigheid dat deze stukken niet in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden moet worden ontleend dat zij niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, zodat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht [verweerster] opzettelijk te hebben misleid. Het hof heeft voor het overige de grieven van zowel [verweerster] als (in het incidenteel appel) [eiseres] verworpen, waarbij het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] dat zij onmiddellijk na de aanschrijving van de Provincie telefonisch bij de echtgenoot van [eiseres] heeft geklaagd, slechts bij gebrek aan wetenschap en daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.2.4 De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens [eiseres] op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van schade aan [verweerster].

[Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld dat thans niet ter zake doet. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat [eiseres] tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Als het aanvoeren van de stelling dat de stukken zich wel in de ordner bevonden, berust op een vergissing, komt deze voor rekening van [eiseres]. Ook het oordeel dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij juist en volledig werd voorgelicht over de bodemverontreiniging, is een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen. [eiseres] heeft het tegenbewijs niet geleverd. Aan haar bewijsaanbod in hoger beroep wordt voorbijgegaan, omdat ook als de door haar genoemde personen als getuigen hun verklaringen bevestigen dat [eiseres] en haar echtgenoot geen kennis hebben genomen van de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993, noch deze hebben ontvangen, daarmee nog niet vaststaat dat deze bescheiden hun niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze hebben kennis genomen van deze bescheiden.

4.2 Zoals in het onderdeel met juistheid wordt vermeld, berust het oordeel van het hof dat sprake is van opzettelijke misleiding van [verweerster] door [eiseres], op een aantal door het hof aangenomen vermoedens. De redenering van het hof komt op het volgende neer.

(a) [Eiseres] heeft gesteld niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen en het saneringsplan van 1993 met bijlagen betreffende bodemonderzoek, welke bescheiden, althans een of meer daarvan, volgens haar in een door haar echtgenoot aan [verweerster] overhandigde ordner zaten.

(b) Dit laatste leidt tot het vermoeden dat de echtgenoot van [eiseres], wiens kennis aan haar wordt toegerekend, wel op de hoogte was van de inhoud van deze stukken.

(c) Uitgaande van de omstandigheid dat de echtgenoot van [eiseres] kennis heeft genomen van deze bescheiden, behoort aan het feit dat wel andere doch niet deze bescheiden in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat zij niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken.

(d) Hieruit volgt dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht wordt wat de bodemverontreiniging betreft, opzettelijk te hebben misleid.

(e) [Eiseres] zal dit bewijs moeten leveren door ten minste aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen alsmede dat deze zich in de ordner bevonden.

Het door het hof onder (d) aangenomen vermoeden berust dus mede op een vermoeden dat in schakel (b) van de redenering aan de in (a) bedoelde stelling van [eiseres] is ontleend, terwijl mede daaraan in schakel (c) opnieuw een vermoeden wordt ontleend dat óók inhoudt dat de hier bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden, hetgeen voor het hof kennelijk mede reden is geweest aan [eiseres] ter ontzenuwing van het vermoeden dat zij [verweerster] opzettelijk heeft misleid, onder meer bewijs op te dragen dat de bescheiden zich wél in de ordner bevonden.

4.4.3 In het onderhavige geval berust het oordeel van het hof niet op een onjuiste feitelijke grondslag (het hof is immers óók, behoudens door [eiseres] te leveren tegenbewijs, ervan uitgegaan dat de bescheiden zich niet in de ordner bevonden), maar op de hiervoor in 4.2 vermelde vermoedens, waarbij de door [eiseres] ingenomen stelling de belangrijkste schakel (a) was in zijn redenering.

Nu [eiseres] deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de beide hiervoor in 4.2 onder (b) en (c) vermelde vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat [eiseres] geacht werd [verweerster] te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt.

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het principale beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incidentele beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.