Parket bij de Hoge Raad, 01-12-2006, AY9225, C05/292HR

CONCLUSIE inzake:

tegen

De materiële kernvraag in de onderhavige zaak is of een assurantietussenpersoon voldoende zorgvuldig handelt wanneer hij in het kader van een verzoek om hulp bij het wijzigen van de begunstiging onder een levensverzekering ermee volstaat om bij de verzekeraar telefonisch te informeren naar de van kracht zijnde begunstiging en de aldus verkregen informatie niet verder op juistheid controleert.

I. Inleiding: feiten (vaststaande((1)) zowel als niet vaststaande((2))) en het procesverloop

1. [Eiseres], die gehuwd is geweest met de op 5 maart 2002 overleden [betrokkene 1], vordert van Assuline, die (mede) het bedrijf van assurantietussenpersoon uitoefent, schadevergoeding voor het mislopen van een uitkering uit een van in ieder geval drie door [betrokkene 1] bij AMEV afgesloten verzekeringen. De verzekering, waarvan [eiseres] zegt de uitkering te hebben misgelopen, had het certificaatnummer [001] (prod. 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) en gaf bij overlijden van [betrokkene 1] vóór 01.01.2015 recht op een uitkering van fl. 46.368 (€ 21.040,88).

2. Na het overlijden van [betrokkene 1] is de uitkering van de verzekering met het certificaatnummer [001] niet uitbetaald aan de nalatenschap waartoe [eiseres] als enig erfgename gerechtigd was((3)). Begunstigde onder de verzekering bleek [betrokkene 2] te zijn, een zuster van [betrokkene 1]. Deze is niet bereid gevonden om de uitkering aan [eiseres] over te dragen. De lezingen van partijen over de vraag waarom de uitkering niet aan de nalatenschap maar aan [betrokkene 2] is toegevallen, lopen uiteen.

3. Van de kant van [eiseres] is het volgende naar voren gebracht.

3.1 In de dagvaarding waarmee [eiseres] een procedure tegen Assuline bij de Rechtbank Utrecht inleidt, is aangevoerd dat onder de in geschil zijnde verzekering aanvankelijk niet zij maar [betrokkene 2] als begunstigde was aangewezen, omdat [betrokkene 1] nog niet met haar was gehuwd en zij nog niet de Nederlandse nationaliteit bezat (sub 4). Tijdens zijn leven heeft [betrokkene 1] echter meer malen aan [betrokkene 3], werkzaam bij Assuline, te kennen gegeven dat het de bedoeling was de begunstiging te wijzigen in die zin dat [eiseres] als begunstigde zou worden aangewezen, daar zij inmiddels zijn wettige echtgenote van hem was (sub 5) en [betrokkene 1] haar bij zijn overlijden niet onverzorgd wilde achterlaten (sub 7). Door na te laten uitvoering te geven aan het uitdrukkelijke verzoek dan wel de uitdrukkelijke opdracht van [betrokkene 1] om tijdens diens leven de wijziging van de begunstiging te bewerkstelligen, heeft Assuline onrechtmatig jegens haar ([eiseres]) gehandeld (sub 9) en is Assuline jegens haar schadeplichtig.

3.2 Tijdens de door de Rechtbank bij tussenvonnis d.d. 29 januari 2003 gelaste comparitie van partijen heeft [eiseres] ter zake van de gang van zaken betreffende wijziging van de begunstiging en de betrokkenheid van [betrokkene 3] een verklaring afgelegd die, kort samengevat, op het volgende neerkomt. Na een eerste gesprek met [betrokkene 3] op 25 januari 2002 waarbij aan [eiseres] verzocht is alle verzekeringspapieren bij elkaar te zoeken, heeft er op 4 februari 2002 bij haar thuis een vervolgbespreking plaatsgevonden. Daarbij waren zij, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] aanwezig alsmede haar twee minderjarige kinderen. Van de drie hierboven in 1 genoemde verzekeringen kon van de verzekering met het certificaatnummer [001] niet vastgesteld worden wie de begunstigde was. [Betrokkene 3] heeft tijdens de bespreking per telefoon contact met AMEV gezocht en van die zijde te horen gekregen dat [betrokkene 1] begunstigde was. [Eiseres] verklaart dan verder: "Wij trokken hieruit de conclusie dat wijziging van de begunstiging van die polis niet nodig zou zijn, omdat ik als erfgename van [betrokkene 1] dan de uitkering zou ontvangen." Van de twee andere verzekeringen is de begunstiging wel gewijzigd (de uitkering onder die verzekeringen diende aan twee zonen van [betrokkene 1] uit een andere relatie toe te komen; daarvoor was een wijziging van de begunstiging nodig).

