Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2011, BP3057, 09/03160

09/03160

mr. Keus

Zitting 28 januari 2011

1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Etam Groep B.V.

(hierna: Etam Groep)

2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tenstone B.V.

(hierna: Tenstone)

(hierna gezamenlijk: Etam c.s.)

eiseressen tot cassatie

de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Zoetermeer

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

"3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste in om (...) het bestemmingsplan voor fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te passen dat het gebruik van het Verkochte (...) voor distributiecentrum, factory outlet zonder winkeluitstraling op de begane grond van het distributiecentrum tot maximaal 500 m2, showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan. Binnen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan moet het voor Etam Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van de uitgangspunten van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...)

De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan zal tijdig door de Gemeente, in overleg met Etam Groep worden vastgesteld.

4.4. De Gemeente staat er voor in dat, indien Etam Groep de optie inroept, fase 2 uiterlijk 1 januari 2003 en fase 3A uiterlijk 1 juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd kunnen worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (...)

Indien de Gemeente slaagt in haar inspanningsverbintenis de gronden behorende bij fase 3B te verwerven, zal fase 3B, indien Etam Groep de optie inroept, uiterlijk 1 juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (...)

5.8. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende ontbindende voorwaarden:

- dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari 2000 een bruikbare bouwvergunning heeft verkregen voor de realisatie van fase 1;

(...)"

Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd worden dienen geluidwerende maatregelen getroffen te worden. Hiervoor zal door Miss Etam zorggedragen worden. Het betreft de volgende maatregelen:

- (...)

- Tevens zal ten behoeve van de woningen ten zuidoosten van de inrichting een afscherming geplaatst moeten worden tussen de sloot en de weg op het terrein. In de situatie van fase 1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m. (...)

- (...)"

2.2 Etam c.s. leggen - naast hetgeen onder de feiten is weergegeven - aan hun vordering ten grondslag dat de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst is tekortgeschoten door, kort weergegeven(2):

(a) het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met Etam c.s. en door zich niet tot het uiterste in te spannen om het bestemmingsplan van fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen dat het gebruik als overeengekomen zou zijn toegestaan, dus met de overeengekomen bouwontwikkelingen daarin opgenomen;

(b) na te laten tijdig en volledig uitvoering te geven aan het Stappenplan conform het bepaalde in art. 4.3 van de overeenkomst en niet op de overeengekomen voorwaarden de percelen grond met betrekking tot fase 2, 3A en 3B te kunnen leveren;

(c) woonbebouwing aan de noordoostzijde van Dwarstocht toe te laten en in het bestemmingsplan Oosterheem woonbebouwing mogelijk te maken ten zuidoosten van Dwarstocht op een zodanig korte afstand van de uitrit van het Etamcomplex dat niet kan worden voldaan aan de geluidgrenswaarden die in het kader van de milieuwetgeving voor Etam c.s. gelden.

Daarnaast stellen Etam c.s. zich op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door:

(d) onjuiste informatie aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden te verstrekken teneinde een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen die het mogelijk maakte een bouwvergunning voor fase 1 af te geven die in strijd was met de provinciale Nota planbeoordeling 1998, waarmee, zo stellen Etam c.s., de Gemeente feitelijk heeft bewerkstelligd dat de ontbindende voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst geen effect meer kon hebben;

(e) in strijd met het provinciale beleid met toepassing van art. 19 lid 2 WRO de bouwaanvraag voor toren 4 goed te keuren.

2.3 De schade die volgens Etam c.s. door het hiervoor gestelde handelen van de Gemeente wordt geleden, bestaat - samengevat - uit de volgende posten(3):

a. de vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten voor fase 1 ten opzichte van de kosten die Etam c.s. hadden moeten maken bij de ontwikkeling van een "normaal" hoofdkantoor met distributiecentrum;

b. het vervroegd afschrijven van aanzienlijke investeringen, omdat vanwege de beperking van de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening moet worden gehouden met de onmogelijkheid haar eventuele toekomstige autonome groei, dan wel haar groei door fusie of overname te accommoderen;

c. kosten van het vinden van een alternatieve locatie en het beëindigen van de huidige locatie met het oog op handhaving van de ondernemingsstrategie;

d. het mislopen van de voorziene opbrengst op de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden, nu fase 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen voorwaarden kunnen worden geleverd.

Uitleg overeenkomst

3.2 Onderdeel 1 - dat de subonderdelen 1.0-1.9 omvat - richt zich tegen de rov. 5-7 en de daarop voortbouwende rov. 8, 12, 14, 16 en 17. Subonderdeel 1.0, dat van inleidende aard is, bevat geen zelfstandige klachten.

3.4 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, waar Etam c.s. zich op het bestaan van een overeenkomst van bepaalde strekking hebben beroepen, het aan Etam c.s. was een dergelijke overeenkomst te stellen, bij betwisting daarvan aan te voeren op welke gronden van een dergelijke overeenkomst zou moeten worden uitgegaan en die gronden zonodig te bewijzen.

Hetgeen het hof heeft overwogen sluit daarbij aan. Het hof heeft allereerst gereleveerd dat Etam c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat is overeengekomen dat zij de gronden van de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan. Na te hebben geconstateerd dat een dergelijke strekking niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst blijkt, heeft het hof de stellingen van Etam c.s. dienaangaande nader onderzocht. Daarbij is het tot de conclusie gekomen dat hetgeen Etam c.s. naar voren hebben gebracht ontoereikend is om daaruit de instemming van de Gemeente met een overeenkomst van de gestelde strekking te kunnen destilleren, bij welke stand van zaken ook aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen. Om die reden is het hof uitgegaan van een overeenkomst die Etam c.s. niet de door hen bedoelde kantoorontwikkeling ten behoeve van derden, maar slechts een ontwikkeling van de fasen 2 en 3 ten behoeve van de eigen bedrijfsontwikkeling (de textielbranche) toestaat.

