Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2011, BT2528, 10/01067

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 6 december 2011

Datum publicatie: 6 december 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BT2528

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BT2528

Zaaknummer: 10/01067

Inhoudsindicatie

Onrechtmatigheid telefoontaps? Op schrift stellen mondelinge machtiging RC. Art. 126m.8 Sv en art. 126l.7 Sv. ‘s Hofs oordeel dat de overschrijding met één dag van de in art. 126m.8 Sv jo. art. 126l.7 Sv bedoelde termijn van drie dagen niet zo aanzienlijk is dat dit tot bewijsuitsluiting moet leiden, is niet onbegrijpelijk.

Conclusie

Nr. 10/01067

Mr. Aben

Zitting 20 september 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 25 februari 2010 ter zake van "diefstal, voorafgegaan, vergezeld van en gevolgd door bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, en het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk (proeftijd twee jaren). Voorts heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van EUR 6.767,55, met oplegging aan de verdachte van een betalingsverplichting voor datzelfde bedrag (subsidiair achtenzestig dagen hechtenis).

2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel bevat een drietal klachten. De klachten betreffen alle de verwerping van een door de verdediging gevoerd bewijsuitsluitingsverweer.

3.2. Het bestreden arrest houdt als 's hofs samenvatting en verwerping van het betreffende verweer het volgende in (blz. 3)(1):

"Verweer raadsman

Gelet op het bepaalde in artikel 126m jo 126l lid 7 Wetboek van Strafvordering is de schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris voor de taplijn T16 te laat gegeven.

Bovendien is het oordeel van de rechter-commissaris over de vraag of toen op 30 januari 2009 op grond van daartoe redengevende feiten en omstandigheden [verdachte] kon worden aangemerkt als verdachte van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, op ondeugdelijke gronden aangenomen.

Gelet op het bovenstaande moeten de verkregen tapverslagen worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs en dienen ze van bewijsvoering te worden uitgesloten.

Beoordeling van het verweer

De machtiging voor taplijn T16 (nummer: 06-[001]) is mondeling aangevraagd op 30 januari 2009 en op dezelfde datum mondeling verkregen. Het aanvraag proces-verbaal van de politie aan de officier van justitie is gedateerd op 2 februari 2009. De schriftelijke vordering van de officier van justitie is van 2 februari 2009 en de schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris is van 3 februari 2009. De wettelijke termijn van drie dagen is overschreden. Het hof is echter, met de rechtbank, van oordeel dat deze overschrijding niet van zo ernstige aard is dat deze tot uitsluiting van het bewijs moet leiden en volstaat dan ook met de constatering hiervan.

Uit het aanvraag proces-verbaal van de politie aan de officier van justitie d.d. 2 februari 2009 blijkt dat het onderzoek zich richtte op een viertal gepleegde overvallen op [A], te weten te Zevenaar op 21 november 2008, te Tiel op 5 januari 2009, te Zevenaar op 1 oktober 2007 en te Tiel op 17 oktober 2007, waarbij sprake was van dezelfde modus operandi.

Door de afdeling Criminele Inlichtingen Eenheid werden de volgende processen-verbaal verstrekt:

3 december 2008

-"De man op de foto, 20/11/2008 13.57.40 Camera 15, betreft [verdachte]."

[Verdachte] betreft [verdachte].

Opmerking van verbalisant: De in de CIE processen-verbaal genoemde foto's zijn gemaakt één dag voor de op 21 november 2008 gepleegde overval. (Zaak 1)

-"De man op de foto, 21/11/2008 22.44.37 Camera 5, betreft [verdachte]."

[Verdachte] betreft [verdachte].

Opmerking verbalisant: In het CIE proces-verbaal staat tevens vermeld dat de informatie in december 2008 bekend is geworden en als betrouwbaar kan worden aangemerkt. De man op de afgebeelde foto is gemaskerd en werd desondanks herkend door de informant.

5 februari 2009

-"Een Turkse jongen van 23 à 24 jaar oud, genaamd [verdachte], is voornemens om op korte termijn een casino in het zuiden van Nederland te overvallen."