4. In een antwoord-akte van 13 augustus 2003 heeft Assuline nadrukkelijk betwist dat tijdens de bespreking van 4 februari 2002 de wijziging van de begunstiging van de verzekering met het certificaatnummer [001] aan de orde is geweest. Volgens Assuline heeft [betrokkene 1] de begunstiging van de verzekering met het certificaatnummer [001] niet willen wijzigen en daartoe ook geen verzoek gedaan of opdracht verstrekt. De na het sluiten van de verzekering doorgevoerde begunstiging van [betrokkene 2] stoelde op de afspraak dat de begunstiging de tegenprestatie zou zijn voor de geldelijke ondersteuning door haar van [betrokkene 1] over een zekere periode. Een en ander wordt gestaafd met een verklaring van [betrokkene 2] en een formulier betreffende de wijziging van de begunstiging onder de verzekering (productie 1 bij de antwoord-akte). Het op 4 februari 2002 ten huize van [betrokkene 1] met AMEV gevoerde telefoongesprek heeft volgens Assuline geen betrekking gehad op de verzekering met het certificaatnummer [001], maar op de andere twee verzekeringen.

6. Nadat [eiseres] de verlangde informatie bij akte heeft verschaft, neemt Assuline de hiervoor al genoemde antwoord-akte. Daarin maakt zij, voorafgaande aan de hiervoor in 4 al vermelde betwisting van de juistheid van de door [eiseres] tijdens de comparitie gestelde gang van zaken bij de bespreking van 4 februari 2002, nadrukkelijk bezwaar tegen de wijziging door [eiseres] ter comparitie van de gronden van de eis en het aanvaarden van die wijziging door de Rechtbank in het tussenvonnis d.d. 18 juni 2003. De comparitie van partijen is, aldus Assuline, niet de gelegenheid om een geheel nieuw, met de vroeger verdedigde feitelijke stellingen onverenigbaar standpunt kenbaar te maken; tegen de nieuwe gronden van de vorderingen heeft zij geen verweer kunnen voeren (sub 1.1 t/m 1.5).

7. In haar eindvonnis d.d. 8 oktober 2003 stelt de Rechtbank het bezwaar tegen de wijziging van de grondslag van de eis en de betwisting van de stellingen betreffende de nieuwe grondslag ter zijde op de grond dat de Rechtbank in rov. 4.3 van het tussenvonnis d.d. 21 mei 2003 een eindbeslissing heeft genomen waarop zij niet kan terugkomen (rov. 7.4). Zij besluit voort te bouwen op hetgeen zij in genoemd tussenvonnis heeft overwogen (rov. 7.5). Als door [eiseres] gesteld en door Assuline niet bestreden neemt de Rechtbank verder aan dat [eiseres] de enige erfgename is met betrekking tot de nalatenschap van [betrokkene 1]. Hieraan verbindt de Rechtbank de conclusie dat het er voor moet worden gehouden dat [eiseres] door het onrechtmatig handelen van Assuline een schade heeft geleden van € 21.040,88 (rov. 7.6). Zij veroordeelt Assuline aan [eiseres] een bedrag van € 21.040,88 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2002 tot de dag van algehele voldoening. Ook veroordeelt zij Assuline in de kosten van het geding.

8. Assuline komt met een dagvaardingsexploot van 8 januari 2004((4)) in hoger beroep bij het Hof Amsterdam van de vonnissen d.d. 21 mei 2003 en 8 oktober 2003 van de Rechtbank. Bij memorie van grieven voert zij zeven grieven aan, die [eiseres] bij memorie van antwoord bestrijdt. In een akte reageert Assuline nog op bij de memorie van antwoord gevoegde producties.

