Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2011, BP3896, HD 200.031.994

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA GEBROEDERS [X.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. H.E. de Leeuw-Blokland,

COOPERATIEVE RABOBANK DE ZUIDELIJKE BARONIE U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

4.2 In eerste aanleg heeft [X.] vof op de hiervoor in 4.1 sub d genoemde grondslag een schadevergoeding gevorderd van € 587.163,66 (divers), € 34.515,-- (schade aan gewassen) en € 21.016,70 (schade zaailijnmachine met computer en installaties), alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Rabobank betwist te kort geschoten te zijn in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon en heeft de schade betwist.

De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] vof afgewezen.

4.3. De grieven hebben de strekking de vorderingen van [X.] vof opnieuw te beoordelen. De vermeerdering van eis bij memorie van grieven betreft de wettelijke rente, die vanaf 10 oktober 2005, de datum van de uitkering door Interpolis van de wel gedekte schade, gevorderd wordt.

Bij pleidooi is, zoals hiervoor reeds gemeld, de vordering van [X.] vof verminderd, aangezien Interpolis alsnog tot uitkering van de schade aan de zaailijnmachine c.a. is overgegaan. Dit brengt mee dat grief V geen beoordeling meer behoeft.

De hoofdvorderingen waarover thans in hoger beroep nog een oordeel gegeven moet worden betreffen:

a. schade wegens onderverzekering inventaris ad € 44.916,13 (grief I);

b. schade wegens niet verzekeren zaaigoed ad € 24.145,53 (grief II);

c. bedrijfsschade ad €184.591,00 wegens het verloren gaan van het zaaigoed (grief III);

d. schade wegens het niet verzekerd zijn van gewassen in de kweektunnels ad € 34.515,-- (grief IV).

4.4. Bij de beoordeling van de vraag of Rabobank tekort geschoten is in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon geldt dat een verzekeringstussenpersoon tegenover haar opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht mag worden. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringsnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Een assurantietussenpersoon dient – zeker in het geval alle verzekeringen van het bedrijf ondergebracht zijn in een tot zijn portefeuille behorende verzekering als de BCP – daarbij actief te handelen en als deskundige op het gebied van verzekeringen zijn verzekeringnemers te waarschuwen in geval van grote onderverzekering of het geheel niet verzekerd zijn van relevante schades. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.

Nu Rabobank er voor heeft gekozen dat haar werknemer [Y.] minimaal een keer per jaar bij [X.] vof op bezoek ging en dit een zeer langdurige werkrelatie betrof en Rabobank voorts kort gezegd de huisbankier van dit bedrijf was, had Rabobank er in redelijkheid ook rekening mee moeten houden dat er bij [X.] vof het vertrouwen kon ontstaan dat [Y.] ook van bepaalde feitelijke situaties op het bedrijf van [X.] vof op de hoogte was.

4.5.1 [X.] vof heeft onbetwist gesteld dat sedert 2001, bij het aangaan van de BCP, de inventaris verzekerd was voor € 13.613,--. Dit bedrag was niet geïndexeerd.

Eveneens heeft [X.] vof niet voldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zij bij akte van 24 juli 2005 (prod. 5 inl. dagv.) met Interpolis is overeengekomen dat twee experts de schade aan de inventaris zouden vaststellen en dat deze op een bedrag van € 51.043,11 is vastgesteld.

Hieruit volgt dat de inventaris zwaar onderverzekerd was.

Voorts heeft [X.] vof onbetwist gesteld dat er vóór de brand nooit een – gratis – taxatie van de inventaris heeft plaatsgevonden teneinde de omvang van de onderverzekering in kaart te brengen en om een schriftelijke garantie tegen onderverzekering te verkrijgen.

4.5.4 Voor zover Rabobank in dit kader verwijst naar het (niet ondertekende) actualisatieformulier (prod. III cva), dat [Y.] bij gelegenheid van of kort na zijn laatste bezoek aan [X.] vof zou hebben opgemaakt, geldt dat daar slechts uit blijkt dat bij inventaris staat vermeld een verzekerd bedrag van € 13.613,-- en dat dit bedrag is afgevinkt. Rabobank voert aan dat [X.] vof bij dat bezoek heeft aangegeven dat de verzekerde waarde van de inventaris juist was en op die waarde gehandhaafd moest blijven (par. 35 cva).

