Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2011, BQ7062, 10/00895

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2 september 2011

Datum publicatie: 2 september 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ7062

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ7062

Zaaknummer: 10/00895

Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Verbintenissenrecht; reikwijdte zorgplicht assurantietussenpersoon; art. 6:74, art. 7:400 BW.

Conclusie

10/00895

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 27 mei 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Aon Nederland C.V.

Hoe ver reikt de zorgplicht van een zelfstandige assurantietussenpersoon ten opzichte van de verzekeringnemer?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Eiser tot cassatie ([eiser]) exploiteert een juwelierszaak. Verweerster in cassatie (Aon) treedt - en trad al sinds jaren - op als assurantietussenpersoon van [eiser].

1.1.2. [Eiser] heeft vóór 2003 via Aon een verzekering genaamd "Juweliers Totaal Polis" afgesloten. Deze verzekering is ondergebracht bij verscheidene verzekeraars. Nassau Verzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nassau) is de leidende verzekeraar; zij participeert voor 30%. De verzekering gold telkens voor één jaar, lopend van 1 mei tot 1 mei.

1.1.3. Per 1 januari 2003 hebben de verzekeraars de verzekering opgezegd tegen 1 mei 2003.

1.1.4. Op 29 januari 2003 heeft Aon aan [eiser] geschreven:

"Betreft: Juweliers Totaalpolis (...)/vervaldatum 1 mei 2003.

Hierbij maken wij van de gelegenheid gebruik om u op de hoogte te brengen van het feit dat er enkele aanpassingen op de JTP zijn doorgevoerd. Deze aanpassingen zullen per eerstkomende vervaldatum op uw polis worden aangetekend. De aanpassingen kunnen per relatie variëren. Denkt u daarbij aan eigen risico, beveiliging; kluispercentage en/of etalagebeperkingen per (horloge)merk. (...)

Verzekeraars hebben overigens het contract pro forma per 1 januari 2003 opgezegd. Dit betekent concreet dat AON momenteel nog in onderhandeling is om ervoor te zorgen dat u ook volgend jaar nog op onze uitgebreide voorwaarden verzekerd kunt blijven. De datum van opzegging van uw verzekering is 1 mei 2003.

Vooruitlopend op ons voorstel willen wij u nu al informeren over het feit dat uw zaak aan een aantal preventie-eisen c.q. voorwaarden dient te voldoen. Verzekeraars hanteren vanaf 1 januari deze eisen keihard en zouden op uw verzekering derhalve per 1 mei 2003 van kracht worden. Concreet wil dit zeggen dat u geen of een beperkte dekking hebt wanneer u per de vervaldatum niet aan deze voorwaarden voldoet. Momenteel is de markt zo dat bezwaar maken weinig tot geen zin heeft.

Wellicht voldoet uw zaak allang aan de eisen, maar wij willen hier geen risico lopen en adviseren u goed de bijgaande lijst met preventie-eisen door te nemen en u ervan te vergewissen of uw zaak daar ook daadwerkelijk aan voldoet.

Let u daarbij met name op de etalagedekkingen, de anti-inrij palen en de limiet van EUR 500.000.00 (inkoop) bij overval en inbraak. "

1.1.5. De bijlage bij deze brief hield in:

"Nota bene: de maatregelen gelden per de vervaldatum van uw contract. Indien u nog niet over het geëiste beschikt dient u dat zo spoedig mogelijk te realiseren. Tot het moment dat uw winkel aan de voorwaarden voldoet is uw dekking beperkt!

5. De vaak op bepaalde merken gerichte kraken nopen verzekeraars bovendien u de vraag te stellen: Verkoopt u of heeft u in uw voorraad zaken van de merken (...) IWC (...)? Bij een bevestigend antwoord dienen deze goederen buiten openingsuren (...). Tijdens openingsuren mogen deze artikelen niet in de etalages worden geëtaleerd. Wel zouden eventuele dummies hiervoor in de plaats mogen worden gelegd. (...)

De hiervoor omschreven eisen zijn dwingend. (...)".