Anders dan het subonderdeel lees ik de bestreden overwegingen niet aldus, dat het hof daarin de door de Gemeente verdedigde uitleg van de overeenkomst, louter op basis van de tekst daarvan, "voorshands bewezen" (p. 5 van de cassatiedagvaarding, tweede alinea) zou hebben geacht. Nog daargelaten dat niet de uitleg van de Gemeente, maar de uitleg van Etam c.s. zonodig bewijs behoefde, is het hof, bij gebreke aan een toereikende adstructie van de door Etam c.s. aan de overeenkomst gegeven uitleg, aan bewijslevering überhaupt niet toegekomen. Evenmin kan het hof worden verweten zich anderszins ontoelaatbaar door een (louter op de tekst gebaseerd) "voorshands gegeven oordeel" over de inhoud van de overeenkomst te hebben laten leiden. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn beoordeling van de stellingen van Etam c.s. over de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst, in de eerste plaats heeft onderzocht of die strekking uit de tekst van de overeenkomst blijkt, en dat het, na die vraag in ontkennende zin te hebben beantwoord, vervolgens heeft onderzocht of hetgeen Etam c.s. voor het overige hebben aangevoerd (zie rov. 6, eerste volzin: "Hetgeen Etam cs verder op dit punt naar voren hebben gebracht (...)"), anders dan de tekst van de overeenkomst, voldoende steun aan de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst biedt. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

3.5 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 5 dat uit de overeenkomst niet expliciet blijkt dat Etam c.s. de gronden in de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling toestaat, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel releveert daartoe (onder verwijzing naar stellingen van Etam c.s. in de processtukken van de feitelijk instanties):

(a) de vermelding van "rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel" en/of een "nader te noemen meester" in de aanhef en de considerans van de overeenkomst;

(b) het ketttingbeding van art. 5.6 voor het geval van vervreemding aan een "rechtsopvolger";

(c) de vermeldingen in art. 3.1 over een inspanning van de Gemeente het bestemmingsplan zo op te stellen dat het gebruik van het verkochte "zoals in deze overeenkomst en de tekeningen Masterplan die als bijlage 6 aan deze overeenkomst zijn gehecht omschreven", voor (onder meer) kantoren, per fase, zal zijn toegestaan, waarbij het voor Etam c.s. "mogelijk (moet) zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor (...) kantoren met inachtneming van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...)";

(d) de vermelding in art. 4.10, dat de bepalingen van de overeenkomst, voor zover van toepassing, "onverkort van toepassing zijn" op de fasen 2 en 3A/B;

(e) het ontbreken van een beperking ten aanzien van het gebruik van de grond na de overdracht (branchebeperking), terwijl uitgangspunt bij verkoop van gronden is dat de eigenaar vrij is de gronden te gebruiken op een wijze die hem goeddunkt;

(f) het grondbeslag en de hoogte van de bebouwing, blijkende uit de tekeningen Masterplan.

3.12 Bij de beoordeling van deze klacht van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof zich de beide stellingen, blijkens zijn samenvatting van het standpunt van Etam c.s. in rov. 4, zeer wel bewust is geweest.

Het beroep van Etam c.s. op gespreksverslagen met de gemeenteambtenaren was toegespitst op de stelling dat Etam c.s. na verwerving van de grond vrij wilden zijn eigendomsrechten aan derden over te dragen, in het bijzonder omdat men de financiering mogelijk anders zou willen regelen, men de kantoor- en/of DC-ruimte mogelijk niet of niet helemaal meer nodig zou hebben of omdat de bouw in verband met slechte economische omstandigheden zou moeten worden uitgesteld (conclusie van repliek, onder 5) en dat de Gemeente daarop de gelding van een bouwplicht bij verkoop van de grond zou hebben benadrukt. Het hof is in rov. 6 wel degelijk op de mogelijkheid van eigendomsoverdracht ingegaan, en heeft in dat verband geoordeeld dat die mogelijkheid de door Etam c.s. voorgestane uitleg van de overeenkomst niet zonder meer bevestigt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen Etam c.s. hebben gesteld over hetgeen ter zake blijkt uit de bedoelde besprekingsverslagen, in welke verslagen overigens niet van grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden wordt gerept.

Wat het volume van de fasen 2 en 3 betreft, hebben de stellingen zich toegespitst op het kantoorvolume, waarbij Etam c.s. een verband hebben gelegd met hetgeen uit de tekeningen Masterplan zou moeten worden afgeleid (conclusie van repliek onder 6 en 7). Daarover heeft het hof in rov. 6 wel degelijk geoordeeld, en wel in die zin, dat het te berekenen kantoorvolume in de gegeven omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigt dat de Gemeente met ontwikkeling daarvan ten behoeve van derden heeft ingestemd.

Om deze redenen mist de klacht dat het hof de bedoelde stellingen niet in zijn oordeel in rov. 6 heeft betrokken, feitelijke grondslag.

3.13 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof ook op een aantal andere essentiële stellingen van Etam c.s. niet is ingegaan. Het betreft:

(a) de voorgeschiedenis van de overeenkomst en de toezeggingen en uitlatingen die door de (toenmalige) burgemeester van de Gemeente zijn gedaan,

(b) de betrokkenheid van Tenstone, die reeds ten tijde van de onderhandelingen niet meer tot het Etam-concern behoorde,

(c) de verschuldigdheid van een optieprijs tegenover de door Etam c.s. bedongen vrijheid,

(d) de erkenning door de Gemeente dat het kantorendeel in het bestemmingsplan Dwarstocht zowel functioneel als qua maatvoering in strijd is met de overeenkomst,

uit welke feiten en omstandigheden volgens het subonderdeel volgt welke belangen zowel de Gemeente als Etam c.s. bij de overeenkomst hadden en (daarmee) wat hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

3.16 Kennelijk heeft het hof het oog gehad op de verwijzingen in de considerans naar de wens een vol continu distributieproces te hanteren en naar het belang van de uitbreiding van de fasen 2 en 3 voor de continuïteit van het distributiecentrum, en geoordeeld dat dit een en ander kennelijk niet de willekeurige derden betreft, ten behoeve van wie Etam c.s. zich thans tot zelfstandige (kantoor)ontwikkeling bevoegd achten. Tegen die achtergrond is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk en kan de klacht van het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Overigens zie ik niet in waarom, zoals het subonderdeel betoogt, het belang van de mogelijkheid van een vol continu distributieproces en het belang van de uitbreiding van de fasen 2 en 3 voor de continuïteit van het distributiecentrum de derde/rechtsopvolger onder bijzondere titel die bij de financiering van een en ander ten behoeve van Etam Groep is betrokken, niet mede zouden aangaan. Daarbij komt dat het hof het faciliteren van financieringsconstructies kennelijk slechts heeft genoemd als een voorbeeld van het belang met het oog waarop in de considerans van "Etam Groep en/of haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel" wordt gesproken. Een ander voorbeeld, dat evenmin de juistheid van de door Etam c.s. verdedigde uitleg van de overeenkomst impliceert, betreft het geval dat het bedrijf van Etam Groep door een andere entiteit wordt voortgezet.

