Parket bij de Hoge Raad, 08-05-2012, BV9976, 10/01784

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 26 april 2010 het vonnis waarvan beroep vernietigd en de verdachte ter zake van (primair) - kort gezegd - diefstal met geweld veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)

3.1. Het eerste middel komt met uiteenlopende klachten op tegen de bewezenverklaring.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat:

3.3. Het hof heeft omtrent het bewijs als volgt overwogen:

"De niet betwiste feiten

Op 21 november 2008 hebben drie mannen in het casino [A], gelegen aan de [a-straat 1] te Zevenaar een diefstal gepleegd waarbij een geldbedrag van ongeveer € 15.890,00 is buitgemaakt. Deze diefstal werd gepleegd onder bedreiging met geweld tegen een kassier van het casino, genaamd [slachtoffer 1] en andere in het casino aanwezige personen. De bedreiging met geweld bestond eruit dat twee van de drie mannen gemaskerd met bivakmutsen en gewapend met een mes en met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp het casino zijn binnen gerend. Eén van de mannen heeft het op een vuurwapen gelijkend voorwerp getoond en ermee rondgezwaaid en daarbij in de richting van [slachtoffer 1] geroepen: "Liggen, liggen". Hij heeft ditzelfde voorwerp, behalve aan [slachtoffer 1], ook aan andere in het casino aanwezige personen getoond en tegen hen geroepen: "Liggen, liggen". Eén van de daders is met een mes in de hand over de balie van het casino gesprongen. Een andere dader is in de richting van [slachtoffer 1] gelopen en heeft het op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het achterhoofd van [slachtoffer 1] gedrukt en daarbij tegen [slachtoffer 1] gezegd: "Liggen". Bij het verlaten van het casino heeft één van de daders geroepen: "Maak die deur open" en "Schieten, schieten".

Op de plaats van het delict is naast de kassalade op de balie een vlindermes aangetroffen van welk mes celmateriaal werd veilig gesteld. Uit onderzoek is gebleken dat dit celmateriaal afkomstig kan zijn van verdachte en dat de kans dat dit celmateriaal van een willekeurige andere persoon is, kleiner is dan één op tien miljard.

Betrokkenheid verdachte

Op (camera)beelden van de overval is te zien hoe drie mannen deel nemen aan de overval, waarbij één man de deur opent, en twee mannen het casino binnengaan en de overval plegen. Een drietal getuigen heeft verdachte herkend op basis van een afbeelding waarop een persoon deels, maar niet uitsluitend van achteren te zien is. Deze persoon op de afbeelding, volgens deze drie getuigen dus verdachte, was de man die bij het casino aan heeft gebeld en die de deur van het casino open houdt voor de twee andere, gemaskerde, personen. Op de achtergrond van de getoonde afbeelding staat een gemaskerde man klaar om het casino te betreden als de deur open zou gaan.

Verweer raadsman

Bovenstaande vijf redenen dienen, ieder voor zich en helemaal in samenhang bezien, te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de drie 'zogenaamde' herkenningsverklaringen hetgeen moet leiden tot vrijspraak, aldus de raadsman. De raadsman voegt daaraan toe dat enkel het aangetroffen DNA van verdachte op het vlindermes (dat op de plaats delict, naast de kassalade op de balie, is aangetroffen) onvoldoende is om tot een bewezenverklaring van de betrokkenheid van verdachte bij de overval te komen. Temeer nu verdachte voor de aanwezigheid van zijn DNA op het aangetroffen mes ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring heeft gegeven, aldus de raadsman.

Mocht het hof echter van oordeel zijn dat de "herkenningen" van verdachte door de getuigen wel voor het bewijs gebezigd kunnen worden, dan verzoekt de raadsman het hof een getuige-deskundige te benoemen. Het verzoek aan die getuige-deskundige is de herkenningsverklaringen in combinatie met de foto's te beoordelen en aan te geven wat de waarde is van deze verklaringen/ "herkenningen", aldus de raadsman.

Beoordeling van het verweer

Dat de getuigen via kennissen hadden vernomen dat een aantal mensen, waaronder verdachte, in verband werd gebracht met de overvallen, betekent niet dat de herkenningen onbetrouwbaar zijn. Zo heeft de getuige [getuige 2] blijkens haar verklaring bij de politie verklaard dat zij heeft gehoord dat er berovingen zijn geweest, maar zij heeft niet verklaard dat zij daarbij de naam van verdachte heeft gehoord. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat om die reden de herkenning van verdachte door de getuige [getuige 2] onbetrouwbaar is.