1.1.6. Bij brief van 11 april 2003 heeft Aon [eiser] geïnformeerd over het bereikte onderhandelingsresultaat. In de brief is vermeld dat in het geval van [eiser] de maatregelen en verhogingen neerkomen op een bepaald niveau van premies en eigen risico en op "de maatregelen conform bijlage I". In bijlage i staat onder de kop "preventieve maatregelen" en onder vermelding dat deze dwingend zijn: "limieten etalagedekking afhankelijk van preventie". De brief sluit af met de mededeling:

"Zonder uw tegenbericht zullen wij de polis verlengen tegen het eigen risico van (...) Het aanhangsel met bijbehorende nota zullen wij u binnenkort toezenden."

1.1.7. Op 16 april 2003 heeft Aon aan [eiser] nog een briefje verzonden over de noodzaak van anti-inrijdobstakels.

1.1.8. Nassau heeft op 2 juni 2003 het polisaanhangsel aan Aon gestuurd. Aon heeft dit medio juni 2003 doorgestuurd aan [eiser] met een begeleidende brief waarin, onder de kop "nota bene", aandacht werd gevestigd op het belang van het goed doornemen van de wijzigingen, clausules en aanvullende verzekeringsvoorwaarden. Het polisaanhangsel vermeldt, voor zover hier van belang:

"(...)

Aanvullende verzekeringsvoorwaarden nummer 1 t/m 6

(...)

5 EXCLUSIEVE MERKEN II

Indien verzekerde artikelen van onderstaande merken verkoopt of in zijn voorraad heeft, mogen deze artikelen niet in de etalages worden geëtaleerd.

Deze artikelen dienen buiten openingsuren immer in een afgesloten brandkast te zijn opgeborgen. Wel zouden eventuele dummies hiervoor in de plaats mogen worden gelegd. In het winkelpand mag op straffe van verlies van het recht op schadevergoeding maximaal 10% van de totale waarde van de handelsvoorraad bestaan uit artikelen van de hieronder genoemde exclusieve merken.

Het betreft de merken (...) IWC (...)"

1.1.9. Deze voorwaarde is in de stukken aangeduid als: 'de exclusieve merken-clausule'.

1.1.10. In juni 2003, kort na en naar aanleiding van de ontvangst van het polisaanhangsel, heeft [eiser] contact opgenomen met Aon. Er is een afspraak gemaakt voor augustus 2003. In dat gesprek heeft Aon niet tegen [eiser] gezegd dat hij moest zorgdragen voor het onmiddellijk uit de etalage nemen van horloges van het merk IWC.

1.1.11. Op 17 juli 2003 heeft tijdens de openingsuren een gewapende overval op de juwelierszaak van [eiser] plaatsgevonden. Daarbij is een groot aantal horloges gestolen, waaronder horloges van het merk IWC met een waarde van in totaal € 57.065,-. Deze horloges lagen ten tijde van de overval in de etalage; de etalage is van binnenuit ingeslagen door de overvaller.

1.1.12. Ter zake van de uit de etalage gestolen horloges van het merk IWC heeft Nassau geweigerd een vergoeding uit te keren.

1.2. Op 7 januari 2005 heeft [eiser] Nassau en Aon gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Hij vorderde van Nassau en Aon, althans primair van Nassau en subsidiair van Aon, betaling van € 58.607,- in hoofdsom(2), te vermeerderen met rente. Hij stelde dat de gewapende overval een onder de polis verzekerd voorval is, zodat Nassau de daaruit voortvloeiende schade aan hem dient te vergoeden. In de zaak tegen Aon stelde [eiser] dat, indien mocht blijken dat Nassau niet tot uitkering onder de polis gehouden is, dit te wijten is aan het feit dat Aon toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon: zij heeft hem niet, althans onvoldoende, gewaarschuwd voor de dekkingsbeperking t.a.v. geëtaleerde horloges van het merk IWC, althans heeft hem een verzekering aangeraden die onvoldoende dekking biedt. Als gevolg van deze tekortkoming van Aon heeft [eiser] schade geleden, te weten het bedrag van de diefstalschade die niet door verzekeraars wordt vergoed.