3.18 Voor het hof was kennelijk essentieel dat de overeengekomen prijs in elk geval niet een voornemen van grootschalige kantoorbouw weerspiegelde. De door het subonderdeel bedoelde betwisting laat onverlet dat inderdaad van een lagere prijs dan die voor kantoorruimte sprake was, nog daargelaten of Etam c.s. met de prijs voor kantoorruimte ook hetzelfde hebben bedoeld als het hof, waar dit van de grondprijs voor grootschalige kantoorbouw heeft gesproken.

Overigens acht ik het argument van het hof valide. Daarbij moet onder meer worden bedacht dat grondtransacties tussen een overheid en een commerciële marktpartij tegen een lagere grondprijs dan objectief is verantwoord, in het licht van de Europese staatssteunregels problematisch kunnen zijn(9).

3.19 Subonderdeel 1.8 bestrijdt het oordeel in rov. 7 dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, nu de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.

Voor het geval dat het hof heeft bedoeld dat Etam c.s. onvoldoende hebben gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, betoogt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom zulks het geval zou zijn, waarbij het subonderdeel aanvoert, dat de stellingen dienaangaande, die - naar in subonderdeel 1.5 ligt besloten, slechts ten dele in rov. 4 zijn weergegeven en voor een nog kleiner gedeelte in rov. 6 zijn besproken - zowel op de (taalkundige uitleg van de) tekst van de overeenkomst als op de verklaringen van partijen voor (en ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking hebben.

Voor zover het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat Etam c.s. weliswaar voldoende hebben gesteld, maar aan hun bewijsaanbod kan worden voorbijgegaan, omdat hun stellingen niet ter zake dienend zijn, betoogt het subonderdeel dat die stellingen wel degelijk kunnen leiden tot, althans bijdragen aan de conclusie dat Etam c.s. de gronden mochten ontwikkelen ten behoeve van derden.

Voor zover het hof niet zou hebben bedoeld aan enig bewijsaanbod voorbij te gaan omdat dit niet ter zake dienend zou zijn, maar zou hebben geoordeeld dat nadere bewijslevering het hof niet tot een andere uitleg van de overeenkomst zou kunnen leiden, zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, omdat het hof alsdan op grond van een verboden prognose omtrent het resultaat daarvan aan bewijslevering is voorbijgegaan.

3.20 Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat hetgeen Etam c.s. (verder) op dit punt (met betrekking tot de vraag of de overeenkomst Etam c.s. ontwikkeling van de betrokken gronden ten behoeve van derden toestond) naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren. In rov. 7 heeft het hof overwogen dat de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. Deze overwegingen kunnen mijns inziens niet anders worden verstaan, dan dat de door Etam c.s. gestelde feiten, zelfs indien bewezen, het door hen ingeroepen rechtsgevolg (te weten dat het hun contractueel vrijstond de betrokken gronden ten behoeve van derden te ontwikkelen) niet kunnen dragen en dat Etam c.s. in die zin onvoldoende hebben gesteld en niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Dat oordeel is, in het licht van hetgeen het hof in de (met de voorgaande subonderdelen tevergeefs bestreden) rov. 4-7 heeft overwogen, niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat de betrokken stellingen van Etam c.s. zowel op de (taalkundige uitleg van de) tekst van de overeenkomst als op de verklaringen en gedragingen voor (en ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking hebben, doet daaraan niet af. Waar het hof niet aan bewijslevering is toegekomen, behoefde het evenmin enig bewijsaanbod (al dan niet als ter zake dienend) te beoordelen en was enige prognose omtrent het resultaat van een eventuele bewijslevering niet aan de orde.

Overigens wijs ik erop dat het bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding en het bewijsaanbod in de memorie van grieven, beide met de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen, voor zover gespecificeerd, nu juist niet betrekking hebben op feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat het Etam c.s. contractueel vrijstond de betrokken gronden ten behoeve van derden te ontwikkelen.

Formele rechtskracht

3.23 Onderdeel 2 - dat de subonderdelen 2.0-2.7 omvat - richt zich tegen rov. 9. Subonderdeel 2.0, dat inleidend van aard is, bevat geen zelfstandige klachten.

3.24 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof in rov. 9 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Volgens het onderdeel bestrijkt de formele rechtskracht niet mede een geval als het onderhavige, waarin een privaatrechtelijk (rechts)persoon ("burger") met een publiekrechtelijke rechtspersoon ("overheid") een overeenkomst sluit, waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. Ook wanneer voor de desbetreffende burger een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en hij deze niet (dan wel tevergeefs) heeft gevolgd, kan de burger volgens het subonderdeel ervoor kiezen om, na of naast de bestuursrechtelijke rechtsgang, en uitgaande van de (bestuursrechtelijke) rechtmatigheid van het besluit, zich op het standpunt te stellen dat het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst tegenover de desbetreffende individuele burger heeft verbonden, en op die grond bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen.