[verdachte] betreft [verdachte].

Opmerking verbalisant: In het CIE proces-verbaal staat tevens vermeld dat de informatie in december 2008 bekend is geworden en als betrouwbaar kan worden aangemerkt. Een en ander zou tevens bevestigd kunnen worden door de, op maandag 5 januari 2009, in Tiel gepleegde overval op het casino aldaar.

-"Twee Turkse jongens, genaamd [betrokkene 1] en [verdachte] hebben een overval op [A] in Zevenaar gepleegd. Beide jongens komen uit Arnhem-Zuid. Ze hebben duizenden euro's buitgemaakt. Met een deel hiervan hebben ze een overnachting in [B] in Arnhem betaald."

[Betrokkene 1] betreft [betrokkene 1]. [Verdachte] betreft [verdachte].

Opmerking verbalisant: De genoemde overval betreft de in deze aanvraag genoemde overval onder zaak 1. In het CIE proces-verbaal staat verder vermeld dat de informatie in december 2008 bekend is geworden en als betrouwbaar kan worden aangemerkt. Een en ander zou bevestigd kunnen worden door de bevindingen gedaan door de verbalisanten [verbalisant 1 en 2]. Zij stelden op vrijdag 9 januari 2009 een nader onderzoek in in [B] en constateerden dat de genoemden [betrokkene 1 en verdachte] niet voorkwamen in het hotelregister. Wel kwam de naam van de in de eerder verstrekte CIE processen-verbaal genoemde [betrokkene 2] voor in het hotelregister. Hij stond tweemaal als gast geregistreerd en wel op 27-11-2008 en 27-10-2007.

-"[Verdachte], [betrokkene 2] en twee andere jongens waren betrokken bij de overval op [A] te Zevenaar eind 2008. [Betrokkene 2] was de chauffeur en de plannenmaker."

[Verdachte] betreft: [verdachte].

Het hof acht vorenstaande CIE-informatie voldoende concreet en betrouwbaar en is van oordeel dat hieruit de rechter-commissaris een verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Wetboek van Strafvordering heeft kunnen afleiden, zodat tot het tappen van de telefoon van verdachte mocht worden overgegaan. Het tappen van verdachte was aldus rechtmatig.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman."

3.3. De rechter-commissaris is op grond van art. 126l, zevende lid Sv jo 126m, achtste lid Sv verplicht een door hem gegeven mondelinge machtiging tot het opnemen van communicatie met een technisch hulpmiddel binnen drie dagen op schrift te stellen. De eerste klacht van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de overschrijding van deze termijn van drie dagen i.c. niet dermate ernstig is dat zij tot uitsluiting moet leiden van het bewijsmateriaal dat op grond van deze machtiging is verkregen.

Volgens de steller van het middel zou 's hofs oordeel dat deze termijnoverschrijding geen bewijsuitsluiting meebrengt onbegrijpelijk zijn, nu dit oordeel in het bestreden arrest niet nader is gemotiveerd.

3.4. Welke feiten heeft het hof voor zover relevant vastgesteld? Op 30 januari 2009 heeft de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie een mondelinge machtiging gegeven tot het aanleggen van een zogeheten spoedtap. Deze machtiging is één dag te laat - te weten: op 3 februari 2009 - op schrift gesteld.

3.5. Voor zover met de klacht wordt beoogd te stellen dat het hof zijn oordeel ten aanzien van de genoemde termijnoverschrijding in het geheel niet heeft gemotiveerd, faalt zij bij gebrek aan een feitelijke grondslag. In 's hofs overweging dat de termijnoverschrijding "niet van zo ernstige aard is dat deze tot uitsluiting van het bewijs moet leiden" ligt immers een duidelijke motivering besloten. Deze motivering is hier ook afdoende. Het door de verdediging gevoerde bewijsuitsluitingsverweer behelst - zo begrijp ik - een beroep op toepassing door de rechter van het bepaalde in art. 359a, eerste lid onder b, Sv. Krachtens art. 359a, tweede lid, Sv dient de rechter bij de beoordeling van een dergelijk beroep rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt. Gelet op de in dit verband door de Hoge Raad gehanteerde stelregel dat ingeval van een vormverzuim bewijsuitsluiting als sanctie slechts in aanmerking kan komen indien het betreffende verzuim 'aanzienlijk' is,(2) is de door het hof gegeven motivering zonder meer begrijpelijk. De eerste klacht faalt derhalve.