1.3. Nassau en Aon hebben, ieder voor zich, de vordering tegengesproken. Bij vonnis van 21 december 2005 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De exclusieve merken-clausule moet volgens de rechtbank worden beschouwd als een zgn. 'garantieclausule', waarbij de eerste volzin de toezegging inhield geen horloges van bepaalde merken te etaleren. Het rechtsgevolg van het niet naleven van deze toezegging is dat het recht op vergoeding van de schade vervalt (rov. 5.2.1 Rb). De rechtbank gaf een uitleg aan deze clausule (rov. 5.2.2 - 5.2.3 Rb). Anders dan [eiser] had aangevoerd, achtte de rechtbank het beroep van Nassau op deze clausule niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 5.3 - 5.3.3 Rb).

1.4. Met betrekking tot de vordering tegen Aon stelde de rechtbank vast dat de overeenkomst Aon niet verplichtte om een verzekering te sluiten zonder een exclusieve merken-clausule: Aon had in haar brief van 29 januari 2003 al aangegeven dat aan zo'n polisvoorwaarde niet viel te ontkomen (rov. 6.1.1 Rb). De rechtbank was van oordeel dat Aon in de fase vóór het telefoongesprek in juni 2003 niet tekort is geschoten in haar informatieverplichting jegens [eiser]. Uit de brief van 29 januari 2003 heeft [eiser] begrepen, althans behoren te begrijpen, dat (ook) voor hem de exclusieve merken-clausule zou gaan gelden. Mogelijk is daarna op dit punt onduidelijkheid gerezen, maar die onduidelijkheid is - ook volgens [eiser] zelf - weggenomen met het hem toegezonden polisaanhangsel (rov. 6.1.2 Rb). Evenmin achtte de rechtbank het verwijt juist dat Aon is tekortgeschoten door in het telefoongesprek in juni 2003(3) [eiser] niet te waarschuwen dat hij horloges van het merk IWC uit zijn etalages moest halen. Op dat moment beschikte [eiser] al over de tekst van de exclusieve merken-clausule. Die was duidelijk over de te nemen maatregelen (rov. 6.1.3 Rb).

1.5. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 17 november 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.6. Naar het oordeel van het hof is [eiser] stilzwijgend akkoord gegaan met de door Nassau aangeboden (nieuwe) verzekering en polisvoorwaarden, nadat hij medio juni 2003 het polisaanhangsel had ontvangen (rov. 12 - 15). Ook het hof vatte de exclusieve merken-clausule op als een 'garantieclausule' (rov. 16). Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat de exclusieve merken-clausule meebrengt dat het niet naleven van deze clausule tot gevolg heeft dat er geen dekking is voor schade als gevolg van diefstal van horloges van het merk IWC uit de etalage.

1.7. Met betrekking tot de vordering tegen Aon overwoog het hof:

"26. Grief VII strekt ten betoge dat Aon is tekort geschoten in de informatievoorziening jegens [eiser] met betrekking tot de toepasselijkheid van de exclusieve merkenclausule. Volgens [eiser] behoefde zij uit de brief van Aon van 29 januari 2003 niet zonder meer te begrijpen dat in haar geval sprake zou zijn van een exclusieve merkenclausule met een strekking zoals Nassau thans stelt. Meer in het bijzonder is van belang dat Aon in latere correspondentie in het geheel niet meer heeft gesproken over het toepasselijk zijn van de exclusieve merken-clausule. Pas na ontvangst van de polisvoorwaarden medio juni 2003 werd het voor [eiser] duidelijk dat de exclusieve merken-clausule zou gaan gelden, aldus [eiser].

