Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2011, BQ3901, 09/03568

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 31 juli 2009 wegens 1. subsidiair "opzetheling" en 3. "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van tien maanden.

2. De verdachte heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op 01 november 2008 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een shirt (Galatasaray), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak, te weten door met een steen een ruit in te gooien en door de aldus ontstane opening het pand te betreden."

3.2. Daartoe heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

"5. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 februari 2009 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb een ruit van de woning van mijn ex-vrouw ingegooid en ik ben in de woning geweest. Die avond heb ik het voetbalshirt van mijn zoon omgewisseld met mijn eigen kleding. Dat zie ik niet als stelen, maar als lenen voor een paar dagen. Wat ik heb gedaan is voor Nederlandse begrippen inbraak en voor mij is dat ook inbraak.

6. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juli 2009 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Het klopt dat ik op 1 november 2008 in de ochtend aanwezig ben geweest in de woning van mijn ex-vrouw gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam. Ik had het koud en wilde naar binnen. Ik heb toen een ruit ingegooid, puur voor de kleding. Ik liep al twee weken in dezelfde kleren.

7. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008364354-1, d.d. 6 november 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 2 november 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (aangever):

Op 1 november 2008 werd op de [a-straat 1] Rotterdam in mijn woning ingebroken. De woning was deugdelijk afgesloten.

Op 1 november 2008 kwam mijn zoon genaamd [betrokkene 1] thuis en ontdekte de inbraak. Mijn zoon zag dat aan de tuinkant van de woning een straattegel door het raam was gegooid. De dader is de woning kennelijk via een raam binnengegaan. De weggenomen goederen bevonden zich in de slaapkamer van mijn zoon [betrokkene 1]. Uit de slaapkamer van [betrokkene 1] bleek een Galatasarayshirt te zijn weggenomen. [Betrokkene 1] vertelde mij dat buurjongen [betrokkene 3] later op de avond na de inbraak [verdachte] had gezien met eenzelfde Galatasarayshirt. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

8. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008364354-4, d.d. 1 november 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 1 november 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (getuige):

Ik kwam zojuist thuis en zag dat er in ons huis was ingebroken. Er is een straattegel door een slaapkamerraam aan de achterkant van de woning gegooid. Ik hoorde net van mijn buurjongen [betrokkene 3] dat hij mijn vader op straat heeft gezien in een oranje Galatasaray voetbalshirt. Ik heb zelf zo een voetbalshirt in mijn kast liggen. Ik ben zojuist in mijn kamer gaan kijken en zag dat mijn Galatasaray shirt was weggenomen.

9. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008381860-07, d.d. 25 november 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 25 november 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Dat shirt was van mijn broer en dat had mijn vader uit ons huis gepikt."

4.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte tot een bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde is gekomen nu hier geen sprake is van diefstal. De verdachte heeft immers verklaard dat hij niet de intentie had om zich het shirt wederrechtelijk toe te eigenen, hij wilde het shirt slechts voor enkele dagen lenen. Dit had hij eerder ook gedaan, met toestemming van zijn zoon, aldus de steller van het middel.

4.2. Het middel miskent dat ook het zich, zonder toestemming, tijdelijk de feitelijke heerschappij over eens anders goed verschaffen wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 310 Sr kan opleveren.(1) Daarbij komt dat de enkele omstandigheid dat de zoon van de verdachte in het verleden zijn vader wel eens kleding heeft geleend vanzelfsprekend niet meebrengt dat de verdachte vanaf dat moment altijd toestemming heeft kleding van zijn zoon te 'lenen', laat staan om dat eigenmachtig en na het ingooien van een ruit te doen. Dat de verdachte in dit geval toestemming had is in hoger beroep niet aangevoerd en blijkt ook overigens niet.

4.3. Het middel faalt.

5.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte tot een bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde is gekomen nu de verdachte de woning niet is binnengegaan met het doel zich het betreffende shirt wederrechtelijk toe te eigenen.

5.2. Dit middel faalt reeds omdat niet bewezen is verklaard dat de verdachte de woning is binnengegaan met het doel zich het betreffende shirt wederrechtelijk toe te eigenen. Bewezenverklaard is dat de verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een shirt heeft weggenomen uit de woning en dat hij zich de toegang tot de woning heeft verschaft door middel van braak. Het wegnemen van het shirt moet dus gepaard zijn gegaan met een bepaald oogmerk, niet het binnengaan van de woning.

5.3. Ook dit middel faalt.

6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve merk ik het volgende op. Blijkens de stukken van het geding heeft [benadeelde partij] zich in eerste aanleg als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd. De Rechtbank heeft de vordering van [benadeelde partij] toegewezen tot een bedrag van € 61,10. Ingevolge art. 421, tweede lid, Sv duurt de voeging die in eerste aanleg heeft plaatsgehad, van rechtswege voort in hoger beroep voor zover de gevorderde schadevergoeding is toegewezen. Het Hof was op grond van de art. 335 en 361, vierde lid, in verbinding met art. 415 Sv gehouden op de vordering van de benadeelde partij een met redenen omklede beslissing te nemen.(2) Een dergelijke beslissing ontbreekt in de bestreden uitspraak. Daarom kan die uitspraak in zoverre niet in stand blijven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel voor zover het Hof niet heeft beslist op de vordering van de benadeelde partij en tot terugwijzing van deze zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage om in zoverre op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.