Daarnaast merkt het hof op dat ook het feit dat drie getuigen, onder wie de vader van verdachte, verdachte niet hebben herkend van de getoonde afbeelding niet betekent dat de verklaring van de getuige [getuige 2], die verdachte wel heeft herkend van de getoonde afbeelding, onbetrouwbaar is. Ook hetgeen de raadsman heeft betoogt met betrekking tot de aantoonbare onjuiste herkenning van verdachte in het onderzoek Vlist (de overval op restaurant [...] in Arnhem) betekent niet dat de herkenning van verdachte in de onderhavige zaak (ook) onjuist is.

Gelet op het bovenstaande acht het hof, anders dan de raadsman, de "herkenning" van verdachte door de getuige [getuige 2] voldoende betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Het verweer van de verdediging wordt hieromtrent verworpen.

Het verzoek om een getuige-deskundige te benoemen wordt afgewezen, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken. Het hof acht zich in dit opzicht voldoende ingelicht. Bovendien is er, naast de verklaring van de getuige [getuige 2], ook nog het aangetroffen celmateriaal.

Met betrekking tot het aangetroffen DNA

Verdachte heeft ontkend de overval op het casino [A] te Zevenaar te hebben gepleegd. Op 24 februari 2009, ruim twee maanden na de overval, is verdachte aangehouden. Na zijn aanhouding is hij verschillende malen door de politie verhoord. Tijdens die verhoren heeft verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen. Ter terechtzitting van de rechtbank op 12 augustus 2009 is verdachte niet verschenen. Op de terechtzitting van het hof op 12 april 2010 is verdachte gevraagd hoe het kan dat zijn DNA is aangetroffen op het gevonden vlindermes dat destijds bij de overval op het casino is gebruikt. Verdachte heeft toen voor het eerst verklaard dat hij in het bezit is geweest van twee of drie vlindermessen. Ook heeft verdachte verklaard dat hij gedurende enige tijd in het bezit was van twee vlindermessen tegelijkertijd. Desgevraagd weet verdachte echter niet meer waar die messen zijn gebleven. Na enig doorvragen geeft verdachte aan dat hij misschien één of twee messen heeft uitgeleend, maar aan wie en wanneer hij dat heeft gedaan kan hij niet nader specificeren.

Het hof vindt het opmerkelijk dat verdachte niet meer weet waar zijn vlindermessen zijn gebleven en acht deze verklaring van verdachte niet aannemelijk, temeer nu hij eerst in hoger beroep met dit verhaal komt."

3.7. Het middel valt uiteen in drie klachten.

3.8.1. Met de minst ingrijpende klacht komt de steller van het middel op tegen het gebruik tot het bewijs van een passage uit de verklaring van [slachtoffer 1]. Die passage houdt een beschrijving in van de "jongen met de shawl" die heeft aangebeld bij de deur van het casino. De gewraakte passage luidt volledig:

"Ik vond het niet vreemd dat hij een shawl voor zijn gezicht had want het was koud buiten en het sneeuwde zelfs een beetje."

Volgens de steller van het middel is deze mededeling niet redengevend voor het bewijs en verzwakt deze mededeling het bewijs van het medeplegen.

3.8.2. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de bewuste passage op zichzelf geen afbreuk doet aan het bewijs van het medeplegen. Met de gewraakte mededeling heeft de getuige [slachtoffer 1] m.i. enkel willen toelichten waarom hij de deur heeft ontgrendeld voor een persoon die zijn gezicht ten dele bedekt hield. Weliswaar draagt dit door de getuige verschafte inzicht in zijn beweegredenen niet rechtstreeks bij tot het bewijs van het medeplegen van de overval, maar de mededeling misstaat niet in de beschrijving van de toedracht van de overval, en is ook overigens niet inconsistent met de bewezenverklaring. Daarmee kan dit onderdeel van het middel niet tot cassatie leiden.

3.9.1. Met een rechtsklacht en een motiveringsklacht hekelt de steller van het middel 's hofs nadere bewijsoverweging over "het aangetroffen DNA". Voor het leesgemak geef ik die overweging nogmaals weer:

"Verdachte heeft ontkend de overval op het casino [A] te Zevenaar te hebben gepleegd. Op 24 februari 2009, ruim twee maanden na de overval, is verdachte aangehouden. Na zijn aanhouding is hij verschillende malen door de politie verhoord. Tijdens die verhoren heeft verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen. Ter terechtzitting van de rechtbank op 12 augustus 2009 is verdachte niet verschenen. Op de terechtzitting van het hof op 12 april 2010 is verdachte gevraagd hoe het kan dat zijn DNA is aangetroffen op het gevonden vlindermes dat destijds bij de overval op het casino is gebruikt. Verdachte heeft toen voor het eerst verklaard dat hij in het bezit is geweest van twee of drie vlindermessen. Ook heeft verdachte verklaard dat hij gedurende enige tijd in het bezit was van twee vlindermessen tegelijkertijd. Desgevraagd weet verdachte echter niet meer waar die messen zijn gebleven. Na enig doorvragen geeft verdachte aan dat hij misschien één of twee messen heeft uitgeleend, maar aan wie en wanneer hij dat heeft gedaan kan hij niet nader specificeren.