27. Dit door [eiser] opgeworpen punt is naar het oordeel van het hof niet beslissend voor de vraag of aan Aon een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt. Immers, vast staat dat [eiser] medio juni 2003 kennis nam van het nieuwe polisaanhangsel, waarmee (zoals zij zelf stelt) voor haar duidelijk werd dat de exclusieve merken-clausule (zoals door Nassau in dit geding is ingeroepen) voor haar zou gaan gelden. Indien [eiser] die clausule niet aanvaardde, had zij dit - zoals hiervoor al is overwogen - binnen redelijke termijn na ontvangst van het polisaanhangsel (en in elk geval vóór 17 juli 2003) aan Aon dan wel Nassau kenbaar kunnen en moeten maken, hetgeen zij niet heeft gedaan.

Overigens acht het hof de bewoordingen van de brief van Aon van 29 januari 2003 op zich voldoende duidelijk, zodat het voor Aon niet noodzakelijk was daarop in latere correspondentie, zoals bijvoorbeeld in haar brief 11 april 2003, nog terug te komen. Verder overweegt het hof dat, nu vaststaat dat het [eiser] medio juni 2003 duidelijk was dat de exclusieve merken-clausule voor haar zou gelden, een eventueel tekortschieten van Aon in haar informatie- en/of waarschuwingsplicht op dit punt in de periode daarvoor niet in causaal verband staat tot de onderhavige schade.

28. Grief VIII heeft betrekking op de informatie die Aon heeft verstrekt na het toezenden van de (nieuwe) polisvoorwaarden, meer in het bijzonder tijdens het telefoongesprek dat toen tussen [eiser] en Aon is gevoerd. Volgens [eiser] had Aon nagelaten het vragenformulier met het oog op de nieuwe verzekeringsovereenkomst aan [eiser] toe te zenden. Hierdoor was de medewerker van Aon tijdens het bedoelde telefoongesprek er (onder meer) niet van op de hoogte dat [eiser] exclusieve merken - als IWC-horloges - voerde. Deze medewerker heeft dan ook op dat moment er niet aan gedacht dat [eiser] een specifiek risico liep met betrekking tot exclusieve merken, reden waarom in dat gesprek (ten onrechte) niet is gewaarschuwd om de horloges van de exclusieve merken uit de etalage te halen (totdat meer duidelijkheid zou bestaan omtrent de vraag of de clausule van toepassing zou zijn), aldus [eiser].

29. Dit betoog kan geen doel treffen. Vast staat immers dat [eiser] ten tijde van het bewuste telefoongesprek al op de hoogte was van het feit dat de exclusieve merken-clausule op de nieuwe verzekeringsovereenkomst van toepassing was. Deze clausule is, als gezegd, op zich voldoende duidelijk. Bovendien was [eiser] blijkens de brief van Aon van 29 januari 2003 naar het oordeel van het hof voldoende indringend gewaarschuwd voor de (eventuele) gevolgen van het niet naleven van de clausule. Een aparte waarschuwing (tijdens het telefoongesprek) om de IWC-horloges al dan niet voorlopig uit de etalage te verwijderen was dan ook niet vereist.

30. Het voorgaande wordt niet anders indien juist zou zijn (hetgeen Aon betwist) dat de betrokken medewerker van Aon tijdens het bedoelde telefoongesprek (naar aanleiding van het toezenden van de polisvoorwaarden) aan [eiser] met zoveel woorden gezegd zou hebben dat het met de exclusieve merken-clausule "zo'n vaart niet liep". Gelet op de duidelijke bewoordingen van de exclusieve merken-clausule, waarvan [eiser] kennis had genomen en die naar het oordeel van het hof niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, mocht [eiser] uit die enkele (vage) mededeling naar het oordeel van het hof niet begrijpen dat deze clausule (al dan niet voorlopig) niet op het bedrijf van [eiser] van toepassing zou zijn, en dat de (originele) IWC-horloges niet uit haar etalage verwijderd behoefden te worden. Het bewijsaanbod op dit punt wordt derhalve, als niet ter zake dienend, verworpen. Grief VIII faalt derhalve."