3.6. De tweede klacht van het middel houdt in dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een door de verdediging ingenomen (uitdrukkelijk onderbouwd) standpunt, inhoudende dat de rechter-commissaris ten tijde van het afgeven van de mondelinge machtiging tot het verrichten van de spoedtap niet kon beoordelen of sprake was van een verdenking jegens de verdachte als omschreven in art. 126m, eerste lid, Sv.

3.7. Bij de beoordeling van het middel geldt het volgende. Het wettelijk systeem van toedeling van bevoegdheden houdt in dat de bevoegdheid om het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv te bevelen is toegekend aan de officier van justitie. Dit bevel vergt de voorafgaande schriftelijke c.q. mondelinge machtiging van de rechter-commissaris. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.(3)

3.8. In het bestreden arrest heeft het hof zijn afwijking van het standpunt van de verdediging dat de rechter-commissaris in de onderhavige zaak ten tijde van het afgeven van zijn mondelinge machtiging niet kon beoordelen of sprake was van een verdenking jegens de verdachte als omschreven in art. 126m, eerste lid, Sv gemotiveerd met de overweging dat de op het betreffende tijdstip beschikbare CIE-informatie voor het aannemen van een dergelijke verdenking voldoende concreet en betrouwbaar was. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof niet in expliciete bewoordingen is ingegaan op de vraag of de rechter-commissaris zijn mondelinge machtiging van 30 januari 2009 ook daadwerkelijk op basis van deze informatie heeft genomen. Anders dan de steller van het middel meen ik echter dat het hof hiermee niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv. Blijkens de stukken van het geding is op 2 februari 2009 een proces-verbaal opgemaakt ten behoeve van het verkrijgen van een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Daarin is de door het hof als 'CIE-informatie' aangeduide informatie opgenomen. In de overweging van het hof dat de rechter-commissaris uit de betreffende informatie een verdenking jegens de verdachte als omschreven in art. 126m, eerste lid, Sv heeft kunnen afleiden ligt als 's hofs kennelijke oordeel besloten dat deze informatie ten tijde van het afgeven van de mondelinge machtiging voor de rechter-commissaris beschikbaar moet zijn geweest. Gelet op het korte tijdsverloop tussen het afgeven van de mondelinge machtiging (op 30 januari 2009) en het opmaken van het proces-verbaal 2 februari 2009, alsmede gelet op de in dit proces-verbaal vermelde informatie van 3 december 2008 en van 5 en 13 januari 2009 acht ik dit oordeel zonder meer begrijpelijk, zodat het wat betreft de toepassing van het bepaalde in de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv met een bijzondere redengeving kan worden gelijkgesteld. De tweede klacht faalt daarom eveneens.

3.9. Over de derde klacht van het middel zal ik kort zijn. De klacht richt zich tegen de aanduiding door het hof van de in het eerdergenoemde proces-verbaal van 2 februari 2009 opgenomen informatie als 'CIE-informatie'. Deze informatie omvat namelijk naast van de CIE afkomstige informatie tevens enige opmerkingen van de verbalisant. Nu de overwegingen in het bestreden arrest als kennelijk oordeel van het hof inhouden dat de rechter-commissaris ten tijde van het afgeven van de mondelinge machtiging de beschikking had over de informatie die in dit proces-verbaal is opgenomen, zie ik niet in welk belang zelfstandig voor de verdachte is gemoeid met de vraag welk gedeelte van deze informatie precies als 'CIE-informatie' kan worden bestempeld. Ook de derde klacht faalt aldus.