Volgens het subonderdeel doet hieraan niet af dat de burger de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen in de bestuursrechtelijke procedure door zich op het vertrouwensbeginsel te beroepen. De toetsing aan het vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijke context is, nog steeds volgens het subonderdeel, van andere aard dan de toetsing die de burgerlijke rechter moet uitvoeren indien hij te oordelen krijgt over een op toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vordering tot vergoeding van schade. Het onderdeel betoogt dat in het niet-vernietigen van een besluit door de bestuursrechter niet tevens ligt besloten dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit ook geen wanprestatie van de overheid ter zake van een door haar gesloten (bevoegdheden)overeenkomst zou kunnen opleveren, op de grond dat de inhoud van het besluit niet in overeenstemming is met hetgeen partijen daaromtrent (contractueel) waren overeengekomen. Daarbij is volgens het subonderdeel voorts nog van belang dat in het onderhavige, concrete geval de overeenkomst namens de Gemeente is gesloten, en dat het daaraan te ontlenen vertrouwen derhalve is opgewekt door de burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van B&W, terwijl het bestemmingsplan is vastgesteld door de raad, zodat het in rechte te beschermen vertrouwen dat in het sluiten van de overeenkomst ligt besloten, niet is opgewekt door hetzelfde bestuursorgaan dat het latere besluit heeft genomen. Het subonderdeel voert aan dat daarbij nog komt dat - onder het destijds geldende recht - de bestuursrechtelijke rechtsbescherming niet openstond tegen het besluit van de raad, maar slechts tegen het besluit van GS omtrent de goedkeuring van het bestemmingsplan.

Volgens het subonderdeel dient een overeenkomst waarbij de overheid zich tegenover een burger verbindt haar publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen, niet als een onzelfstandige voorbereidingshandeling, maar als een zelfstandige rechtshandeling te worden aangemerkt, met dien verstande dat de burgerlijke rechter, in geval van een toerekenbare tekortkoming door de overheid, slechts een vordering tot schadevergoeding (en derhalve niet een vordering tot nakoming en/of tot vernietiging van het met de overeenkomst strijdige besluit) kan toewijzen.

Het subonderdeel besluit met het betoog dat met de mogelijkheid het betrokken besluit langs bestuursrechtelijke weg aan te vechten, indien daartoe gronden zijn, wel rekening kan worden gehouden in het kader van een beroep (door de overheid) op eigen schuld van de burger. Daarbij zal voor het honoreren van een dergelijk beroep op eigen schuld van de burger, die in beginsel erop mag vertrouwen dat de overheid haar contractuele verplichtingen nakomt, volgens het subonderdeel slechts bij uitzondering plaats kunnen zijn.

Subonderdeel 2.2 voegt aan het voorgaande toe dat het gestelde in subonderdeel 2.1 althans geldt in een geval als het onderhavige, waarin de Gemeente zich in de overeenkomst niet (bij wijze van resultaatsverbintenis) heeft verbonden een bestemmingsplan met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, maar zich (bij wijze van inspanningsverbintenis) tot het uiterste in te spannen het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat het gebruik als in de overeenkomst voorzien, zou zijn toegestaan. Volgens het subonderdeel kan in een bestuursrechtelijke procedure niet aan de orde komen of de overheid aan deze (contractuele) inspanningsverbintenis heeft voldaan, en ligt althans in het oordeel dat het besluit in bestuursrechtelijke zin niet onrechtmatig is (dan wel geacht wordt te zijn), niet besloten dat de Gemeente aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan.

3.25 Bij de beoordeling van de klachten van beide subonderdelen stel ik voorop dat Etam c.s. belang daarbij missen, voor zover de verwijten die zij de Gemeente met betrekking tot de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht maken (het tekortschieten in haar bij de overeenkomst aangegane verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk met de bepalingen van de overeenkomst overeenstemt c.q. zich daartoe tot het uiterste in te spannen) reeds afstuiten op de uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven. De door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg impliceert immers (in de woorden van rov. 8) "dat de Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen." Alhoewel de aanhef van rov. 9 ("Voor het overige (...)") erop lijkt te wijzen dat niet alle verwijten van Etam c.s. met betrekking tot bestemmingsplan Dwarstocht door de uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven worden ondervangen, heeft de Gemeente in twijfel getrokken of van zulke, niet reeds op de uitleg van de overeenkomst afstuitende verwijten sprake is; volgens de Gemeente hebben Etam c.s. haar met betrekking tot het genoemde bestemmingsplan geen andere verwijten gemaakt dan het hof in rov. 8 heeft verworpen (schriftelijke toelichting mr. Gelpke onder 42). Ik deel die opvatting, waarbij ik overigens aanteken dat in de repliek van mr. Schenck niet op de bedoelde passage in de schriftelijke toelichting van mr. Gelpke is gereageerd.

Overigens meen ik dat (spiegelbeeldig) ook geldt dat Etam c.s. belang bij hun klachten tegen de uitleg van de overeenkomst missen, als het oordeel in rov. 9 over de reikwijdte van de formele rechtskracht van bestemmingsplan Dwarstocht standhoudt. Dat wordt ook onderkend door Etam c.s. zelf, die in subonderdeel 2.1, eerste volzin, hebben doen opmerken dat rov. 9 tevens een zelfstandig dragende grond lijkt te zijn voor de verwerping van het verwijt, zoals omschreven in rov. 3 onder (a) met betrekking tot de ontwikkeling van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte ten behoeve van derden.

Omdat de subonderdelen 2.6 en 2.7, die tegen de oordelen van het hof met betrekking tot bestemmingsplan Oosterheem en de daarop gebaseerde bouwvergunningen zijn gericht, daarop teruggrijpen, zal ik de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 inhoudelijk bespreken, ondanks de conclusie ten aanzien van onderdeel 1.

3.26 Voorts stel ik voorop dat de litigieuze overeenkomst, voor zover zij ertoe strekt dat de Gemeente een of meer bestemmingsplannen van bepaalde inhoud tot stand brengt, als een bevoegdhedenovereenkomst moet worden aangemerkt. Een dergelijke overeenkomst is, voor zover zij de prestaties van de overheid betreft, van publiekrechtelijke aard. Het publiekrecht beheerst niet alleen de mate waarin de overheid afspraken over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid kan maken. Het beheerst (onder meer) ook de mogelijkheid om die bevoegdheid niet of anders dan is overeengekomen uit te oefenen, de positie van niet bij de overeenkomst betrokken derden en de in verband met de uitvoering van de overeenkomst openstaande rechtsbescherming. Het is vrijwel steeds de bestuursrechter die een oordeel over de geldigheid en uitvoering van de overeenkomst kan geven(10).