1.8. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep betreft uitsluitend de beslissing over de vordering tegen Aon(4). Aon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel I behelst een motiveringsklacht die in het kort inhoudt dat een oordeel in de rechtsverhouding [eiser]/Nassau niet zonder meer kan worden overgenomen als dragende motivering als het gaat om de rechtsverhouding [eiser]/Aon. Onderdeel II bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht de verwerping van het standpunt dat Aon jegens [eiser] tekort is geschoten in haar informatie- en waarschuwingsplicht (rov. 26 - 30).

2.2. Ter inleiding merk ik op dat de rechtsbetrekking tussen [eiser] en Aon berust op een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Een zelfstandige assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht(5). De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt voor zover kenbaar voor de tussenpersoon(6). Bijgevolg vertoont de rechtspraak over de zorgplicht van assurantietussenpersonen een nogal casuïstisch beeld(7). In het algemeen mag van een assurantietussenpersoon een actieve benadering van de opdrachtgever worden verwacht: hij behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort, in beginsel, dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op gevolgen die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking(8). Zo is in de rechtspraak aansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon aangenomen wanneer deze zijn opdrachtgever, de verzekeringnemer, niet erop had gewezen dat de dekking van de nieuwe verzekering beperkter was dan die van de oude verzekering en dan door de verzekeringnemer was aangevraagd(9). Daartegenover staat dat in de literatuur wordt benadrukt dat ook de zorgplicht van een assurantietussenpersoon grenzen kent. Uit HR 1 oktober 2004 (LJN AO9900), NJ 2005, 92, wordt wel afgeleid dat niet zomaar, zonder verdere aanleiding, zoals aan de assurantietussenpersoon medegedeelde feiten of omstandigheden of zaken waarvan de tussenpersoon zelf kennis heeft genomen of had behoren te hebben, mag worden aangenomen dat de tussenpersoon de verzekeringnemer behoorde te informeren(10).

2.3. Onderdeel I klaagt dat het oordeel dat de exclusieve merken-clausule "op zich voldoende duidelijk is" (rov. 29) en dat de "duidelijke bewoordingen" van deze clausule "niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn" (rov. 30), onbegrijpelijk is in het licht van rov. 17. In de laatstgenoemde overweging heeft het hof, om in de rechtsverhouding tussen [eiser] en Nassau tot het oordeel te komen dat de sanctie van verval van dekking óók verbonden is aan het niet naleven van de eerste voorwaarde, volgens het middel de Haviltex-formule en een bladzijde uitleg nodig gehad en heeft het hof bij Aon aanwezige kennis moeten toerekenen aan [eiser]. Dan is volgens het middel onbegrijpelijk dat het hof in rov. 29 en 30 de exclusieve merkenclausule wel 'duidelijk' en 'niet voor tweeërlei uitleg vatbaar' acht.

2.4. Deze motiveringsklacht gaat m.i. uit van een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen. In rov. 16 en 17 behandelde het hof grief III. Die grief ging over de vraag hoe de clausule moet worden gelezen. Het hof heeft aan deze clausule een uitleg gegeven, waarbij het hof kennis van Aon heeft toegerekend aan [eiser]. De duidelijkheid waarover het hof in rov. 26 en 27 spreekt, heeft betrekking op iets anders, te weten de toepasselijkheid van de exclusieve merkenclausule op de verzekeringsovereenkomst. In rov. 28 - 30 behandelt het hof immers de gestelde tekortkoming van Aon: volgens [eiser] had Aon hem moeten waarschuwen voor de consequenties van toepasselijkheid van de exclusieve merkenclausule, kort gezegd: dat hij de horloges van het merk IWC uit de etalage moest halen.

2.5. Ten overvloede: zelfs al zou de bestreden overweging zo worden verstaan dat zij betrekking heeft op de inhoud (niet de toepasselijkheid) van de exclusieve merkenclausule, dan nog is deze overweging niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in de vierde volzin van rov. 29 immers overwogen dat [eiser] voldoende indringend was gewaarschuwd voor de gevolgen van het niet naleven van de clausule. Van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de diverse overwegingen van het hof is dan ook geen sprake. Onderdeel I faalt.