Noch uit deze stelling van Rabobank zelf noch uit het formulier valt naar het oordeel van het hof echter af te leiden dat [Y.] toen ter sprake heeft gebracht dat en in welke mate er sprake was van onderverzekering en wat de gevolgen daarvan waren. Mede gelet op het feit dat er geen indexatie van het verzekerde bedrag plaats vond, moet [Y.] met de mogelijkheid van onderverzekering rekening hebben gehouden. [X.] vof betwist dat een opmerking in die richting ooit - en ook niet op de 29e april 2005 - door [Y.] is gemaakt. Wel werd volgens [X.] vof meestal door [Y.] gevraagd of er nieuwe bedrijfsmiddelen etc. aangeschaft waren.

4.5.5 Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank met het voorgaande onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij – in de persoon van [Y.] – [X.] vof nooit voldoende duidelijk heeft geattendeerd op deze onderverzekering en de daaraan verbonden gevolgen en [X.] vof evenmin heeft geadviseerd om de mate van onderverzekering door een (gratis) taxatie te laten vaststellen. De enkele stelling van Rabobank, dat [X.] vof bewust voor onderverzekering heeft gekozen, is evenmin deugdelijk onderbouwd. Overigens lijkt deze stelling van Rabobank qua presentatie in de gedingstukken veeleer een conclusie van Rabobank te zijn op grond van het feit dat de inventaris onderverzekerd was dan echt een feitelijk verweer. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de door Rabobank gestelde feiten deze conclusie echter allerminst.

Gelet daarop en voorts op de mate van onderverzekering van de inventaris is Rabobank hierin naar het oordeel van het hof tekort geschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon. Het hof gaat in dit kader voorbij aan bewijsaanbiedingen van Rabobank, omdat zij haar stellingen zelf onvoldoende heeft onderbouwd. Dan is er voor bewijslevering geen plaats.

4.5.6 Rabobank dient derhalve de schade, die daaruit voor [X.] vof voortvloeit, te vergoeden. Dit schadebedrag bestaat naar het oordeel van het hof in beginsel uit het bedrag dat [X.] vof van Interpolis zou hebben ontvangen indien zij niet onderverzekerd was geweest, verminderd met het bedrag dat [X.] daadwerkelijk van Interpolis heeft ontvangen.

[X.] vof heeft in dat kader een beroep gedaan op een akte d.d. 24 juli 2005 (prod. 5 inl. dagv.) tussen haar en Interpolis, waarbij zij zijn overeengekomen dat “als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade overeenkomstig de polis zal gelden een taxatie gemaakt door twee experts waarvan verzekerde en verzekeraar er ieder een benoemen en als bewijs van aanvaarding van hun benoeming deze akte mede ondertekenen”. [X.] vof heeft voorts gesteld dat zij zonder onderverzekering het gehele schadebedrag, zoals door de beide taxateurs vastgesteld, vermeerderd met 20 %, zou hebben ontvangen, derhalve een bedrag van

€ 61.251,73 en dat zij € 13.613,-- vermeerderd met 20 %, derhalve een bedrag van € 16.335,60, van Interpolis heeft ontvangen.

Naar het oordeel van het hof heeft [X.] vof hiermee voldoende onderbouwd dat zij op 10 oktober 2005 van Interpolis een bedrag van € 44.916,13 meer aan schadevergoeding zou hebben ontvangen indien zij niet onderverzekerd was geweest.

