Parket bij de Hoge Raad, 09-09-2005, AT7774, C04/131HR

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

1. Inleiding

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door aan veehouder [eiser] de mededeling te doen dat voor de verwerving van een milieuvergunning vereist zou zijn dat elders binnen de gemeente ammoniakrechten worden ingetrokken. Op grond hiervan heeft [eiser] bij andere veehouders ammoniakrechten gekocht. Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat de vordering van [eiser] afstuit op de leer der formele rechtskracht. Daartegen trekt het middel ten strijde.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1.1 tot en met 4.1.8 van zijn arrest van 27 januari 2004.

2.2 [Eiser] exploiteert aan de [a-straat 1] te [plaats] een intensief veehouderijbedrijf bestaande uit "vleesvarkens" (hierna: varkens) en fokzeugen. Hij beschikt over een vergunning op grond van de Hinderwet met een toegestane ammoniakemissie van 3.112 kg. In verband met de uitbreiding van het aantal varkens op zijn bedrijf vraagt [eiser] op 20 december 1995 bij de gemeente een revisievergunning aan ingevolge de Wet Milieubeheer.

2.3 De gemeente deelt [eiser] bij brief van 19 december 1995 mee dat hij voor de uitbreiding van zijn inrichting met 668 varkens in ieder geval bij de definitieve vergunningverlening moet aantonen dat elders in hetzelfde deelgebied een milieuvergunning van tenminste 668 varkens wordt ingetrokken. De gemeente anticipeert hiermee op het door haar nog vast te stellen Ammoniakreductieplan (ARP), zoals vereist in het kader van de Interimwet Ammoniak en Veehouderij (IAV). Dit in voorbereiding zijnde ARP is opgesteld naar het model van het door de provincie ten behoeve van gemeenten opgestelde Ammoniakreductieplan voor Centraal en Oost-Brabant d.d. 14 februari 1995. Dit modelplan bevat op blz. 16 de volgende passage inzake saldering:

2.4 In de periode tussen 22 augustus en 22 september 1996 zijn door [eiser] ammoniakrechten aangekocht en zijn vervolgens door de desbetreffende gemeenten de daarmee corresponderende milieuvergunningen (gedeeltelijk) ingetrokken.

2.5 Op 10 december 1996 heeft het college van B&W (hierna: B&W) vanwege de door [eiser] gekochte ammoniakrechten een ontwerp-besluit genomen. Dit ontwerp (i.e. ontwerp-vergunning) is, samen met de aanvraag, van 19 december 1996 tot 16 januari 1997 door de gemeente ter inzage gelegd, na de gebruikelijke openbare kennisgeving terzake. Gedurende deze periode zijn geen schriftelijke bedenkingen ex art. 3:24 lid 1 Awb ingebracht, ook niet door [eiser].

2.6 Op 19 december 1996 heeft de gemeenteraad het ARP, met daarin opgenomen de salderingseis, vastgesteld. Bij brief van 10 februari 1997 deelt GS aan B&W mee dat conform art. 11 IAV goedkeuring aan het ARP wordt gegeven. Het besluit tot vaststelling van het gemeentelijk ARP, alsmede de goedkeuring van GS zijn door B&W bekend gemaakt op 5 maart 1997. Vanaf 6 maart 1997 hebben de stukken voor een ieder ter inzage gelegen.

2.7 Bij besluit van 25 maart 1997 hebben B&W aan [eiser] de gevraagde revisievergunning verleend. De waarde van de ammoniak-emissie van de nieuwe inrichting is, ondanks de uitbreiding, net zo hoog als die van de vroegere inrichting, namelijk 3.112 kg ammoniak per jaar. Tegen dit besluit zijn geen bezwaarschriften ingediend. Evenmin is op enigerlei andere wijze getracht dit besluit in rechte aan te tasten, ook niet door [eiser].

2.8 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft op 2 oktober 1997(1) (gemeente Uden) en op 8 december 1997 (Gemeente Sevenum)(2) uitgesproken dat de salderingsmethode in strijd is met de IAV, voor zover bij uitbreiding van een bedrijf evenredige afname van het aantal dieren op een ander bedrijf in het betreffende gebied wordt geëist, terwijl op het bedrijf dat uitbreidt de ammoniakemissie en ammoniakdepositie niet evenredig toenemen, maar minder worden of gelijk blijven.