9. In zijn arrest van 30 juni 2005 besluit het Hof eerst de grieven 3 en 5 te behandelen (rov. 4.2)((5)). Volgens het Hof wordt met deze grieven het oordeel van de Rechtbank bestreden dat het door [betrokkene 3] op 4 februari 2002 op basis van het met AMEV gevoerde telefoongesprek doen van de onjuist gebleken mededeling als een tekortkoming van [betrokkene 3] (en daarmee van Assuline) moet worden aangemerkt (rov. 4.3 en 4.4). Het Hof acht die bestrijding bovendien terecht. Na in de slotsom onder meer geconcludeerd te hebben dat niet is komen vast te staan dat Assuline toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [betrokkene 1] en evenmin dat zij jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld, en dat Assuline bij de behandeling van de overige grieven geen belang heeft, beslist het Hof tot vernietiging van de bestreden vonnissen van de Rechtbank en tot afwijzing van de vordering van [eiseres].

10. Van genoemd arrest van het Hof is [eiseres] bij exploot van 30 september 2005, dus tijdig, in cassatie gekomen. Assuline is niet in cassatie verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.

II. Bespreking van het cassatiemiddel

inleidende opmerking

11. Door de wijze van behandeling door het Hof van de grieven in appel - het eerst bespreken van de grieven 3 en 5 en het vervolgens buiten behandeling laten van de overige grieven, waaronder de grieven 1 en 2 -, blijft onbesproken de door Assuline met haar verweer opgeworpen vraag of op 4 februari 2002 wel de vraag van de wijziging van de begunstiging onder de verzekering met het certificaatnummer [001] ter sprake is geweest. In cassatie zal veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat op 25 januari en 4 februari 2002 de wijziging van de begunstiging van de verzekering met het certificaatnummer [001] door [betrokkene 1] en [eiseres] aan de orde is gesteld, dat [betrokkene 3] over die begunstiging op basis van een telefoongesprek met AMEV op 4 februari 2002 bij [betrokkene 1] thuis een mededeling heeft gedaan die later onjuist is gebleken en dat die mededeling aanleiding is geweest voor het besluit om alsnog van de wijziging van de begunstiging onder de verzekering met het certificaatnummer [001] af te zien.

12. Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

onderdeel 2

14. Zoals hierboven in 3.1 al uiteengezet, wordt in de dagvaarding in eerste aanleg ter onderbouwing van de schadevordering slechts in algemene bewoordingen en zonder details te vermelden aangevoerd dat [betrokkene 1] meer dan eens aan [betrokkene 3] kenbaar heeft gemaakt dat het de bedoeling zou zijn dat de begunstiging zou worden gewijzigd in die zin dat [eiseres] als begunstigde zou worden aangewezen en dat Assuline, doordat zij niet heeft voldaan aan het uitdrukkelijke verzoek dan wel de uitdrukkelijke opdracht van [betrokkene 1] tot wijziging van de begunstiging van de polis in die zin dat [eiseres] als begunstigde zou worden aangewezen, een kunstfout heeft gemaakt en daarmee jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld; zie met name sub 5 en 9 van de dagvaarding. Bij de comparitie van partijen op 19 maart 2003 komt vervolgens [eiseres] zelf aan het woord. Zij licht daar meer in detail toe hoe, volgens haar, de gang van zaken met betrekking tot de wijziging van de begunstiging is geweest. Hierboven in 3.2 is reeds kort samengevat wat [eiseres] heeft verklaard. Uit die verklaring valt af te leiden dat [betrokkene 1] en [eiseres] [betrokkene 3] (Assuline) op 25 januari 2002 hebben verzocht om bijstand bij het verwezenlijken van hun wens om de begunstiging onder drie door [betrokkene 1] bij AMEV afgesloten levensverzekeringen te wijzigen en dat [betrokkene 3] (Assuline) zich bereid heeft verklaard - en daarmee ook heeft verbonden - om die bijstand te verlenen. De toegezegde bijstand heeft mede ingehouden het uitzoeken wie de begunstigde onder de verzekeringen op dat moment was. De telefonische navraag bij AMEV op 4 februari 2002 met betrekking tot de verzekering met het certificaatnummer [001] leverde de bevinding op dat [betrokkene 1] de begunstigde onder die verzekering zou zijn. Die bevinding heeft geleid tot het besluit om alsnog van de wijziging van de begunstiging van die verzekering af te zien.