Rabobank heeft noch deze berekening van de schade noch de gevorderde wettelijke rente gemotiveerd betwist, en evenmin voldoende onderbouwd andere verweren met betrekking tot de hoogte van de schade aangevoerd (bijvoorbeeld eventueel voordeel wegens lagere premie). De omstandigheid, dat Rabobank geen partij was bij deze taxatie is niet relevant, nu de schade van de tekortkoming van de Rabobank voor [X.] vof immers bestaat uit het bedrag dat Interpolis meer had uitgekeerd dan thans het geval is geweest. Het hof zal derhalve dit onderdeel van de vordering van [X.] vof toewijzen. Grief I slaagt.

4.6.3 [X.] vof heeft onbetwist gesteld dat het kweekproces op haar bedrijf begint met de stratificatie van de (van derden gekochte) zaden, hetgeen betekent dat de zaden – afhankelijk van het soort - gedurende enkele maanden in wisselende omstandigheden in en buiten de koelcellen bewaard dienen te worden. Vervolgens worden de zaden met behulp van de zaailijnmachine gezaaid in daarvoor bestemde trays, waarna de trays in een kas geplaatst worden zodat de zaden kunnen ontkiemen.

Gelet hierop en tevens op de omstandigheid, dat er een zaailijnmachine aanwezig was, heeft [Y.] naar het oordeel van het hof kunnen en behoren te weten dat er regelmatig gedurende langere tijd zaaigoed op het bedrijf van [X.] vof aanwezig was. [Y.] bezocht immers gedurende zeer vele jaren het bedrijf van [X.] vof in zijn hoedanigheid van werknemer van Rabobank als assurantietussen-persoon en maakte bij die gelegenheid telkens een wandeling door het bedrijf en sprak met de vennoten over het bedrijf. Gelet op voornoemde werkwijze van [X.] vof valt dan niet te begrijpen dat de regelmatige aanwezigheid van zaaigoed [Y.] kan zijn ontgaan. [X.] vof heeft voorts onbetwist aangevoerd dat Rabobank als bancaire en financieringsrelatie beschikte over de jaarstukken van [X.] vof en dat uit die jaarstukken ook blijkt dat er voorraden zaad in het bedrijf aanwezig waren. Ook hieruit had Rabobank naar het oordeel van het hof op kunnen maken dat er een voorraad zaden van enige omvang op het bedrijf aanwezig was; daarbij is niet zonder meer relevant dat Rabobank deze jaarstukken mogelijk niet in haar hoedanigheid van assurantietussenpersoon in haar bezit had, maar als huisbankier van het bedrijf.

4.6.5 Naar het oordeel van het hof kan Rabobank – gelet op hetgeen is overwogen in 4.6.3 - niet volstaan met het verweer dat [X.] vof zelf niet melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van zaden en voorts niet heeft gevraagd om de zaden te verzekeren. Het lag – gelet op het voorgaande – juist op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon om actief bij [X.] vof te informeren of er mogelijk zaden gedurende langere tijd op het bedrijf aanwezig waren en voorts om [X.] vof er van in kennis te stellen dat het zaaigoed niet onder de dekking van de BCP viel. Dit geldt temeer nu [X.] vof onbetwist heeft aangevoerd dat bij een vorige verzekering via Rabobank dit samen met inventaris onder een verzekerd object viel. Uit het zwijgen van [Y.] op dit punt kon [X.] vof immers evenzeer begrijpen dat het zaaigoed, waarvan de aanwezigheid [Y.] redelijkerwijs niet kon zijn ontgaan, wel onder de dekking van de BCP viel. Dit geldt temeer nu Rabobank ook de verzekeringstussenpersoon was van andere boomkwekerijen in [vestigingsplaats], die eveneens bomen kweken uit zaad. Ook hier was [Y.] vaak het vaste aanspreekpunt van de verzekeringnemers. [X.] vof heeft onbetwist gesteld dat bij een aantal van die bedrijven het zaaigoed wel verzekerd was.

Gelet op het voorgaande is Rabobank op dit punt tekortgeschoten in haar taak als assurantietussenpersoon.

Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat daarbij niet van doorslaggevend belang is of er juist ten tijde van het laatste bezoek door [Y.] wel of niet zaden op het bedrijf aanwezig waren.