Het hof vindt het opmerkelijk dat verdachte niet meer weet waar zijn vlindermessen zijn gebleven en acht deze verklaring van verdachte niet aannemelijk, temeer nu hij eerst in hoger beroep met dit verhaal komt."

Voor zover het hof aan zijn oordeel over de onaannemelijkheid van het 'verhaal' ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte niet eerder dan in hoger beroep heeft verklaard dat hij niet meer weet waar de vlindermessen zijn gebleven, getuigt 's hofs oordeel volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting over artikel 6, derde lid, sub 3 EVRM. Bovendien valt niet in te zien waarom een verklaring voor een potentieel belastende omstandigheid die eerst in de fase van het hoger beroep is afgelegd de ongeloofwaardigheid ervan moet meebrengen, aldus de steller van het middel.

3.9.3. De motiveringsklacht moet m.i. hetzelfde lot delen als de rechtsklacht. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte een (hierna nader te bespreken) rol heeft vervuld bij de roofoverval en dat zijn celmateriaal is aangetroffen op een vlindermes dat door een overvaller is gebruikt. De verdachte heeft voor die laatste omstandigheid niet eerder dan in hoger beroep de bedoelde, oncontroleerbare verklaring vrijgegeven. Er is geen goede reden te bedenken waarom hij dat in het strafproces niet eerder had kunnen doen. Er staan voor hem grote belangen op het spel. Dat het hof verdachtes redengeving voor hem in potentie belastend bewijsmateriaal als ongeloofwaardig terzijde heeft gesteld, is dan ook niet onbegrijpelijk.

3.10.1. De belangrijkste, als derde te bespreken klacht houdt in dat 's hofs bewijsmiddelen niet toereikend zijn voor het oordeel dat de verdachte als medepleger van de roofoverval bewust en nauw heeft samengewerkt met de twee gemaskerde mannen. De steller van het middel verwijst daartoe naar jurisprudentie waarin de toeschouwer van een delict waarvan hij zich niet tijdig heeft gedistantieerd - onder zeer specifieke - omstandigheden als deelnemer daaraan strafbaar wordt geacht.

3.10.2. Deze jurisprudentie is m.i. niet van toepassing. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte heeft aangebeld bij het casino en vervolgens de deur heeft opengehouden voor de twee gemaskerde mannen die in het casino geld hebben weggenomen. Van een enkele aanwezigheid van de verdachte is dus geen sprake. Zijn bijdrage reikte verder dan dat.

3.10.3. Niettemin zie ik wel een probleem met de kwalificatie van het medeplegen. Onder 3.4 tot en met 3.6 heb ik omstandig uiteen gezet welke vaststellingen het hof in deze zaak heeft gedaan. Van verdachtes bijdrage weten we op basis daarvan niet meer dan dat hij heeft aangebeld bij het casino en vervolgens voor de gemaskerde mannen de deur heeft opengehouden. Mogelijk heeft het hof ook gemeend dat de verdachte aan de gemaskerde mannen een vlindermes heeft geleverd, maar het hof heeft dat oordeel niet geëxpliciteerd. Daarmee laten 's hofs bewijsmiddelen m.i. ook scenario's toe waarin de verdachte niet als medepleger doch als medeplichtige moet worden aangemerkt. Het betreft die gevallen waarin de verdachte niet zozeer bewust en nauw met de overvallers heeft samengewerkt, maar waarin zijn rol als hulpverlenend moet worden gekarakteriseerd. De steller van de tenlastelegging heeft met die mogelijkheid in elk geval onomwonden rekening gehouden en zulks tot uitdrukking gebracht in het subsidiair tenlastegelegde.

3.10.4. Het hof heeft zijn oordeel dat verdachtes rol kwalificeert als die van medepleger niet nader toegelicht. Ik zie dat als een gemis. Dat oordeel ligt namelijk, zoals gezegd, niet zonder meer besloten in de bewijsmiddelen.(12) In zoverre slaagt het middel.

4. Het tweede middel, dat terecht en op goede gronden klaagt over een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, behoeft dus geen bespreking meer.

5. De middelen slagen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.