3. Procesverloop

3.1.1 Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 1999 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard en - na vermindering van eis bij cvr - betaling gevorderd van de koopprijs van de onder 2.4 genoemde ammoniakrechten, zijnde f 122.964,64 c.a.

3.1.2 [Eiser] heeft - voor zover thans nog van belang van belang(3) - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij hem onjuist heeft geïnformeerd omtrent de verplichting elders ammoniakrechten in te laten trekken. De gemeentelijke informatie was onjuist "gelet op de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak" (cvr onder 20).

3.2 De gemeente betwist voor de door [eiser] geleden schade aansprakelijk te zijn en beroept zich daartoe onder meer op de leer der formele rechtskracht: nu [eiser] tegen de definitieve vergunning van 25 maart 1997 geen beroep heeft ingesteld bij de ABRvS, heeft zij formele rechtskracht verkregen en moet zij zowel naar haar wijze van totstandkoming als naar haar inhoud voor rechtmatig worden gehouden. Zulks geldt evenzeer voor handelingen die inhoudelijk overeenstemmen met dat besluit.

3.3.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 juni 2002 het beroep van de gemeente op het beginsel van formele rechtskracht gehonoreerd. Zij heeft de vordering van [eiser] daarom afgewezen.

3.3.2 De door de Rechtbank gevolgde gedachtegang komt op het volgende neer. In confesso is dat het besluit van B&W van 25 maart 1997 formele rechtskracht heeft (rov. 3.2.1). Zouden de voorbereidingshandelingen door de burgerlijke rechter getoetst kunnen worden dan zou een onaanvaardbare inbreuk op het beginsel der formele rechtskracht worden gemaakt (rov. 3.2.3). De in de brief van 19 december 1995 gedane mededeling

"moet gezien worden in het licht van het latere, als rechtmatig aan te merken, besluit van 25 maart 1997, met welk besluit de inlichting strookte en er geen sprake was van afzonderlijke informatie die naast het uiteindelijke besluit onjuist is" (rov. 3.2.5).

3.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft - voor zover thans nog van belang - betoogd dat het beginsel van de formele rechtskracht er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter een rechtmatigheidsoordeel uitspreekt over voorbereidingshandelingen, meer in het bijzonder inlichtingen van de gemeente die zijn verstrekt voorafgaand aan het besluit tot vergunningverlening. Zijns inziens heeft de door de gemeente verstrekte informatie "zelfstandige betekenis (...), los van het uiteindelijke besluit" (mvg onder 16). Daartegen had hij niet op kunnen komen bij de bestuursrechter. De enige bestuursrechtelijke weg die niet zou zijn dood gelopen, noemt hij "zeer omslachtig, volstrekt niet voor de hand liggend". Het gaat daarbij om het weigeren ammoniakrechten te kopen zoals in de zaak Sevenum (idem onder 19 en 41).

3.5.1 In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof het aangevallen vonnis bekrachtigd.

3.5.2 Met betrekking tot de kwestie van de formele rechtskracht heeft het Hof overwogen:

3.5.3 Vervolgens gaat het Hof in op het betoog van [eiser] dat uit de uitspraak van de ABRvS in de zaak gemeente Gemert-Bakel(4) volgt dat gebruikmaking van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hem niet had kunnen baten. Daaromtrent overweegt het Hof:

3.5.4 Verder heeft [eiser] zich beroepen op een vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch (Rovers-gemeente Uden) en gesteld dat in deze min of meer vergelijkbare zaak de vordering van de veehouder tot betaling van ten onrechte aangekochte ammoniakrechten is toegewezen. Het Hof heeft dit betoog verworpen:

3.5.5 In rov. 4.6.3 - 4.6.6 beoordeelt het Hof ten slotte of in de onderhavige zaak sprake is van een uitzondering op grond van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in het arrest Heesch/Van den Akker.(5) Volgens het Hof is hiervan geen sprake.