3.9. Het eerste middel faalt in zijn geheel.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een door de verdediging ingenomen (uitdrukkelijk onderbouwd) standpunt, inhoudende dat de als bewijsmiddelen 18 en 19 gebezigde verklaringen van getuige [getuige] door middel van het uitoefenen van ongeoorloofde druk dan wel misleiding - en derhalve op onrechtmatige wijze - zijn verkregen. Het hof zou enkel zijn ingegaan op de stelling van de verdediging dat op de betreffende getuige ongeoorloofde druk is uitgeoefend.

4.2. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - in (blz. 6-8):

"Verweer raadsman

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is tenlastegelegd.

De verklaringen van [getuige] mogen niet voor het bewijs worden gebruikt omdat deze verklaringen onrechtmatig c.q. door misleiding, althans onder ongeoorloofde druk zijn verkregen. Hij doelt daarbij, blijkens zijn pleitnota, onder meer op de volgende passages:

(pag. 1397) "[Getuige]: Jullie hebben mij beloofd dat het geld thuis kan blijven als ik over het geld van de overval vertel. Dat hebben jullie mij beloofd.

Opmerking verbalisanten: We hebben aangegeven dat een onderzoek naar het geld van je moeder niet nodig is als je je verhaal doet over de overval."

(pag. 1401): "Ik ben bang voor het geld van mijn moeder. Ik heb ook bekend omdat jullie zoveel bewijs hadden. Jullie stonden 8 doelpunten voor op mij waardoor ontkennen voor mij geen zin had. Jullie hebben elk bewijsstuk een doelpunt genoemd en jullie stonden 8-0 voor en ik kon alleen maar zeggen dat ik het niet was."

(pag. 1391): "Verbalisant: We weten at jouw rol beperkt was, maar dat je in een situatie terecht bent gekomen dat je een pistool hebt vastgehouden, wat niet de bedoeling was."

De overweging van de rechtbank, inhoudende dat in onderhavige zaak geen uitzondering moet worden gemaakt op de Schutznorm, doet blijken van een te rigide opvatting met betrekking tot de Schutznorm-gedachte, aldus de raadsman.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verklaringen van [getuige] op belangrijke punten, met name ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte, vaag en niet geverifieerd zijn. De mogelijkheid blijft open dat [getuige] - bijvoorbeeld uit angst voor represailles - de naam van verdachte in de plaats van de naam van de werkelijke dader heeft genoemd.

Beoordeling van het verweer

Het hof overweegt ten aanzien van het primaire verweer het volgende.

De door de raadsman genoemde passages en ook overige passages uit de verklaringen van [getuige] leiden naar het oordeel van het hof niet tot het door de raadsman ingenomen standpunt. Uit het vorenstaande valt immers niet af te leiden dat zich op enig moment een situatie heeft voorgedaan waarin [getuige] tegen zijn wil is gedwongen op een bepaalde manier te verklaren. [Getuige] heeft uit eigen beweging zijn aandeel en dat van verdachte en [betrokkene 2] in de overval naar voren gebracht. Het verhoor met indringende vragen en opmerkingen, ook over zijn medeverdachten, door niet geheel passieve verbalisanten, een verhoor met soms wellicht een confronterend karakter, dat alles is naar het oordeel van het hof niet als rechtens ongeoorloofd te beschouwen, mede gezien het belang van de waarheidsvinding met betrekking tot het ernstige feit waarvan verdenking bestond. Het hof acht de betreffende verklaringen rechtmatig verkregen en verwerpt dan ook het verweer. Nu het hof van oordeel is dat [getuige] door de politie tijdens de verhoren niet is misleid of onder ongeoorloofde druk is gezet, kan de stelling van de raadsman dat de rechtbank de Schutznorm te rigide heeft toegepast onbesproken blijven.

Ten aanzien van het subsidiair verweer overweegt het hof het volgende. [Getuige] heeft bij de politie in zijn zesde verklaring de overval bekend. In de daaropvolgende verklaringen is hij bij deze bekentenis gebleven. Het hof is van oordeel dat deze door [getuige] afgelegde verklaringen in onderling verband beschouwd consistent zijn en details bevatten die maken dat deze verklaringen als betrouwbaar kunnen gelden. Essentiële delen van voornoemde verklaringen van [getuige], zoals de delen met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte, vinden voorts steun in de camerabeelden van de overval, de afgeluisterde telefoongesprekken en de bij verdachte inbeslaggenomen goederen. Het hof heeft voorts in acht genomen dat [getuige] door de overval te bekennen, niet alleen verdachte heeft belast maar ook zichzelf.