De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst is niet van civielrechtelijke aard, maar steunt op het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel. In die zin is de binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst in hoge mate vergelijkbaar met die welke uit eenzijdige overheidstoezeggingen en beleidsregels voortvloeit(11). In het geval van eenzijdige toezeggingen en beleidsregels is sprake van zelfbinding van de overheid, terwijl in het geval van een bevoegdhedenovereenkomst partijen over en weer zijn gebonden. Van Ommeren heeft er evenwel (naar mijn mening terecht) op gewezen dat het belang van dit verschil niet moet worden overschat en dat het verschil ook in de rechtspraak sterk wordt gerelativeerd(12).

De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst is voorts niet absoluut. Wanneer belangen van derden of van de samenleving in het geding zijn, zal het antwoord op de vraag of en hoe de bevoegdhedenovereenkomst moet worden nagekomen, afhangen van een belangenafweging, waarbij aan het opgewekte vertrouwen een bijzonder gewicht toekomt(13). Voor zover de overheid niet behoeft na te komen, moet de daardoor veroorzaakte schade van haar wederpartij in beginsel worden vergoed. Van Ommeren zoekt in dat verband aansluiting bij de figuur van de nadeelcompensatie, omdat het bestuursorgaan rechtmatig handelt voor zover zwaarwegende algemene belangen zijn optreden rechtvaardigen. Wanneer daarentegen het bestuursorgaan zich niet aan de bevoegdhedenovereenkomst houdt zonder dat deze afwijking is gerechtvaardigd, gelden volgens Van Ommeren "de gewone regels van het overheidsaansprakelijkheidsrecht"(14).

In de literatuur wordt benadrukt dat de burger bij geschillen over de uitvoering van een bevoegdhedenovereenkomst de bestuursrechtelijke rechtsgang moet volgen, als de uitvoeringshandeling een appellabel besluit inhoudt. Van Ommeren merkt op dat, als er een procedure bij de bestuursrechter mogelijk is, "men bij de burgerlijke rechter veelal enkel nog een vordering tot schadevergoeding (zal) kunnen instellen; met het oog op de rechtsmachtverdeling zal de burgerlijke rechter zich onthouden van een inhoudelijk oordeel over het besluit."(15) Schlössels en Zijlstra spreken, zij het in verband met een bevoegdhedenovereenkomst waarbij louter financiële belangen op het spel staan en waarbij geen belangen van derden of algemene belangen zijn betrokken, van de mogelijkheid van een actie tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter in het geval van niet-nakoming door de overheid:

3.28 De vordering van Etam c.s. strekt tot schadevergoeding op grond van het feit dat het besluit inhoudelijk niet overeenstemt met datgene waartoe de overheid volgens Etam c.s. rechtens jegens hen was gehouden. Men zou in dat verband van een vorm van "onrechtmatigheid" van het besluit kunnen spreken. Ook in de schriftelijke toelichting van mr. Schenck (onder 9.6) wordt daarvan uitgegaan, zij het dat die vorm van onrechtmatigheid vervolgens (onder 9.7) de "verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid"(16) wordt genoemd en wordt betoogd dat de leer van de formele rechtskracht uitsluitend ertoe strekt te voorkomen dat in een civiel geding de (niet of nog niet in de bestuursrechtelijke kolom vastgestelde) "bestuursrechtelijke onrechtmatigheid" aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag wordt gelegd.

De opvatting dat tussen (wel door de formele rechtskracht bestreken) "bestuursrechtelijke onrechtmatigheid" en (niet door de formele rechtskracht bestreken) "verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid" (of "civielrechtelijke onrechtmatigheid") moet worden onderscheiden, deel ik niet. De leer van de formele rechtskracht is mijns inziens aan de orde, steeds indien aan een civiele vordering ten grondslag wordt gelegd dat (de voorbereiding of de inhoud van) een besluit een schending van een door de overheid jegens de betrokken burger in acht te nemen civielrechtelijke (of, zo men wil, verbintenisrechtelijke) rechtsnorm oplevert en het betrokken besluit om die reden "civielrechtelijk (of zo men wil, verbintenisrechtelijk) onrechtmatig" is. In de leer van de formele rechtskracht (en in het aan die leer verknochte leerstuk van de besluitaansprakelijkheid) worden "bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid" en "civielrechtelijke (on)rechtmatigheid" niet onderscheiden, maar juist aan elkaar gekoppeld, in die zin dat de "civielrechtelijke (on)rechtmatigheid" de "bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid" volgt.

Voor de reikwijdte van de formele rechtskracht maakt het naar mijn mening ook geen verschil of aan de civiele vordering delictuele of contractuele onrechtmatigheid ten grondslag wordt gelegd. Dat geldt althans in een zaak als de onderhavige, waarin de eisende partij zich baseert op een door het publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst, waaraan de overheid op grond van het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel is gebonden. Overigens is in de rechtspraak reeds aanvaard dat de formele rechtskracht van een besluit in de weg kan staan aan een beroep op een toezegging van de betrokken overheid dat zij een besluit van andere strekking dan het uiteindelijk genomen besluit zou nemen, welke toezegging die overheid eveneens op grond van het vertrouwensbeginsel bindt(17). De stap van een dergelijke (niet nagekomen) overheidstoezegging een besluit van bepaalde strekking te zullen nemen naar een (niet nagekomen) bevoegdhedenovereenkomst waarbij de overheid zich tot een besluit van bepaalde strekking heeft verbonden, is niet zo groot dat kan worden aangenomen dat het beginsel van formele rechtskracht in het eerste geval wel, maar in het tweede geval niet van toepassing zou zijn. Daarbij kan mede worden gewezen op de in verband met de binding van de overheid slechts relatieve verschillen tussen beleidsregels, overheidstoezeggingen en bevoegdhedenovereenkomsten(18).