3.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens de gemeente is gedupliceerd.

4. Inleidende opmerkingen

4.1 Telkens weer opnieuw dienen zich zaken aan die de nasleep vormen van de grilligheden van de wetgeving in de agrarische sector. Daaruit rijst het beeld op van slecht doordachte (gelegenheids)wetgeving.

4.2 Met enige regelmaat zet deze wetgeving of leiden meer of minder geconcretiseerde "beleids"-voornemens boeren aan tot investeringen die later geheel of ten dele zonder nut of in elk geval rechtens onnodig blijken te zijn. Men zou zich kunnen voorstellen dat dit een en ander de agrarische sector soms tot grote moedeloosheid stemt (of tot ergernis leidt).

4.3 Het is allerminst vreemd dat (sommige) boeren die worden geconfronteerd met de (naar het voor buitenstaanders soms lijkt) wispelturigheid van het beleid of met (in elk geval retrospectief bezien) ondoordachte wetgevingsproducten proberen de rekening aan de overheid te presenteren. Met weinig vreugde zullen zij constateren dat veel van die pogingen schipbreuk lijden.

4.4 Het stemt zeker niet tot grote voldoening om op zich begrijpelijke en allerminst onsympathieke vorderingen stuk te laten lopen. Maar het is in kwesties als deze vaak onvermijdelijk. Ik licht dat kort toe.

4.5 Als ik het goed zie, dan lopen veel vorderingen vast op de leer van de formele rechtskracht. Het gaat hier om een maatschappelijk nuttig en daarmee onvermijdelijk juridisch instrument. In een geordende samenleving is rechtseenheid een groot goed. Het is nuttig noch wenselijk dat de hoogste rechters elkaars uitspraken naast zich neerleggen. Het zou onwenselijk zijn wanneer forumshoppen zou lonen.

4.6 Het moge zijn dat veel boeren zich veelal richten op hun maatschappelijk nuttige arbeid en allicht minder geverseerd zijn in juridische kwesties. Daarin onderscheiden zij zich evenwel niet van de meeste andere deelnemers aan het rechtsverkeer. Voor hen allen geldt dat zij worden geacht de regels te kennen. Natuurlijk is dat een fictie. Maar het is een volstrekt noodzakelijke fictie ter voorkoming van chaos. Rechtsdwaling wordt hoogst zelden erkend. Daarom is men veelal aansprakelijk bij overtreding van normen, ongeacht de vraag of men deze kent. Daarom heeft het onverbiddelijke gevolgen wanneer men een beroepstermijn laat verstrijken, ook wanneer het instellen van beroep met zekerheid vruchten zou hebben afgeworpen. En zo kan ik nog lange tijd doorgaan.(6)

4.7 Rechtens zal moeten worden aanvaard dat er een prijskaartje hangt aan het niet instellen van beroep of bezwaar. Daarbij doet niet ter zake of betrokkene een juist inzicht heeft in zijn of haar juridische positie. Dat is de prijs die deelnemers aan de samenleving moeten betalen ter voorkoming van chaos.

4.8.1 Toepassing van deze opvatting zal - in elk geval op het eerste gezicht - in concrete gevallen kunnen leiden tot weinig aansprekende resultaten. Daaraan valt evenwel hoogst zelden een mouw te passen zonder de hoofdregel in zijn tegendeel te doen verkeren met alle ontwrichtende gevolgen vandien.

4.8.2 Of de resultaten in casu daadwerkelijk onbevredigend zijn, is een kwestie van optiek en waardering. Ik kom daar onder 5.9.2 nog kort op terug. Ik onthoud me van het geven van een oordeel over deze kwestie.

4.9.1 Pogingen om voorbereidingshandelingen af te splitsen van hetgeen daarop volgt, zijn gedoemd schipbreuk te lijden.(7) In heel veel gevallen (zoals bij vrijwel alle enigszins belangrijke vergunningen) gaat aan een besluit ten minste enige vorm van overleg vooraf. Daarin worden door de overheid allicht mededelingen gedaan of - in de optiek van de burger - informatie gegeven. Wanneer daarin een handvat zou kunnen worden gevonden de leer van de formele rechtskracht te omzeilen dan zou deze per saldo worden geabandonneerd. De gevolgen daarvan zijn niet te overzien. Dat moet dus worden voorkomen.

