Parket bij de Hoge Raad, 11-10-2005, AT4351, 02037/04

Conclusie inzake:

[verzoekster=verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoekster wegens (1) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en (2) "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van drie maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de tijd van 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder de griffienummers 01535/04, 02038/04 en 02039/04, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.

3. Namens verzoekster heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, cassatiemiddelen voorgesteld.

5. De verdachten ontkennen hun betrokkenheid bij de hennepteelt niet. De verdediging heeft zich geconcentreerd op de stelling dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen omdat aan de wettelijke voorwaarden voor het afluisteren van telefoons niet was voldaan. De verdediging wees er op dat de herziening van opsporingsbevoegdheden (de begin 2000 in werking getreden "Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden") tot gevolg heeft gehad dat voor de bevoegdheden die de grootste inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengen, waaronder de telefoontap, een aangescherpt verdenkingscriterium is gaan gelden: zulke bevoegdheden mogen alleen worden aangewend indien er voldoende aanwijzingen zijn omtrent een misdrijf dat a) is genoemd in het eerste lid van art. 67 Sv, en b) "gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert".

6. De verdediging betoogde voorts dat het kweken van hennep, gelet op het daarbij behorende wettelijk strafmaximum alsmede de straffen die in de praktijk worden opgelegd, en ook op de in de samenleving heersende opvattingen, in redelijkheid niet is aan te merken als een misdrijf dat door zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormt, terwijl er geen aanwijzingen waren dat de bemoeienis bij de hennepkwekerijen samenhing met andere, door de verdachte begane, feiten.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.

Op bevel van de officier van justitie is met een technisch hulpmiddel telecommunicatie opgenomen. Aan dit bevel is op vordering van de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vooraf gegaan.

De juridische kwalificatie van de verdenking van het misdrijf luidt blijkens de omschrijving in het bevel, in de vordering tot verkrijging van de machtiging van de rechter-commissaris, en in de machtiging van de rechter-commissaris: "artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet in verband met artikel 47 van het wetboek van Strafrecht".

De feitelijke grondslag voor die kwalificatie wordt gevormd door het met het oog op dat bevel door S.R. Vos, hoofdagent van regiopolitie Gooi en Vechtstreek opgemaakte proces-verbaal van 15 augustus 2001.

Het hof stelt in dat verband vast dat aan de vordering en het bevel tot het opnemen van telecommunicatie twee processen-verbaal zijn gehecht, beide opgemaakt op 15 augustus 2001 door voornoemde S.R. Vos. Inhoudelijk zijn deze processen-verbaal aan elkaar gelijk, behoudens ten aanzien van het gerelateerde onder "het belang van het onderzoek". De processen-verbaal spreken elkaar weliswaar niet tegen, maar in het ene proces-verbaal wordt "het belang van het onderzoek" nader gespecificeerd. Het hof zal zich met betrekking tot de beoordeling van het gevoerde verweer op dit laatstbedoelde proces-verbaal baseren - hierna ook te noemen "de startnota" - omdat er van moet worden uitgegaan, gezien de bedoelde nadere specificatie, dat dit exemplaar als grondslag heeft gediend voor de beslissing van de rechter-commissaris en het bevel van de officier van justitie.

Naar het oordeel van het hof is de kwalificatie van de aan de startnota te ontlenen verdenking in de vordering van de officier van justitie en de daarop door de rechter-commissaris verleende schriftelijke machtiging (het misdrijf van artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet in verband met artikel 47 van het wetboek van Strafrecht) bescheiden doch toereikend om te kunnen dienen als voldoende grondslag van de uiteindelijk door de rechter-commissaris gegeven machtiging.

Bescheiden, omdat al hetgeen in de startnota is verwoord evenzeer het aannemen van de verdenking van het misdrijf van artikel 3, eerste lid, onder B, jo. artikel 11 van de Opiumwet en/of het misdrijf van artikel 140 Wetboek van Strafrecht kan rechtvaardigen.

Toereikend, omdat het in de (vordering tot) machtiging vermelde misdrijf, bezien in het licht van hetgeen daaromtrent in de onderliggende startnota ten aanzien van de hennepkweek is gerelateerd - concrete feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de duur, omvang, wijze van uitvoering van de hennepkweek en de daaraan te relateren financiële belangen - een ernstige inbreuk op de samenleving oplevert.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat niet is voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste, welke eisen besloten liggen in de woorden "dringend vordert" van art. 126m Wetboek van Strafvordering, zodat ook om die reden het verrichte onderzoek van telecommunicatie onrechtmatig zou zijn verkregen [geweest? JW].