Bij schriftelijke toelichting (onder 9.2-9.5) heeft mr. Schenck een zeker accent gelegd op het feit dat een contractpartij in geval van wanprestatie in beginsel de keuze moet hebben tussen een actie tot "'nakoming'-alsnog" en een actie tot (vervangende) schadevergoeding. Bij een door publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst als in deze zaak aan de orde, is dat volgens hem niet anders(19), zij het dat de route van "nakoming" (waartoe ook in zijn visie de bestuursrechtelijke rechtsgang moet worden gevolgd) niet steeds tot (direct) resultaat zal leiden. In verband met dit laatste is er volgens mr. Schenck reden temeer de burger toe te staan bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen, zonder dat hij óók of eerst heeft getracht via de bestuursrechter "'nakoming'-alsnog" van de bevoegdhedenovereenkomst te bewerkstelligen. Naar mijn mening biedt het publiekrecht geen steun aan de veronderstelling dat de burger bij niet-nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst ervoor kan kiezen vervangende schadevergoeding te claimen, zonder te trachten de overheid aan het door haar met die overeenkomst opgewekte vertrouwen te houden. Voorts wordt in de bedoelde gedachtegang de bestuursrechtelijke procedure mijns inziens ten onrechte met de actie tot nakoming vereenzelvigd en van de actie tot schadevergoeding "losgemaakt", terwijl aan de leer van de formele rechtskracht nu juist eigen is (maar overigens wel als bezwaar van die leer wordt opgevat) dat schadevergoeding bij de burgerlijke rechter ter zake van een appellabel besluit eerst kan worden gevorderd nadat de bestuursrechtelijke procedure heeft geleid tot een onrechtmatigheidsoordeel, hetzij in de vorm van een uitspraak van de bestuursrechter, hetzij in de vorm van een intrekking of herroeping van het besluit door het betrokken bestuursorgaan op gronden die de onrechtmatigheid van dat besluit impliceren. De civiele actie tot schadevergoeding kan in die zin niet van de bestuursrechtelijke procedure worden losgemaakt; ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is verankerd dat de bestuursrechtelijke procedure moet worden gevolgd, al is het louter met het oog op de bij de burgerlijke rechter te vervolgen actie tot schadevergoeding(20).

3.30 De Hoge Raad heeft in het arrest Bolsius(23) aanvaard dat in het geval van het verstrekken van onjuiste inlichtingen met het oog op een te nemen besluit sprake kan zijn van een van dat besluit te onderscheiden en bij de burgerlijke rechter aan de orde te stellen onrechtmatige daad, ondanks de mogelijkheid van een tegen het besluit te entameren bestuursrechtelijke procedure waarin de belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Volgens de Hoge Raad kan de belanghebbende in een dergelijk geval ervoor kiezen om, uitgaande van de rechtmatigheid van het uiteindelijk genomen besluit, in een procedure voor de burgerlijke rechter schadevergoeding op grond van de onrechtmatigheid van de betrokken inlichtingen te vorderen.

Ik meen dat de hier bedoelde rechtspraak géén opening biedt in de situatie die de beide subonderdelen aan de orde stellen. Het arrest Bolsius verlangt dat de belanghebbende zijn aanspraak op een ander dan het uiteindelijk genomen besluit als het ware loslaat en dat hij het uiteindelijk genomen besluit omarmt, om vervolgens, juist in het licht van dat uiteindelijke (en als juist aanvaarde) besluit, de onjuistheid van de hem verstrekte inlichtingen aan te tonen. Onrechtmatig is in die benadering niet het uiteindelijk genomen besluit (c.q. het niet nemen van het gewenste besluit), maar zijn de onjuiste inlichtingen die aan de belanghebbende zijn gedaan en waaraan de belanghebbende het (naar achteraf blijkt: ongefundeerde) vertrouwen op een ander, voor hem gunstiger besluit heeft ontleend. Etam c.s. kunnen in de onderhavige zaak moeilijk een vergelijkbare positie innemen; hun standpunt is niet dat het onrechtmatig was dat de Gemeente zich jegens hen tot vaststelling van het door hen gewenste bestemmingsplan verbond, maar dat de Gemeente een ander bestemmingsplan heeft vastgesteld. Anders dan in de zaak Bolsius kunnen Etam c.s. zich niet van de (verbintenisrechtelijke) onrechtmatigheid van het uiteindelijke besluit "losmaken".

3.31 Het arrest Bolsius heeft een vervolg gekregen in het arrest [A]/Valkenswaard(24). In dat arrest werden aan de belanghebbende met het oog op het nemen van het besluit verstrekte (en ook in die zaak achteraf onjuist gebleken) inlichtingen als niet onrechtmatig beoordeeld, maar juist binnen het bereik van de formele rechtskracht van het betrokken besluit gebracht, zulks op grond van het onzelfstandige karakter dat aan de betrokken inlichtingen ten opzichte van dat besluit toekwam. Hoe het arrest zich verhoudt tot het arrest Bolsius is niet geheel zeker, maar ik neem aan dat een belangrijke rol heeft gespeeld dat in de zaak [A] een besluit werd genomen in lijn met de verstrekte (en achteraf onjuist gebleken) inlichtingen, terwijl in de zaak Bolsius juist een ander besluit werd genomen dan aan de belanghebbende in het vooruitzicht was gesteld. Het arrest [A] leidt in zoverre niet tot een andere conclusie dan hiervoor met betrekking tot het arrest Bolsius werd bereikt. Hooguit zou men kunnen zeggen dat het arrest [A] het toepassingsbereik van het arrest Bolsius nog enigszins heeft ingeperkt, omdat niet (meer) alle onjuiste informatie met het oog op het nemen van een besluit als een van dat besluit te onderscheiden, zelfstandige onrechtmatige daad kan worden opgevat.

Mijns inziens kan in verband met het arrest [A] moeilijk staande worden gehouden dat aan een tekortschieten in de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst een zelfstandig karakter ten opzichte van het uiteindelijke besluit toekomt. Het uiteindelijke besluit is immers juist datgene waarin het tekortschieten resulteert. Evenals in de zaak [A] loopt de verweten gedraging (de wanprestatie) in het voortraject naadloos in het uiteindelijke besluit (een bestemmingsplan met te beperkte gebruiksmogelijkheden) over, anders dan in de zaak Bolsius, waarin het uiteindelijke (en voor Bolsius minder gunstige) besluit met de gedraging in het voortraject (het voorspiegelen van een gunstiger besluit) "brak".