4.9.2 Zou men willen proberen zodanige afsplitsing wél totstand te brengen dan ontstaan voorzienbaar grote problemen op het stuk der afbakening.

4.10 Deze zaak vertoont duidelijke raakvlakken met die welke door Uw Raad werd beslecht in het arrest [...]/Venray.(8) Hoewel het inhoudelijk in belangrijke mate om dezelfde problematiek gaat, spelen in beide zaken (met name ook in cassatie) andere juridische vragen. Voor zover nodig en mogelijk grijp ik uiteraard terug op genoemd arrest; zie met name onder 7.

5. Opzet en strekking van de onderhavige regelgeving

5.1 Het lijkt goed om kort stil te staan bij doel en strekking van de regelgeving die inzet van deze procedure is.(9)

5.2 De onderhavige zaak speelt zich af tegen de achtergrond van de Interimwet ammoniak en veehouderij (hierna: de Interimwet). Deze wet is in werking getreden op 26 augustus 1994 en na wijziging en verlenging vervallen per 1 januari 2002.(10)

5.3 Met de Interimwet werd beoogd door invoering van een vergunningensysteem te voorkomen dat de ammoniakdepositie van veehouderijen op voor verzuring gevoelige gebieden onaanvaardbaar zou toenemen; zulks tot behoud van onder meer bestaande "natuurwetenschappelijke" en ecologische waarden.(11) Met dat doel werd in de Interimwet vastgesteld tot welke waarden van de ammoniakdepositie aan bestaande, nieuwe, of zich uitbreidende veehouderijen vergunning mocht worden verleend (art. 3 t/m 6).

5.4 Daarnaast bood de wet aan gemeenten de bevoegdheid tot het vaststellen van een ammoniakreductieplan om, gezamenlijk of afzonderlijk, te komen tot een beleid gericht op ammoniakreductie (art. 8). In het tweede lid van dit artikel werd de mogelijkheid geboden aan gemeenten om in het plan een lagere wettelijke waarde vast te stellen. In de Memorie van toelichting bij art. 8 lid 2 wordt daarover opgemerkt:

5.5.1 Het vierde lid van art. 8 bood daarbij de mogelijkheid tot het toepassen van de zogeheten salderingsmethode. Deze houdt in dat aan een veehouderij een hogere waarde dan ingevolge de artikelen 4 - 6 is toegestaan, wanneer in onmiddellijke samenhang daarmee de ammoniakdepositie van een andere veehouderij door intrekking of wijziging van de vergunning zodanig vermindert dat de totale ammoniakemissie van de veehouderijen in de betrokken gemeenten afneemt.

5.5.2 Met deze salderingsmethode werd beoogd uitbreiding van veehouderijen als gevolg van het (gedeeltelijk) samenvoegen van bedrijven mogelijk te maken op zodanige wijze dat ook het belang van de bescherming van het milieu daarmee optimaal werd gediend.(14)

5.6 Vermelding verdient nog dat in de Memorie van toelichting wordt opgemerkt:

5.7 Naar aanleiding van deze wetgeving zijn door veel gemeenten ammoniakreductieplannen opgesteld. Daarbij zijn vooral in de zuidelijke gemeenten regels opgenomen ter beperking van de bestaande ammoniakdepositie binnen hun gemeenten. Een veel gestelde eis in deze plannen was dat toename van het veebestand in het bedrijf gecompenseerd moest worden door afname van het veebestand in een andere veehouderij in hetzelfde gebied.(16)

5.8.1 Op de zoëven genoemde grond weigerden de gemeenten Uden en Sevenum vergunning te verlenen aan twee veehouders uit hun gemeenten voor de uitbreiding van hun bedrijf. In beide gevallen wilden de gemeenten uitbreiding van het aantal dieren slechts toestaan, indien zij gepaard zou gaan met een onmiddellijke afname van het aantal dieren bij één of meer veehouderijen binnen hetzelfde gebied. De veehouders stelden daartegen beroep in omdat zij met de uitbreiding van het aantal dieren niet boven de hen reeds vergunde ammoniakdepositie uitstegen, doch zelfs onder die waarde bleven.