2.6. Onderdeel II klaagt dat het oordeel (in rov. 26 - 30) dat Aon niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat wanneer in verzekeringsvoorwaarden een exclusieve merkenclausule is opgenomen die niet duidelijk vermeldt dat de dekking vervalt indien niet aan bepaalde eisen van preventie is voldaan, een bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon:

(i) ervoor behoort te zorgen dat hij zodanige informatie over de verzekerde heeft dat hij deze adequaat kan informeren over de voor hem relevante gevolgen (het know-your-customer-beginsel):

(ii) de verzekerde specifiek behoort te wijzen op en te waarschuwen voor de nieuwe clausule en de sanctie op niet-naleving ervan (de waarschuwingsplicht);

(iii) zich onthoudt van uitlatingen die afbreuk doen aan inhoud en strekking van de nieuwe clausule en de sanctie op niet-naleving daarvan (de plicht om geen valse verwachtingen te wekken)(11).

2.7. In het bestuursrecht zijn met de inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening IN 2005, respectievelijk van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in 2007, specifieke zorgplichten geïntroduceerd voor onder meer de categorie assurantietussenpersonen(12). In de onderhavige zaak is in hoger beroep op niet-nakoming van een publiekrechtelijke zorgplicht geen beroep gedaan; de casus dateert uit begin 2003(13).

2.8. In de rov. 26 - 30 bespreekt het hof de grieven VII en VIII. Grief VII strekte volgens het hof ten betoge dat Aon is tekortgeschoten in de informatieverschaffing omtrent de toepasselijkheid van de exclusieve merkenclausule (zie rov. 26). Grief VIII betrof het verwijt aan Aon dat zij in het telefoongesprek medio juni 2003 [eiser] niet heeft gewaarschuwd dat hij horloges van het merk IWC uit de etalage moest halen totdat meer duidelijkheid zou bestaan omtrent de vraag of de clausule van toepassing zou zijn (aldus rov. 28). Deze uitleg van de grieven is in cassatie niet bestreden. Overigens strookt de uitleg met de toelichting op deze grieven(14). Het verwijt dat Aon wanprestatie heeft gepleegd door [eiser] niet te wijzen op de sanctie (de rechtsgevolgen) van het niet naleven van de exclusieve merkenclausule, was in de redenering van het hof niet door middel van een grief aan de orde gesteld. De klacht gaat uit van het tegendeel, en mist in zoverre feitelijke grondslag.

2.9. Overigens heeft het hof niet miskend dat op Aon een waarschuwingsplicht rust. In rov. 27 overweegt het hof dat een eventueel tekortschieten van Aon in haar informatie- en/of waarschuwingsplicht niet voldoet aan het causaliteitsvereiste. Zie ook het oordeel in rov. 29, dat Aon met haar brief van 29 januari 2003 [eiser] voldoende indringend had gewaarschuwd. De stelling dat Aon heeft verzuimd het vragenformulier toe te zenden en dat zij daardoor niet wist dat [eiser] horloges van het merk IWC verhandelde, heeft het hof blijkens rov. 28 - geenszins onbegrijpelijk - verstaan als een nadere uitwerking van het verwijt dat Aon is tekortgeschoten door [eiser] niet te waarschuwen dat hij de IWC-horloges uit de etalage moest halen(15).

2.10. Hetzelfde geldt voor de gestelde telefonische mededeling van Aon, zoals volgt uit rov. 30. In de redenering van het hof was een mogelijke schending van het know your customer-beginsel niet meer relevant, omdat [eiser] reeds voldoende was geïnformeerd en gewaarschuwd (rov. 29), en hebben de gestelde telefonische mededelingen van Aon dus geen valse verwachting kunnen wekken (rov. 30). De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel II faalt.