Nu Rabobank op de relevante punten geen voldoende onderbouwd verweer heeft gevoerd, gaat het hof voorbij aan eventuele bewijsaanbiedingen van Rabobank in dit kader.

4.6.6 Het voorgaande brengt mee dat Rabobank de schade moet vergoeden als gevolg van deze tekortkoming. Deze schade bestaat in beginsel uit het bedrag dat Interpolis aan [X.] vof zou hebben vergoed indien het zaaigoed wel onder de dekking van de BCP viel.

[X.] vof heeft in dat kader aangevoerd dat zij bij onderhandse akte d.d. 24 juli 2005 (prod. 5 inl. dagv.) een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met Interpolis ter bepaling van de omvang van de schade en dat de in die vaststellingsovereenkomst genoemde taxatie een schadebedrag opleverde van € 20.727,67 (prod. 7 inl. dagv.). [X.] vof voert aan dat zij op grond van de polisbepalingen dit bedrag vermeerderd met 20 %, derhalve een bedrag van € 24.145,53, van Interpolis zou hebben ontvangen indien het zaaigoed onder de dekking van de BCP polis viel.

Naar het oordeel van het hof heeft [X.] vof hiermee haar schade voldoende onderbouwd.

De in dit kader aangevoerde verweren van Rabobank worden door het hof verworpen aangezien zij niet kunnen afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen. Immers, gelet op de schade van [X.] vof – het verschil in uitkering door Interpolis - is niet relevant of ten tijde van de brand daadwerkelijk de genoemde hoeveelheid zaden aanwezig was en evenmin of deze zaden door de brand geheel of gedeeltelijk onbruikbaar zijn geworden. Interpolis zou bij dekking van het zaaigoed gelet op voornoemde vaststellingsovereenkomst en de bijbehorende taxatie immers tot uitkering zijn overgegaan van het door [X.] vof genoemde bedrag. Ten overvloede geldt dat [X.] gemotiveerd heeft betwist dat zij de zaden na de brand nog heeft kunnen redden.

Het hof passeert derhalve eveneens de diverse bewijsaanbiedingen van Rabobank omtrent de aanwezigheid en de toestand van het zaad direct na de brand en de door Rabobank aan [X.] vof gegeven adviezen om de zaden onder te brengen in een koelcel van een collega boomkweker, aangezien deze stellingen niet afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen.

Derhalve dient een bedrag van € 24.145,53, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd, als schadevergoeding te worden toegewezen. Grief II slaagt.

4.8.3 Rabobank voert als verweer aan dat [X.] vof er welbewust voor heeft gekozen om de kweektunnels niet te verzekeren. [X.] vof betwist dit niet, zodat het hof aan een bewijsaanbod met deze strekking van Rabobank voorbij gaat. Het niet verzekerd zijn van de kweektunnels zelf brengt echter – althans voor een leek op verzekeringsgebied, zoals [X.] vof – naar het oordeel van het hof niet zonder meer mee dat de gewassen in die tunnels evenmin verzekerd zijn. Dit geldt temeer nu de tunnels leken te voldoen aan de omschrijving van de verzekerde objecten in rubriek 300, zoals hiervoor weergegeven.

Gelet daarop had Rabobank [X.] vof hierop dienen te attenderen. Nu Rabobank in haar verweer niet heeft aangevoerd dat zij [X.] vof gemeld heeft dat de gewassen in de kweektunnels niet onder de dekking van de BCP polis vielen en dit om een niet onbelangrijk deel van de bedrijfsvoorraad van [X.] vof ging, is Rabobank hierin tekort geschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon.

4.8.4 Met betrekking tot de omvang van de schade verwijst het hof naar hetgeen hiervoor reeds ten aanzien van de andere schades is overwogen. De schade van [X.] vof is in beginsel gelijk aan het bedrag dat Interpolis aan [X.] vof had uitgekeerd als zij wel verzekerd was geweest voor deze schade.