De lezing van de verdediging dat [getuige] de naam van verdachte heeft genoemd om de werkelijke daders buiten schot te houden acht het hof niet aannemelijk, gelet op al hetgeen hiervoor aan de orde is gesteld.

Het hof is dan ook van oordeel dat de verklaring van [getuige] geloofwaardig en betrouwbaar is. Het verweer van de verdediging hieromtrent wordt verworpen."

4.3. Het middel ontbeert een feitelijke grondslag. In het bestreden arrest heeft het hof het door de verdediging ingenomen standpunt arrest weergegeven als inhoudende dat "de verklaringen van [getuige] [...] niet voor het bewijs [mogen] worden gebruikt omdat deze verklaringen onrechtmatig c.q. door misleiding, althans onder ongeoorloofde druk zijn verkregen".

Het hof heeft aan hetgeen de verdediging in dit verband ten verwere heeft aangevoerd derhalve geen andere of minder brede strekking gegeven. Dat het hof de stelling van de verdediging dat de verklaring van getuige [getuige] is verkregen door middel van misleiding in het arrest onbesproken heeft gelaten blijkt evenmin. Het hof heeft immers overwogen dat "[getuige] [...] uit eigen beweging zijn aandeel en dat van verdachte en [betrokkene 2] in de overval naar voren [heeft] gebracht".

Nu de steller van het middel met betrekking tot 's hofs motivering van zijn afwijking van het standpunt van de verdediging verder geen 'inhoudelijke' klacht formuleert, kan m.i. met deze opmerkingen worden volstaan.

4.4. Het tweede middel faalt eveneens.

5.1. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Het hof is afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt dat de bij de verdachte inbeslaggenomen schoenen(4) niet overeenkomen met de schoenen die te zien zijn op de foto's van de beveiligingscamera's.(5) Het hof heeft hierover geoordeeld dat de bij de verdachte inbeslaggenomen schoenen van het merk Botticelli sterke overeenkomst vertonen met de schoenen die één van de overvallers heeft gedragen. De steller van het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk, vanwege de grote verschillen tussen de bedoelde schoenen.

5.2. Naar mijn inzicht miskent de steller van het middel de aard van 's hofs bewijsconstructie. De gelijkenis tussen de schoenen van de dader en die van de verdachte is van belang doordat de verdachte met [betrokkene 2] over de (afgetapte) telefoon spreekt over het weggooien van de schoenen van de verdachte, en wel kennelijk naar aanleiding van een foto van de overval in de krant.(6) Waar het om gaat is dus niet of de schoenen op de foto van de overval werkelijk de schoenen zijn die bij de verdachte zijn aangetroffen, maar of de verdachte dan wel zijn gesprekspartner denken dat het de schoenen van de verdachte zijn die op de foto van de overval kunnen worden waargenomen. Een oppervlakkige gelijkenis tussen beide schoenen is daartoe voldoende. Het gesprek van de verdachte en de medeverdachte laat zich immers niet goed begrijpen indien zij niets van doen hebben met deze overval.

Ook overigens laat het door het hof gepasseerde bewijsverweer de bewijsconstructie intact.

5.3. Het middel faalt dus.

6. De middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de onderstaande weergave zijn de in het arrest opgenomen voetnoten met verwijzingen naar relevante bewijsmiddelen weggelaten.

2 Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, rov. 3.6.4. en HR 29 mei 2007, LJN AZ8795.

3 Vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ 2006/625 en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007/233.

4 Zie bewijsmiddel 14, bijlage VI, blzz. 152 en 153, van het proces-verbaal.

5 Zie bewijsmiddel 16 en 17, resp. bijlage VII (blz. 878) en bijlage VIII (blz. 881).

6 Zie bewijsmiddel 9, aanvullend arrest, p. 7.