2.11. De motiveringsklacht van onderdeel II houdt in dat het oordeel (in rov. 26 - 30) dat Aon niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende stellingen van [eiser]:

(i) dat Aon heeft verzuimd bij haar brief van 29 januari 2003 een vragenformulier mee te zenden, te informeren naar de reden waarom [eiser] het formulier niet heeft teruggestuurd en te vragen of hij exclusieve merken verkoopt (het middel vat dit samen als: schending know your customer-beginsel);

(ii) dat de brief van 29 januari 2003 niet uitdrukkelijk vermeldt dat de exclusieve merken-clausule (ook) voor [eiser] zal gaan gelden; dat op dit punt in latere correspondentie niet is teruggekomen, terwijl de brief van 11 april 2003 wel andere, voor hem geldende maatregelen en preventie-eisen noemt;

(iii) dat [eiser] de exclusieve merkenclausule niet zo heeft begrepen dat hij horloges van exclusieve merken uit de etalage moest verwijderen op straffe van verval van dekking;

(iv) dat Aon hem daarop niet heeft gewezen, ook niet toen [eiser] tijdens het telefoongesprek vroeg om tekst en uitleg over de clausule en hoe te handelen;

(het middel vat dit samen als: schending waarschuwingsplicht); en de stelling

(v) dat Aon tijdens het telefoongesprek heeft gezegd dat de consequenties van de clausule medio augustus 2003 zouden worden besproken en dat het "allemaal zo'n vaart niet liep" (het middel vat dit samen als: schending van de plicht om geen valse verwachtingen te wekken).

2.12. Voor zover het middelonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 26 - 30 heeft geoordeeld dat Aon in al deze opzichten (know your customer; waarschuwingsplicht; plicht om geen valse verwachtingen te wekken) aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof reageerde hier op de grieven VII en VIII. Deze grieven concentreerden zich op bepaalde aspecten van de zorgplicht(16).

2.13. Voor het overige maken de aangehaalde stellingen de motivering van 's hofs beslissing niet onbegrijpelijk. Puntsgewijs:

- De stelling onder (i) heeft het hof opgevat en mogen opvatten als een uitwerking van het verwijt dat Aon in haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten. De stelling is verworpen met het feitelijke oordeel (in rov. 29) dat [eiser] ten tijde van het telefoongesprek ervan op de hoogte was dat de clausule van toepassing was, dat de clausule in zoverre voldoende duidelijk was en dat Aon in haar brief van 29 januari 2003 voldoende indringend heeft gewaarschuwd voor de (eventuele) gevolgen van het niet naleven van de clausule.

- De stelling onder (ii) is in rov. 27 verworpen door de constatering dat met de ontvangst van het nieuwe polisaanhangsel medio juni 2003 voor [eiser] duidelijk werd dat de exclusieve merkenclausule (ook) voor hem zou gaan gelden, en dat de bewoordingen van de brief van Aon van 29 januari 2003 op zich voldoende duidelijk waren.

- De stelling onder (iii) is als zodanig niet aan de grieven VII en VIII ten grondslag gelegd. Voor het overige stuit deze stelling af op de overweging van het hof in rov. 29 dat [eiser] blijkens de brief van Aon van 29 januari 2003 voldoende indringend was gewaarschuwd voor de (eventuele) gevolgen van het niet naleven van de clausule.

- De stellingen onder (iv) en (v) zijn verworpen in rov. 29 en 30. Het hof overwoog dat op grond van de clausule en de brief van Aon van 29 januari 2003 een afzonderlijke telefonische waarschuwing om de horloges uit de etalage te verwijderen niet nodig was. Vanwege de duidelijke bewoordingen van de clausule heeft [eiser] uit de gestelde telefonische mededeling niet mogen opmaken dat de clausule voor hem niet van toepassing zou zijn en het uitstallen van de horloges in de etalage zou kunnen worden voortgezet.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Zie rov. 2.1 - 2.10 en 8 - 11 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 2.1 - 2.9, hier enigszins verkort weergegeven.