5.8.2 De ABRvS heeft de beroepen van de veehouders gegrond verklaard.(17) Onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde memorie van toelichting bij de Interimwet oordeelde de Afdeling dat de Interimwet niet de bevoegdheid geeft te tornen aan een reeds vergund depositieniveau. Daardoor mocht in gevallen als deze waarin het aantal dieren wordt uitgebreid, maar de vergunde depositiewaarde door gebruik van emissie-arme stallen gelijk bleef of zelfs lager kwam te liggen, een vergunning niet worden geweigerd.

5.9.1 Deze uitspraken leidden destijds tot veel opschudding.(18) Door deze jurisprudentie kon immers niet langer worden voorkomen dat een verlaging van de depositiewaarde door de bouw van emissie-arme stallen zonder enige milieuwinst weer werd opgevuld door uitbreiding van een veehoudersbedrijf. De gemeenten zagen daardoor hun ammoniakbeleid, gericht op substantiële vermindering van de ammoniakproblematiek, ernstig doorkruist.

5.9.2 De voordelen van de ontwikkeling der techniek vielen aldus, in de woorden van Woldendorp, alleen de veehouders ten deel en kwamen niet mede het milieu ten goede. Hij wijst op de "wonderlijke logica van de wetgever" die uit was op reductie van de amoniakbelasting, maar geen middelen gaf deze te verwezenlijken.(19) Volgens Verschuuren ziet de ABRvS voorbij aan het actualiserings-beginsel. Mogelijkheden om een beter milieurendement te behalen, moeten worden benut. Anders zou nimmer enige milieuwinst kunnen worden behaald.(20)

5.10 Ter reparatie van de door de zojuist besproken rechtspraak ontstane situatie werd een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Interimwet.(21) Dit wetsvoorstel werd - in verband met een wijziging van het te voeren beleid - weer ingetrokken,(22) waarna een aantal nieuwe wetsvoorstellen werd ingediend, waaronder het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet ammoniak en veehouderij.(23)

5.11 Een veertigtal veehouders meende zonder wettelijke noodzaak ammoniakrechten van andere veehouders te hebben gekocht en diende een schadeclaim in bij hun gemeente.(24)

6. De leer der formele rechtskracht(25)

6.1 Het leerstuk van de formele rechtskracht moet worden bezien tegen de achtergrond van de huidige rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Dit beginsel houdt in dat wanneer voor een belanghebbende van een besluit beroep heeft opengestaan bij de bestuursrechter en hij dat beroep niet (tijdig) heeft ingesteld, de burgerlijke rechter ervan moet uitgaan dat het besluit, zowel wat de wijze van totstandkoming als de inhoud betreft, in overeenstemming is met de vigerende wettelijke bepalingen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.(26)

6.2.1 In de rechtspraak wordt aan het beginsel van de formele rechtskracht strak de hand gehouden, ook al kan dit ertoe leiden dat de burgerlijke rechter aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag moet leggen van een besluit waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat het, als daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld bij de bestuursrechter, zou zijn vernietigd.(27)

6.2.2 In zekere zin kan dat resultaat niet bijzonder bekoren. Maar het is onvermijdelijk wanneer men wil vasthouden aan de rechtsmachtverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter. Het is bovendien aan twijfel onderhevig of het werkelijk (steeds) onbevredigend is dat een justitiabele die een voor hem openstaand rechtsmiddel niet heeft aangewend, de vruchten daarvan moet plukken. Het hele rechtsverkeer is nu eenmaal gestoeld op regels die rechten en plichten afbakenen. Het niet (tijdig of op de juiste wijze) benutten van rechten, kan ertoe leiden dat deze teloor gaan. In elk geval op macro-schaal is de samenleving daarmee gebaat omdat slechts op die wijze een vlot en praktisch verlopend rechtsverkeer mogelijk is.