3.37 Ook hier geldt naar mijn mening dat de betrokken onregelmatigheid niet los kan worden gezien van het uiteindelijk tot stand gebrachte bestemmingsplan. In de visie van Etam c.s. heeft immers (mede) de omstandigheid dat zij niet bij het opstellen van de tekst van het bestemmingsplan zijn betrokken, geleid tot een suboptimaal bestemmingsplan, dat voor Etam c.s. gunstiger zou zijn geweest indien de Gemeente bij de voorbereiding van het besluit de inspanningen zou hebben betracht waartoe zij zich (naar de opvatting van Etam c.s.) had verbonden. Ook subonderdeel 2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Overigens wijs ik erop dat het hof ten aanzien van het tekortschieten van de Gemeente in de verplichting Etam c.s. bij de totstandkoming van het nieuwe bestemmingsplan te betrekken (in rov. 8) heeft geoordeeld dat Etam c.s. bij dit verwijt geen belang hebben, nu het causale verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade ontbreekt.

3.39 Op de door het subonderdeel genoemde vindplaats lees ik niet de stelling dat de bedoelde verplichting van de Gemeente ertoe strekte dat Etam c.s. niet meer op openbare publicaties acht behoefden te slaan. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Overigens ligt het voor de hand dat het hof het bedoelde beroep op een uitzondering op de formele rechtskracht niet heeft willen honoreren en dat beroep in rov. 9 stilzwijgend (en niet onbegrijpelijk) heeft verworpen.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover al Etam c.s. daarbij, gelet op de uitleg die het hof in rov. 8 aan de overeenkomst heeft gegeven, voldoende belang hebben.

3.43 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.5, faalt het op de bij de bespreking van die subonderdelen reeds aangevoerde gronden, die mede op de verleende bouwvergunningen kunnen worden betrokken. Het subonderdeel verwijst niet mede naar subonderdeel 2.2; alhoewel Etam c.s. zich daarover in cassatie niet duidelijk hebben uitgelaten, neem ik aan dat in hun visie ook de (impliciete) verplichtingen van de Gemeente die met betrekking tot bestemmingsplan Oosterheem in de bevoegdhedenovereenkomst waren vervat, evenals die met betrekking tot bestemmingsplan Dwarstocht, een inspanningsverbintenis belichaamden.

Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof zich in rov. 10 niet meer tot uitleg van de overeenkomst vrij zou hebben geacht. Het hof heeft de overeenkomst blijkens rov. 11 immers uitgelegd, en wel aldus, dat de overeenkomst de Gemeente enige beleidsruimte liet, welke ruimte de Gemeente in het desbetreffende bestemmingsplan en de daarop gebaseerde vergunningverlening tot uitdrukking heeft gebracht. Slechts voor de vraag of de Gemeente van die beleidsruimte een onjuist gebruik heeft gemaakt, heeft het hof in rov. 11 naar het beginsel van formele rechtskracht verwezen.

Beleidsruimte Gemeente

3.46 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 11. Het betoogt dat voor zover het hof in rov. 11 art. 5.4 van de overeenkomst (en het daaraan ten grondslag liggende rapport Bost) aldus heeft uitgelegd dat de aan de Gemeente gelaten "beleidsruimte" inhield dat hetzij de woningen een minimale afstand tot de inrichting dienden te hebben hetzij er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen dienden te worden getroffen, een en ander zonder verdere (contractuele) beperkingen ten aanzien van deze "beleidsruimte", deze uitleg onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, althans het hof daarmee aan essentiële stellingen van Etam c.s. is voorbijgegaan.

Schade als gevolg van onjuist informeren GS

3.48 Onderdeel 4 klaagt dat de overwegingen van het hof in rov. 16 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, in het licht van het debat tussen partijen. Etam c.s. hebben immers uitdrukkelijk, uitvoerig en bij herhaling betoogd dat voor hen aan de verlening van een bouwvergunning voor fase 1 bijzondere betekenis toekwam, in die zin dat Etam c.s. op basis van de beslissing omtrent de verlening van de vergunning voor fase 1 mochten verwachten duidelijkheid te krijgen over de mogelijkheden van realisering van de door Etam c.s. voorgenomen bestemming voor de fasen 2 en 3. Wanneer de Provincie - op basis van juiste informatie van de Gemeente over het bouwplan - reeds voor fase 1 geen verklaring van geen bezwaar zou hebben afgegeven (hetgeen volgens Etam c.s. "zeer wel denkbaar" was geweest), zou reeds dan geen vergunning voor fase 1 zijn verleend en zou de overeenkomst op grond van art. 5.8 zijn ontbonden. Etam c.s. zouden in dat geval hun heil elders hebben gezocht, zonder dat zij onnodige kosten zouden hebben gemaakt. Aan dit betoog komt volgens Etam c.s. ook en juist betekenis toe als de overeenkomst zou moeten worden uitgelegd zoals het hof in de rov. 5-7 heeft gedaan, omdat Etam c.s. dan weliswaar geen aanspraak kunnen maken op (schadevergoeding ter zake van de onmogelijkheid van) zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling, maar was "zeer wel denkbaar" geweest dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde de door Etam c.s. geleden (andere) schade, zoals ter zake van de investering in een "te duur" gebouw en/of verhuizing, alsnog naar een andere locatie, goeddeels achterwege was gebleven.

3.49 In de stukken van de feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel (in voetnoot 21) verwijst, wordt steeds een verband gelegd tussen de beweerdelijk valse opgave van de Gemeente en de bouwvergunning die Etam c.s. aldus konden verkrijgen enerzijds, en de indruk die daardoor bij Etam c.s. werd gewekt met betrekking tot de realiseerbaarheid van de (volgens hen) "overige overeengekomen ontwikkelingen."(32). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het verwijt dat de Gemeente Etam c.s. met de (dankzij een beweerdelijk valse opgave mogelijk gemaakte) bouwvergunning in een uitzichtloze situatie heeft gelokt, in het bijzonder heeft betrokken op de door Etam c.s. veronderstelde maar later niet realiseerbaar blijkende mogelijkheid van grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat aan dat verwijt het belang is komen te ontvallen met de uitleg van de overeenkomst volgens welke Etam c.s. hoe dan ook niet tot de bedoelde grootschalige kantoorontwikkeling bevoegd waren. Voor het betoog dat Etam c.s. ook en juist belang hebben bij hun verwijt voor het geval de overeenkomst zou moeten worden uitgelegd zoals het hof heeft gedaan, vermeldt het onderdeel geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties.

Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.13 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007.

2 Vgl. rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007 en rov. 3 van het bestreden arrest

3 Vgl. rov. 3.4 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007.

4 Vgl. rov. 3.5 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007.

5 Zie hiervoor onder 2.2.

6 Het bestreden arrest is op 7 april 2009 uitgesproken, terwijl de cassatiedagvaarding op 6 juli 2009 is betekend.

7 Etam c.s. verwijzen in dit verband naar de conclusie van repliek onder 5, de pleitnota in eerste aanleg onder 18 en 20 en de pleitnota in hoger beroep onder 2.3.

8 Zie in dat verband in het bijzonder de pleitnota zijdens Etam c.s. in hoger beroep onder 2.3: "De Gemeente erkent dat het bestemmingsplan niet overeenkomstig de Overeenkomst is vastgesteld, als (zoals Etam stelt) moet worden uitgegaan van 60.000 m2 kantoren en 35.000 m2 distributiecentra. De Gemeente stelt dat die ontwikkelingen niet zijn overeengekomen (...). (...) Etam en de Gemeente zijn het er over eens dat het door de Gemeente gemaakte bestemmingsplan niet in genoemde vierkante meters voorziet (...)" (onderstreping toegevoegd; LK).

9 Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, PbEG 1997, C 209/3-5.

10 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (2010), p. 887.

11 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896-897.

12 F.J. van Ommeren, De bevoegdhedenovereenkomst in de Awb en de verhouding met het BW, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb (2010), p. 719. Van Ommeren wijst op HR 4 januari 1963 (Landsmeer), NJ 1964, 202 en 204, m.nt. JHB, waarin de Hoge Raad spreekt van een "zichzelf bij overeenkomst gestelde gedragslijn" en HR 25 januari 1985, LJN AG4950, NJ 1985, 559, m.nt. PAS, waarin wordt gesproken van een door de overheid "al dan niet eenzijdig aan een burger gedane toezegging".

13 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896.

14 F.J. van Ommeren, a.w., p. 730.

15 F.J. van Ommeren, a.w., p. 731.

16 Overigens zou de term "privaatrechtelijke onrechtmatigheid" de voorkeur van mr. Schenck hebben, ware het niet dat hier een bevoegdhedenovereenkomst aan de orde is, waarvan algemeen wordt aangenomen dat zij van publiekrechtelijke aard is; zie schriftelijke toelichting mr. Schenck, voetnoot 53.

17 Zie HR 11 april 2008, LJN BC1649, NJ 2008, 519, m.nt. M.R. Mok, in het bijzonder de aangehaalde rov. 5.93-5.94 van het hof en de rov. 3.6.2 (onder b) en 3.63 van de Hoge Raad.

18 Zie hiervóór onder 3.26 en de voetnoten 11 en 12.

19 Zie M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 185-186, 190-197, 258 en 272.

20 HR 26 februari 1988, LJN AB9183, NJ 1989, 528, m.nt. MS.

21 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 330.

22 Zie over het uitgangspunt dat een bevoegdhedenovereenkomst alleen kan worden gesloten door het bestuursorgaan dat over de betrokken bevoegdheid beschikt, R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 887. Dat in de praktijk bevoegdhedenovereenkomsten veelal worden gesloten tussen bijvoorbeeld een gemeente en een burger noemen deze auteurs "niet geheel zuiver", maar "intussen een meer dogmatisch dan praktisch probleem".

23 HR 2 februari 1992, LJN AB7898, NJ 1993, 635, m.nt. MS.

24 HR 9 september 2005, LJN AT7774, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok

25 Vgl. voor de verschillende vormen van formele rechtskracht de noot van A.R. Bloembergen bij HR 28 mei 1999, LJN ZC2910, NJ 1999, 508.

26 HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB.

27 Zo kan worden gewezen op de mogelijkheid van een in de ogen van de bestuursrechter gerechtvaardigde afwijking van de bevoegdhedenovereenkomst, in welk geval de belanghebbende (geen volledige schadevergoeding maar) nadeelcompensatie toekomt (vgl. de hiervóór onder 3.26 reeds vermelde opvatting van Van Ommeren). Overigens ligt toekenning daarvan langs bestuursrechtelijke weg in de rede.

28 Anders G.T.J.M. Jurgens, Gewijzigd overheidsbeleid en de uitvoering van overheidscontracten, Maandblad Vermogensrecht 2005/7/8, p. 114-118, in het bijzonder p. 118, l.k., die ruimte ziet voor een rol van de burgerlijke rechter als schadevergoedingsrechter, kennelijk ook wanneer het besluit formele rechtskracht heeft gekregen of een procedure bij de bestuursrechter voor de wederpartij van de overheid niet het gewenste resultaat heeft gehad.

29 Zie in het bijzonder hof Arnhem 11 juni 2002, LJN AE4982, NJ 2003, 56.

30 HR 9 juni 2006, LJN AV6031, RvdW 2006, 600; HR 11 april 2008, LJN BC1649, NJ 2008, 519 m.nt. M.R. Mok; zie ook M.J. Tunnissen, Een juridisch bestuurlijke inleiding in de ruimtelijke ordening. Het bestemmingsplan (2009), p. 227.

31 HR 6 december 2002, LJN AE8182, NJ 2003, 616, m.nt. MS.

32 Zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding onder 28 en de conclusie van repliek onder 38, maar ook de memorie van grieven onder 71, waarin weliswaar wordt gesproken van een "veel te duur gebouw", maar voorzien van de toevoeging "op een locatie zonder het overeengekomen toekomstperspectief en zonder mogelijkheden van het genereren van gerechtvaardigd verwachte winsten op de rest van het bedrijventerrein. Door de tekortkomingen in de nakoming van de Overeenkomst c.q. onrechtmatig te handelen in de procedure van de totstandkoming van de bouwvergunning, heeft de Gemeente dus schade berokkend aan Etam (...)".