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gegeven de inhoud van de evenvermelde startnota en de daaraan ontleende verdenkingen valt niet in te zien dat de waarheid op een andere, minder ingrijpende wijze kon worden gevonden. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking dat het ging om de telefoonaansluiting van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die gezien de startnota in deze zaak als verdachten konden worden aangemerkt en dat niet de telefoon-aansluitingen van derden zijn afgetapt.

Het voorgaande voert, nu ook overigens is voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering, tot de slotsom dat alle verweren worden verworpen."

10. Credo quia absurdum. Lang heb ik het, zoals een braaf rechterlijk ambtenaar betaamd, voor me gehouden, maar nu geef ik toe aan de verleiding op te schrijven dat dit gezegde mij in de gedachten komt, telkens als ik het mijne moet doen in een strafzaak betreffende hashish of weed. Ik ben ervan overtuigd dat de toekomstige historicus die ons tijdperk gaat beschrijven zich, wat onze moeizame relatie met cannabis sativa L betreft, zal verbazen over de geldverslindende koppigheid waarmee wij, organen van justitie, met een onuitvoerbare opdracht blijven rondtobben.

11. De naam van de Opiumwet herinnert aan een tijd waarin overheden handelden onder indruk van het toen spraakmakende fenomeen van de opiumschuivers, de skeletachtige wezens die aan papaverhars ten gronde gingen. Destijds kende men drie roesmiddelen van plantaardige oorsprong; opium, cocaïne en hennep, en nam zonder meer aan dat alle drie even schadelijk waren. Steeds mondiger en steeds beter geïnformeerde generaties zijn die veronderstelling steeds verder in twijfel gaan trekken. Wetgevers zijn nog wel bereid geweest om (anders dan bijvoorbeeld in de Nederlandse Opiumwet van 1928) een onderscheid te maken tussen middelen die de gezondheid ernstig bedreigen en middelen die een minder groot risico meebrengen, maar verder gaan zij niet. Deze versoepeling gaat de burger niet ver genoeg. Die meent (voor zover hij niet klakkeloos groepsgenoten na-aapt) te weten dat middelen zoals hennep en quat al eeuwenlang de gemoederen tot rust en in een plezierige stemming brengen, en ziet bovendien (voor zover hij er al bij nadenkt) een merkwaardig verschil in overheidsoptreden: nicotinebehoefte blijft, ondanks de gebleken schadelijkheid, door accijnsheffing een gewaardeerde bron van overheidsinkomen, terwijl cannabisproducten verboden blijven.

14. Handhaving van de huidige verbodsnormen zonder dat aannemelijk is gemaakt dat het gebruik van middelen zoals cannabis een zó tastbaar gevaar of directe bedreiging inhoudt dat de gebruiker desnoods tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen blijft uitermate ondankbaar werk. Het resultaat van dit uitsluitend repressief optreden tegen verspreiding van soft drugs kan slechts contraproductief zijn. Het draagt immers onvermijdelijk bij aan een kunstmatige schaarste, dús een hoge prijs, dús een grote winstmarge, en dús een flinke prikkel om die handel voort te zetten. Zoals (in een heel andere context) de adviseur van een Amerikaanse president ooit een tegenstander zou hebben voorgehouden: "it's the economy, stupid".

15. Bovendien moet de samenleving opdraaien voor de schade van een in het geniep bedreven negotie, zoals gestolen elektriciteit, het corrumperend effect van onzichtbare geldstromen, mogelijk zelfs agressie en angst. Het fenomeen en de bestrijding ervan zijn naar mijn overtuiging tot een vicieuze cirkel geworden, maar zolang die niet wordt doorbroken gaat het, uiteraard, om crimineel gedrag. Bovendien om een vorm van criminaliteit die zeer lucratief kan zijn, zodat rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid van bedreiging en gewelddadigheid. Met dat risico wordt de samenleving geconfronteerd. Dit lijkt mij een zó kenbare omstandigheid te zijn dat de rechter er ambtshalve rekening mee mag houden, ook als men ervan uitgaat, zoals ik doe, dat een ineffectieve vorm van rechtshandhaving juist het voortbestaan van deze specifieke vorm van criminaliteit in de hand werkt.