14.1 Voor zover onderdeel 2 de klacht inhoudt dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de stellingen inzake het verzoek van [betrokkene 1] en [eiseres] aan Assuline om bijstand bij het bewerkstelligen van de wijziging van de begunstiging van ook de verzekering met het certificaatnummer [001] te verlenen en die inzake de toezegging van Assuline om die bijstand te verlenen, faalt de klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag. In de rov. 4.1 t/m 4.4 maakt het Hof niet alleen gewag van wat [eiseres] omtrent de bespreking van 4 februari 2002 heeft verklaard, maar onderzoekt het ook of de navraag per telefoon bij AMEV naar hoe op dat moment de begunstiging onder de verzekering met het certificaatnummer [001] luidde een tekortkoming vormt in de verlening van de verzochte en toegezegde bijstand bij de - aanvankelijk - door [betrokkene 1] en [eiseres] gewenste wijziging van die begunstiging.

14.2 Voor zover de klacht in onderdeel 2 inhoudt dat de stellingen van [eiseres] omtrent de grondslag van de schadevordering nog meer hebben ingehouden, stuit deze hierop af dat het niet onbegrijpelijk is dat het Hof geen ruimere grondslag in die stellingen heeft gelezen. Het Hof heeft de verklaring van [eiseres] ter comparitie opgevat en ook kunnen opvatten als een uitwerking van de zeer globale stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg als hiervoor beschreven. Dit geldt ook voor de appelinstantie. Op blz. 2 onderaan van de memorie van antwoord in appel wordt te kennen gegeven dat [eiseres] de grondslag van haar schadevordering alsnog wenst aan te vullen c.q. te vermeerderen met hetgeen zij ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard. In de processtukken van [eiseres] wordt niet, ook niet in appel, aangevoerd dat na de bespreking van 4 februari 2002 aan [betrokkene 3] is verzocht of opgedragen om toch de wijziging van de begunstiging te bewerkstelligen.

15. Onderdeel 2 houdt ook nog de klacht in dat het Hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door, na gegrond bevinding van grieven van Assuline, in eerste aanleg gestelde of niet besproken stellingen inzake de grondslag van de schadevordering niet te bespreken. Uit hetgeen hiervoor in 14.1 en 14.2 is opgemerkt, volgt dat deze klacht hierop strandt dat van een onbehandeld laten door het Hof van stellingen van [eiseres] betreffende de grondslag van de schadevordering geen sprake is.

onderdeel 4

onderdelen 1 en 3

18. De klachten in de onderdelen 1 en 3 komen in de kern genomen hierop neer dat het Hof met de hiervoor vermelde onderbouwing van zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de door een assurantietussenpersoon te betrachten zorg of inspanning, althans dat het Hof daarmee zijn oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed. [Betrokkene 3] had niet met een telefonische navraag naar de begunstiging mogen volstaan. Hij had ofwel zelf nader onderzoek moeten doen door alsnog kennis te nemen van de inhoud van de polis ofwel door de verzekeraar de juistheid van de telefonisch verstrekte informatie moeten laten controleren. Door dit na te laten komen de gevolgen van de onjuistheid van de mededeling van de verzekeraar voor zijn rekening.

19. Voor zover in de onderdelen wordt uitgegaan van een opdracht aan Assuline tot wijziging van de begunstiging bij de verzekering met het certificaatnummer [001] - zie het begin van het eerste onderdeel en het slot van de derde onderdeel - en daarmee iets anders wordt bedoeld dan het verzoek om bijstand bij de - aanvankelijk gewenste - wijziging van de begunstiging als waarvan uit de verklaring van [eiseres] ter comparitie van partijen blijkt, falen de klachten wegens gemis aan feitelijke grondslag. Zoals hierboven bij de bespreking van onderdeel 2 is gebleken, heeft het Hof kunnen oordelen dat aan de schadevordering slechts ten grondslag liggen het zojuist genoemde verzoek om bijstand en de wijze waarop daaraan door [betrokkene 3] uitvoering is gegeven.

20. Over de door een assurantietussenpersoon te betrachten zorg valt in meer algemene zin het volgende op te merken.

20.1 Degene die in het kader van het uitoefenen van het beroep van assurantietussenpersoon een opdracht aanneemt, zal bij de uitvoering van die opdracht krachtens artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer hebben te betrachten of, vanwege de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar, meer in het bijzonder de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht((6)). Die zorg zal de assurantietussenpersoon ook dienen te betrachten in verband met reeds afgesloten verzekeringen, die tot zijn verzekeringsportefeuille blijven behoren((7)). Wat die zorg meebrengt in het concrete geval, zal intussen als regel sterk afhangen van de aard en inhoud van de verleende opdracht of cliëntrelatie, de daarbij betrokken belangen en de overige omstandigheden van het geval.