6.3 De aan de leer der formele rechtkracht verbonden bezwaren kunnen evenwel, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of daarvoor grond bestaat, hangt af van de bijzonderheden van het concrete geval.(28)

6.4 Uitzonderingen zijn aanvaard in gevallen waarin:

6.5 In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het beginsel van de formele rechtskracht zich ook uitstrekt tot handelingen van een bestuursorgaan die vooraf zijn gegaan aan het appellabele besluit, vaak aangeduid als voorbereidingshandelingen.(31)

6.6 Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het beginsel van de formele rechtskracht zich uitstrekt tot voorbereidingshandelingen van het bestuur waartegen een beroep op de bestuursrechter openstaat.(32) Dat bergt het voordeel voor veel gevallen in zich dat niet is vereist om deze handelingen af te splitsen van het besluit; zie nader onder 4.9.

6.7 In het debat speelt verder een aantal arresten waarin ten dele zeer subtiele regels worden geformuleerd. Omdat deze arresten soms tot misverstanden hebben geleid, lijkt goed deze afzonderlijk te bespreken.

6.8.1 Onze zoektocht begint bij het arrest Staat/Bolsius.(33) Volgens Bolsius had hij een andere betrekking aanvaard en was hij verhuisd omdat hij op grond van hem verstrekte inlichtingen van een GAB aannam dat hij in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming in de kosten. Deze veronderstelling bleek evenwel onjuist; zijn verzoek werd afgewezen. Tegen die beschikking heeft Bolsius geen beroep ingesteld. Hij heeft de Staat aangesproken op grond van de beweerdelijk onjuiste inlichtingen.

6.8.2 Volgens de Hoge Raad had Bolsius, die meende slachtoffer te zijn geworden van onjuiste inlichtingen, in dit geval de keuze tussen het instellen van (bezwaar en) beroep enerzijds en - uitgaande van de rechtsgeldigheid van de beschikking - het aankloppen bij de burgerlijke rechter anderzijds. In dat laatste geval belet de omstandigheid dat de administratieve rechter het door onjuiste inlichtingen opgewekt vertrouwen onvoldoende reden acht om de bestreden beschikking te vernietigen(34) "niet zonder meer (..) te oordelen dat het geven van inlichtingen onzorgvuldig was en verplicht tot vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade".(35)

6.8.3 Volgens Scheltema wordt deze zaak hierdoor gekenmerkt dat de inlichtingen los staan van de latere beschikking. Daarom hebben zij zelfstandige betekenis. Hij zoekt aansluiting bij art. 6:3 Awb.(36)

6.8.4 Zoals al - door middel van cursivering - aangegeven onder 6.8.2 ging het in casu om een vordering die was gegrond op de onjuistheid van de inlichtingen. Daarop is, blijkens de bewoordingen van rov. 3.3, de door de Hoge Raad geformuleerde regel toegesneden. Daarmee is sprake van een kenmerkend verschil met de onderhavige zaak. Daarin heeft de gemeente geheel overeenkomstig haar inlichtingen (brief) gehandeld. In zoverre had [eiser] geen enkele reden om zich te beklagen.

6.9 Het arrest Staat/Benten(37) ligt geheel in de lijn van het arrest Staat/Bolsius; A-G Mok en annotator Scheltema wijzen daar terecht op.(38) Het heeft eveneens betrekking op een geval waarin de vordering was gebaseerd op het geven van afzonderlijke onjuiste inlichtingen.

6.10 Op het belang van los van de beschikking staande, onjuiste, inlichtingen wijst ook het arrest CZG/Schreurs.(39) Ingevolge dit arrest kan de regel van de zoëven besproken arresten niet worden doorgetrokken naar gevallen waarin de - voor beroep vatbare - beschikking zelf verkeerde informatie bevat.(40)

6.11.1 Het arrest Leenders/Ubbergen(41) zal m.i. moeten worden bezien tegen de achtergrond van de nogal opmerkelijke feitelijke situatie, zoals kort geschilderd in rov. 3.1 van het arrest.(42) Bij zeer a-typische zaken past m.i. al spoedig het caveat dat een daarvoor geformuleerde rechtsregel zich zeker niet zonder meer leent voor veralgemenisering. Dat klemt eens temeer wanneer een bepaalde uitkomst in zo'n zaak zich opdringt, maar binnen het stelsel niet heel eenvoudig valt te bereiken.