2 Het bedrag van € 57.065,- plus € 1.542,- buitengerechtelijke kosten (zie de inleidende dagvaarding onder 23).

3 Het telefoongesprek, hiervoor genoemd in alinea 1.1.10.

4 Zie voetnoot 7 in de cassatiedagvaarding.

5 Zie voor deze maatstaf: HR 22 november 1996 (LJN-index: LJN ZC2205), NJ 1997, 718 m.nt. MMM. Over de zorgplicht van beroepsbeoefenaren in het algemeen: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nrs. 200-201.

6 Vgl. alinea 3.2.4 van de conclusie van A-G Mok vóór HR 9 januari 1998 (LJN-index: LJN ZC2537), NJ 1998, 586 m.nt. MMM, alinea 20.1 van de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 1 december 2006 (LJN AY9225), NJ 2006, 657 en alinea 9 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 10 januari 2003 (LJN AF0122), NJ 2003, 375 m.nt. MMM.

7 Zie nader over deze zorgplicht: J.H. Wansink, Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en de bemiddelaar in de Wet op het financieel toezicht (Wft), VA 2009, blz. 3 - 7; Asser-Clausing-Wansink VI, 2007, nr. 54

8 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM en HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 m.nt. MMM, reeds aangehaald; HR 29 januari 1999 (LJN ZC2837), NJ 1999, 651 m.nt. P. Clausing. Ook kan worden gewezen op de parlementaire geschiedenis van de Wet Assurantiebemiddeling, Kamerstukken I, 1951/52, 870, nr. 11a, blz. 10: "Elke tussenpersoon, die zijn beroep goed uitoefent, ongeacht of hij al dan niet de premiën int of daarvoor verantwoordelijk is, zal de door hem gesloten verzekeringen regelmatig toetsen aan de werkelijkheid en daartoe de verzekeringnemers bezoeken; zijn taak is voor de belangen van de verzekeringnemers te waken en zodoende de vertrouwenspositie, die hij behoort in te nemen, te bevestigen en te versterken".

9 Hof 's Hertogenbosch 21 mei 1990, S&S 1992, 10. Zie voorts: Rb Rotterdam 6 april 1990, S&S 1990, 109; Hof Amsterdam 17 augustus 2010, LJN BN8267; Hof 's-Hertogenbosch 11 januari 2011, LJN BP3896.

10 J.H. Wansink, Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en de bemiddelaar in de Wet op het financieel toezicht (Wft), VA 2009, reeds aangehaald, blz. 6. Zie verder nog: W.J. Hengeveld en B.M. Jonk-van Wijk, AV&S 2005, blz. 31, en van dezelfde auteurs: De Zorgplicht van de assurantietussenpersoon, in: P.J.A. Drion e.a. (red.), Tussen persoon en recht (Kamphuisen-bundel), 2004, blz. 107 e.v., i.h.b. blz. 116 - 118; R. van den Berg, De zorgplicht van de assurantietussenpersoon, VR 2011, blz. 133 - 138.

11 Volgens de schriftelijke toelichting namens [eiser] bevestigt de Wet op het financieel toezicht het bestaan van deze drie verplichtingen. Zie art. 4:24 lid 1 (know-your-customer-beginsel), art. 4:20 lid 1 (informeren cliënt over inhoud product), art. 4:24 lid 2 (waarschuwen voor niet passend product) en art. 4:19 lid 1 (over informatie die afbreuk doet aan de krachtens de Wft te verstrekken informatie).

12 Zie afdeling 4.2.3 (Zorgvuldige dienstverlening) van de Wft en onder meer: C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen, NTHR 2011/1, blz. 12 - 32.

13 Tot de inwerkingtreding van de Wfd gold een vestigingswet, de Wet op het assurantiebemiddelingsbedrijf (Stb. 1991, 78) en daarnaast de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993. Deze wetten behelsden geen zorg- of informatieverplichtingen voor schadeverzekeraars of voor assurantietussenpersonen als bedoeld in dit geding.

14 MvG, nrs. 19.1-19.2 en 20.1-20.2.

15 Vgl. MvG nr. 20.2.

16 Vgl. de repliek in cassatie van [eiser], nr. 9.