16. De nu voorliggende kwestie waardeer ik, in ieder geval ten dele, op dezelfde wijze als de Rechtbank, dat zal duidelijk zijn. Het Nederlandse 'gedoogbeleid' impliceert dat verstrekken van hennep in kleine hoeveelheden niet onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Het valt moeilijk in te zien dat faciliterende gedragingen (de teelt en bewerking van hennep), op zichzelf beschouwd, dezelfde maatschappelijke verontwaardiging kunnen opleveren als bruut geweld of grootschalig bedrog. Dit voert mij evenwel niet vanzelfsprekend tot het oordeel dat het Hof zich door onjuiste rechtsopvattingen heeft laten leiden of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

18. Dit door de Rechtbank gehanteerde uitgangspunt - het Hof heeft zich daaromtrent niet met zoveel woorden uitgelaten - lijkt mij juist, ofschoon in HR 12 februari 2002, LJN AD9222 is overwogen dat het in eerste instantie ter beoordeling van de rechter-commissaris staat of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt afgetapt of opgenomen, en hoe lang dit dient te duren, terwijl de zittingsrechter slechts heeft te beoordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

19. Ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit van het afluisteren van telecommunicatie mag de zittingsrechter het oordeel van de rechter-commissaris derhalve slechts marginaal toetsen. Niettemin moet de verdediging een uitspraak kunnen krijgen op de stelling dat de rechter-commissaris de aan hem voorgelegde verdenking niet had mogen brengen onder het wettelijk begrip "misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, [Sv] dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert". De beslissing op die stelling vergt mede wetsuitleg. Het komt mij voor dat de zittingsrechter in dit opzicht, mede met het oog op art. 359a Sv, een eigen oordeel moet kunnen geven.

21. Aan de hand van deze door de minister van Justitie gegeven voorbeelden zal bepaald moeten worden of de rechtsorde (ten gevolge van een in art. 67, eerste lid, Sv genoemd misdrijf) zó ernstig is geschonden dat telefoons mogen worden afgeluisterd. Dit valt niet los te zien van de gehele feitelijke context die als verdenking aan de rechter-commissaris wordt gepresenteerd. Daarom lijkt mij dat de zittingsrechter, al wordt van hem een rechtmatigheidsoordeel gevraagd waarbij hij, ook in verband met art. 359a Sv, eigen afwegingen moet maken, zich ook moet laten leiden door de gedachte dat ingrijpen alleen gepast is indien de beslissing van de rechter-commissaris werkelijk niet goed verdedigbaar is.

22. In dit verband meen ik dat het Hof in tenminste één opzicht beter heeft aangesloten bij de waardering die in de zo-even aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting is geschetst. De minister van Justitie heeft daarin nadrukkelijk vermeld dat de concrete feiten en omstandigheden mede bepalend moeten zijn voor de mate waarin de rechtsorde is geschonden. Hiermee valt niet goed te rijmen dat de ernst van het feit uitsluitend wordt bemeten, zoals de Rechtbank heeft gedaan, aan de hand van de aanduiding of wettelijke kwalificatie in de vordering dat machtiging tot het afluisteren van telecommunicatie zal worden verleend.

24. Met het oog daarop, en gelet op de hierboven aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting, behoefden rechter-commissaris en zittingsrechter zich naar mijn inzicht niet gebonden te achten aan de omschrijving van het feit door de officier van justitie als (medeplegen van) opzettelijk handelen in strijd met art. 3, eerste lid, onder C (oud) Ow, maar mochten zij er rekening mee houden dat het aldus aangeduide feit werd begaan onder zodanige omstandigheden dat het, indien de verdenking gegrond zou blijken te zijn, tevens ging om opzettelijk handelen in strijd met art. 3, eerste lid, onder B (oud) Ow.

27. In een aantal van de middelen wordt de juistheid en begrijpelijkheid van 's Hofs overwegingen voorts in verband gebracht met het wettelijk strafmaximum. Er wordt op gewezen dat het wettelijk strafmaximum ter zake van opzettelijk handelen in strijd met (thans) art. 3, aanhef en onder B of C Ow (voorheen art. 3, eerste lid, aanhef en onder B of C OW) een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar is. Dit (in verhouding tot andere, veel gepleegde, misdrijven) betrekkelijk lage strafmaximum zou meebrengen dat de feiten nimmer als een ernstige inbreuk op de rechtsorde zijn te beschouwen.