6.11.2 Heel kort gezegd, ging het in deze zaak om een verwoede strijd van Ubbergen tegen verkoop binnen haar gemeente vanuit rijdende winkelwagens van Leenders. De gemeente trok alles uit de kast om dit te verhinderen. Op verzoeken van Leenders om een vergunning werd niet gereageerd. Leenders vorderde een verklaring voor recht dat Ubbergen onrechtmatig handelde door het haar onmogelijk te maken haar bedrijf binnen de gemeente uit te oefenen. De Hoge Raad formuleert de volgende regel:

6.11.3 Scheltema spreekt van een "opvallend arrest" dat leidt tot complicaties. Hij acht deze evenwel onvermijdelijk om de burger voldoende rechtsbescherming te bieden.(43) Het arrest zal, denk ik, inderdaad tegen deze achtergrond moeten worden bezien.

6.11.4 Ik voel mij niet geroepen - en het is ook niet nodig - de precieze grenzen van dit arrest te verkennen. Voldoende lijkt me op de verschillen met onze zaak te wijzen:

6.11.5 Opmerking verdient nog dat het arrest Leenders/Ubbergen expliciet is toegesneden op "voormelde situatie" (rov. 3.4.4 eerste volzin).

6.12.1 In het arrest Noord-Brabant/Janse(44) ging het onder meer om de vraag of vernietiging van een besluit eo ipso meebrengt dat ook de voorbereidingsprocedure (op grond van de Wabm) onrechtmatig is.

6.12.2 Tegen de achtergrond van het vigerende wettelijk stelsel(45) oordeelt Uw Raad dat vernietiging van het besluit niet behoeft te impliceren dat ook de in het kader van de voorbereidingsprocedure door het bestuursorgaan verrichte handelingen onrechtmatig zijn. Daartoe worden twee gronden genoemd:

6.12.3 In het hier besproken arrest ging het dus om een geheel andere vraag. In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietiging van het besluit en is alleen al daarom niet aan de orde of zij haar schaduwen achteruit werpt op de voorbereidingsfase. Bovendien is de in het onder 6.12.1 genoemde arrest geformuleerde regel gunstig voor de overheid en niet voor de burger.

6.12.4 Het beroep (a contrario) dat [eiser] op dit arrest doet, verliest dit alles uit het oog. Bovendien gaat het in casu - anders dan mr Sluysmans mogelijk meent(47) - in het geheel niet om de vraag of Valkenswaard al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg van de leer van de formele rechtskracht komt die vraag niet aan de orde.

6.13 De regel van het onder 6.12 besproken arrest is in verkorte vorm, onder verwijzing naar dat arrest, herhaald in het arrest [...]/Asten.(48)

6.14 De hiervoor besproken arresten laten weliswaar zien dat uitzonderingen op de leer van de formele rechtskracht bestaan. Zij illustreren tegelijkertijd dat het heel weinig voorkomt dat daadwerkelijk een uitzondering daarop wordt gemaakt. Voor het overige vertonen deze arresten relevante en kenmerkende verschillen met de onderhavige zaak. Zij bieden daarmee geen steun voor de gedachte dat de leer van de formele rechtskracht in casu aan kant zou kunnen of moeten worden geschoven.

6.15 [Eiser] beroept zich, ter ondersteuning van zijn standpunt, nog op de conclusie van wnd. A-G Bloembergen voor het arrest Leenders/Ubbergen.(49) Dat betoog mist al aanstonds doel omdat het blijkbaar aansluiting zoekt bij de verkeerde - onder 6.12.4 besproken - vraag.