[X.] vof heeft ook ten aanzien van deze schade een beroep gedaan op de vaststellingsovereenkomst tussen haar en Interpolis en de bijbehorende taxatie (prod. 17 cvr), uitkomend op een bedrag van € 28.762,00. Ook hier geldt volgens [X.] vof dat zij bij een behoorlijke verzekering recht had op een schadevergoeding van Interpolis tot dit bedrag, vermeerderd met 20 % , uitkomend op een bedrag van € 34.515,00.

Het verweer van Rabobank, dat [X.] vof na het uitvallen van de elektrische installatie en de beregeningsinstallatie over had kunnen gaan op handmatig sproeien, is gelet op de vaststellingsovereenkomst niet relevant, nog daargelaten dat [X.] c.s. gemotiveerd betwist dat het mogelijk is een oppervlakte van ca 1 hectare handmatig te sproeien. Zo dit onder normale omstandigheden al moeilijk te verwezenlijken is, kan dit naar het oordeel van het hof redelijkerwijs al helemaal niet van een bedrijf gevergd worden direct nadat een brand op een bedrijf heeft gewoed met de daaraan voor de bedrijfsvoering verbonden gevolgen.

Nu Rabobank tegen deze schadeberekening overigens geen relevant verweer heeft aangevoerd, zal het hof deze schadevordering evenals de gevorderde wettelijke rente toewijzen. Grief IV slaagt.

4.9 Voor zover Rabobank met haar verweer dat [X.] vof ondernemer is en kan lezen (par. 30 cvd) en bijgestaan wordt door diverse adviseurs een beroep bedoelt te doen op eigen schuld van [X.] vof (art. 6:101 BW), faalt dit verweer.

In hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het hof telkens vastgesteld dat Rabobank tekortgeschoten is in haar taken als assurantietussenpersoon. [X.] vof is een leek op het gebied van assurantiën. Zo [X.] vof al enig verwijt valt te maken – hetgeen naar het oordeel van het hof onvoldoende is onderbouwd door Rabobank – valt een dergelijk verwijt aan [X.] vof in het niet bij de tekortkoming van Rabobank, die bij uitstek de specialist is op het gebied van de tot haar portefeuille behorende verzekeringen van [X.] vof. Er is derhalve geen reden om in het kader van genoemd artikel 6:101 BW enig bedrag in mindering te brengen op de door Rabobank verschuldigde schadevergoeding.

4.11 Grief VI richt zich blijkens de toelichting en het petitum tegen het afwijzen van de buiten-gerechtelijke kosten en tegen de veroordeling van [X.] vof in de proceskosten. Ook deze grief slaagt.

Met betrekking tot de door [X.] vof gevorderde kosten ad € 8.680,-- geldt dat deze behoorlijk zijn onderbouwd (prod. 16 inl. dagv.). De omstandigheid, dat [X.] vof mogelijk verzekerd is tegen de kosten van rechtsbijstand, doet aan het voorgaande niet zonder meer af. Rabobank is overigens noch op deze specificatie noch op de grondslag behoorlijk ingegaan, zodat haar betwisting onvoldoende gemotiveerd is. Ditzelfde geldt voor de vordering terzake de wettelijke rente over dit bedrag. Rabobank dient derhalve te worden veroordeeld tot betaling van deze kosten.

4.12 Het voorgaande betekent dat Rabobank als schadevergoeding aan [X.] vof dient te betalen een bedrag van € 44.916,13 + € 24.145,53 + € 184.591,00 +

€ 34.515,00 + € 8.680,00, derhalve € 296.847,66, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 oktober 2005. Voorts zal Rabobank veroordeeld worden om al hetgeen [X.] vof aan Rabobank heeft betaald ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis aan [X.] vof terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening.

Rabobank dient als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep.

veroordeelt Rabobank in de kosten van deze procedure, welke kosten het hof tot op heden heeft begroot

- voor de eerste aanleg op € 4.802,85 voor verschotten en op € 9.030,00 aan salaris advocaat;

- voor het hoger beroep op € 6.246,25 voor verschotten en op € 9.789,00 voor salaris advocaat, voor wat betreft nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 191,00 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en nadien betekening van dit arrest plaatsvindt;