28. Ik meen dat ook dit betoog zijn doel mist. Ten eerste omdat het strafmaximum vier jaar wordt indien de opzettelijke overtreding van het in art. 3, aanhef en onder B, Ow gestelde verbod in de uitoefening van beroep of bedrijf is begaan. Als gezegd meen ik dat het de rechter-commissaris en de zittingsrechter vrijstond om op grond van de "startnota" aan te nemen dat het vermoedelijk begane feit, ofschoon door de officier van justitie omschreven als overtreding van art. 3, eerste lid, aanhef en onder C (oud) Ow, door de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan ook overtreding van art. 3, eerste lid, aanhef en onder B (oud) Ow opleverde, en de informatie in de "startnota" was tevens toereikend om er rekening mee te houden dat dit feit bedrijfsmatig werd begaan.

31. In enkele middelen wordt het desbetreffende onderdeel van 's Hofs overwegingen onjuist of onbegrijpelijk genoemd omdat uit de "startnota" niet blijkt dat minder ingrijpende methoden zijn geprobeerd doch zonder resultaat gebleven, en evenmin is beredeneerd waarom van minder ingrijpende methoden geen afdoende resultaat werd verwacht.

34. Het tegen dat oordeel opkomende middel is daarom naar mijn inzicht vruchteloos voorgesteld.

Het hof constateert dat uit de stukken van het dossier (pagina 24 van het persoonsdossier van verdachte) blijkt dat, terwijl de verdachte op 14 november 2001 door verbalisanten Kamp-Van der Roest en Van der Land werd verhoord, zij via één van de verbalisanten telefonisch werd benaderd door haar raadsman over de keuze van haar raadsman. Verbalisant Kamp-Van der Roest is tijdens dit korte telefonische onderhoud tussen verdachte en haar raadsman aanwezig geweest en heeft het gesprek (eenzijdig) geverbaliseerd in het proces-verbaal van 14 november 2001 (LJN PL1400/01-077306). Dit gesprek wordt overigens niet als bewijsmiddel door het hof gebezigd. Het hof keurt deze gang van zaken af, maar nu door de verdediging niet is aangegeven, noch anderszins aan het hof is gebleken in welke belang de verdachte zou zijn geschaad, volstaat het hof met de enkele constatering als vermeld, zodat het verweer wordt verworpen, in die zin dat aan de geconstateerde onregelmatigheid niet het door de raadsman voorgestane gevolg wordt verbonden."

36. De in art. 359a Sv aan de rechter gegeven verplichting om aan een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek één van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen te verbinden is nadrukkelijk geen verplichting. Het staat de rechter vrij zulke rechtsgevolgen achterwege te laten, indien hij voor het toepassen ervan geen termen aanwezig acht. Bij die beslissing dient de rechter zich af te vragen of de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk, in verband met de strafzaak, is benadeeld, vgl. HR NJ 2004, 376.

37. 's Hofs oordeel dat verzoekster geen nadeel heeft ondervonden is niet onbegrijpelijk, nu de vastlegging van hetgeen verzoekster tijdens het onderhoud met haar raadsman heeft gezegd niet tot bewijs is gebezigd, en overigens - dunkt mij - ook reeds omdat uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt dat de raadsman aanvankelijk één der verbalisanten aan de telefoon kreeg, zodat de raadsman zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn cliënte in gezelschap van opsporingsambtenaren verkeerde. De verdediging heeft niet gesteld dat verzoekster - al dan niet op instructie van haar toenmalige raadsman - de verbalisanten heeft verzocht haar alleen te laten. Voor zover het verweer berustte op de stelling dat de verbalisanten zich, wetende dat verzoekster een telefoongesprek met haar raadsman zou voeren, ook zonder daartoe strekkend verzoek uit het verhoorvertrek hadden moeten verwijderen, was het naar mijn inzicht van redelijke grond ontbloot.

38. Het middel faalt.

39. Het derde middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

40. Het cassatieberoep is ingesteld op 13 oktober 2003, terwijl de stukken op 22 juli 2004 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De zogenaamde 'inzendtermijn', die in beginsel ten hoogste acht maanden mag bedragen, is derhalve met ongeveer anderhalve maand overschreden. Dit zal de Hoge Raad willen aanmerken als een overschrijding van de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn voor berechting, aangezien de vertraging niet meer door een voortvarende (verdere) behandeling van het beroep ongedaan kan worden gemaakt. Strafvermindering zal het gevolg moeten zijn.

41. Het laatste middel is terecht voorgesteld, terwijl de eerste twee middelen falen.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, vermindering van die straf ter compensatie van het overschrijden van de redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.