21. In de onderhavige zaak gaat het om de zorg van Assuline tegenover [eiseres]. Zij is door het niet doorzetten van de wijziging van de begunstiging onder de verzekering met het certificaatnummer [001] gedupeerd en vordert schadevergoeding. Niet echt duidelijk is geworden of alleen [betrokkene 1] Assuline om bijstand heeft verzocht of ook [eiseres]. Daardoor is ook niet echt duidelijk geworden of Assuline zich mede tegenover haar als direct belanghebbende contractueel verbonden heeft om bijstand te verlenen bij de wijziging van de begunstiging. Maar ook indien dat niet het geval zou zijn, staat dat er niet aan in de weg dat Assuline uit hoofde van de in het maatschappelijk verkeer jegens een derde te betrachten zorg ook tegenover haar dezelfde zorg had te betrachten als waartoe zij als een redelijk bekwaam en een redelijk handelend assurantietussenpersoon jegens [betrokkene 1] als opdrachtgever was gehouden. Zij was de echtgenote van [betrokkene 1], woonde als direct belanghebbende de besprekingen met [betrokkene 3] bij en het was laatstgenoemde geheel bekend dat met de aanvankelijk gewenste wijziging van de begunstiging beoogd werd haar belang te dienen.

23. Het Hof houdt in rov. 4.3 de regel aan dat, behoudens in bijzondere gevallen, een redelijk bekwaam optredend assurantietussenpersoon per slot van rekening mag afgaan op van de verzekeraar gevraagde en verkregen informatie, indien deze door de verzekeringnemer niet kan worden verschaft. Het Hof neemt hiermee ook een algemene regel tot uitgangspunt. Bij die regel is, anders dan bij de door [eiseres] bepleite regel, van onvoldoende zorg pas sprake wanneer verificatie van van de verzekeraar per telefoon ontvangen informatie achterwege is gebleven terwijl vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval een verificatie wel op zijn plaats zou zijn geweest.

24. Naar het voorkomt, pleit meer voor de door het Hof aangehouden regel. Niet als feit van algemene bekendheid kan worden aangenomen en in het onderhavige geding is ook niet aangevoerd of anderszins gebleken dat van een verzekeraar telefonisch verkregen informatie steeds of in ieder geval regelmatig niet klopt. Veeleer kan van het tegendeel worden uitgegaan. Dat biedt de ruimte om de door het Hof aangehouden regel als de rechtens geldende regel aan te merken. Hij sluit meer aan bij de realiteit en voorkomt onnodig werk en onnodige kosten. Het is overigens uit een oogpunt van evenwichtige bescherming van de wederzijdse belangen wel wenselijk het begrip 'bijzondere omstandigheden' niet te restrictief op te vatten. De hulp van de assurantie-tussenpersoon wordt ingeroepen vanwege zijn bijzondere kennis en kundigheid. Er wordt op hem gerekend. Of en, zo ja, in welke mate verificatie van telefonisch verkregen informatie geboden is, zal afhangen van een per geval uit te voeren weging van een aantal factoren. Hier valt met name te denken aan de aard van de per telefoon gevraagde en verstrekte informatie (eenvoudige of ingewikkelde informatie), de betrouwbaarheid van de informatieverstrekking (hoe toegankelijk is de informatie bij de verzekeraar; wie aan de zijde van de verzekeraar heeft de informatie verstrekt; wat zijn de ervaringen met eerdere telefonische informatieverstrekkingen) en de aard en het gewicht van de belangen bij de ingewonnen informatie (is het belang zo groot dat verificatie van de verkregen informatie zonder meer geboden is).

25. Moet worden aangenomen dat het Hof met de voorwaarde 'bijzondere omstandigheden' een te restrictieve regel heeft geformuleerd en aangehouden, dan biedt dat toch in het onderhavige geval geen ruimte voor cassatie. Ook indien de regel zou luiden dat tot verificatie van door de verzekeraar telefonisch verstrekte informatie moet worden overgegaan indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, blijft voor het onderhavige geval onverkort gelden dat er door [eiseres] geen omstandigheden zijn gesteld die [betrokkene 3] in het onderhavige geval er toe zouden hebben moeten brengen om de informatie te verifiëren die AMEV hem per telefoon was verstrekt.

26. Kortom, ook de onderdelen 1 en 3 treffen geen doel.

III. Conclusie

Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

voor deze:

Mr. J. Wuisman