6.16.1 Mogelijk bedoelt de s.t. nog aan te haken bij de onder 6.15 genoemde conclusie en met name bij de volgende passage:

"de formele rechtskracht van beschikkingen staat niet in de weg aan vorderingen uit onrechtmatige daad die hun grond vinden in gedragingen die onafhankelijk van de inhoud van de beschikking(en) onrechtmatig zijn. (...) Het zal meestal gaan om handelingen die vooraf gaan aan de beschikking, zoals het verstrekken van inlichtingen, het doen van mededelingen, het misbruik maken van een machtspositie of - zoals in onze zaak - het feitelijk belemmeren van bepaalde activiteiten (door het inzetten van de politie)."(50)

6.16.2 Nog daargelaten dat dit betoog is ingebed in een ander kader (zoals uit het vervolg blijkt), kan het [eiser] m.i. niet baten. Van groot belang is m.i. inderdaad of sprake is van - in de bewoordingen van de Hoge Raad - "afzonderlijke, naast de vernietigde beschikking gegeven inlichtingen".(51) Beslissend is dat evenwel niet. Zelfs als daarvan sprake is, zal dat de burger niet kunnen baten wanneer hem, al met al, een voldoende effectieve bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden.

6.17 De vraag of in casu sprake is van "afzonderlijke inlichtingen" in de zoëven bedoelde zin, kan daarom blijven rusten. Immers bestond een voldoende effectieve rechtsbescherming. Uit de onder 2.8 genoemde zaken blijkt immers dat [eiser] de aankoop van ammoniakrechten had kunnen weigeren en dat hij tegen een afwijzende beslissing met vrucht beroep had kunnen instellen.

6.18.1 De mogelijke tegenwerping dat van een burger niet kan worden verwacht dat hij het laat aankomen op een procedure bij de bestuursrechter kan hem hooguit soelaas bieden wanneer hij zich voorafgaand aan het besluit gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gehouden is tot hetgeen de overheid van hem verlangt. Zulk een situatie doet zich in casu niet voor; zie rov. 4.5 van 's Hofs arrest.

6.18.2 De zojuist genoemde motiveringseis is m.i. nuttig en vooral ook nodig. Bij gebreke daarvan zou een praktijk kunnen ontstaan waarin justitiabelen de overheid een standaardbriefje schrijven waarin wordt aangegeven dat zij het niet eens zijn met het standpunt van de overheid. Dat zou ertoe (kunnen) leiden dat de leer van de formele rechtskracht te grabbel wordt gegooid.

6.19 De stelling dat een procedure voor de bestuursrechter kostbaar en/of omslachtig is, doet om twee zelfstandige redenen niet ter zake:

6.20 Bij een ruimhartiger opvatting, die aan een besluit voorafgaande handelingen of mededelingen eo ipso zelfstandige betekenis toekent en daarvoor een zelfstandige beoordeling door de burgerlijke rechter openstelt, wordt m.i. in een zeer groot aantal gevallen de bijl aan de leer der formele rechtskracht gezet. Daarmee worden de poten onder het stelsel van rechtsmachtverdeling weggeslagen. Dat kan slechts ellende veroorzaken.

6.21 Voor zulke drastische stappen bestaat in elk geval geen grond in gevallen waarin de rechtsbescherming bij de bestuursrechter, al met al, toereikend is. Als gezegd: zo'n situatie doet zich hier in mijn ogen voor.

7. De leer van de formele rechtskracht als onnodige (om)weg?

7.1 Hiervoor werd al gewag gemaakt van het recente arrest [...]/Venray.(52) De feiten in die zaak vertonen een grote overeenkomst met die in de onderhavige procedure. Uw Raad formuleert onder meer een regel over de aansprakelijkheid ingeval wordt vooruitgelopen op de totstandkoming van een regeling. In beginsel ontbreekt aansprakelijkheid dan, ook dan wanneer de regeling niet totstand komt of later onverbindend blijkt. Anticiperen geschiedt in het algemeen op risico, zo vat ik samen.(53)

7.2.1 Onder bijkomende omstandigheden is een andere uitkomst mogelijk. Daarbij valt

"met name (...) te denken aan het geval dat van overheidswege wordt geëist dat op de totstandkoming van de regeling wordt vooruitgelopen of van overheidswege dusdanige uitlatingen worden gedaan dat de betrokkene daaruit in samenhang met hetgeen reeds bekend is omtrent de voorgenomen regeling in redelijkheid mag afleiden dat een dergelijke eis gesteld wordt."(54)

7.2.2 Algemene informatie aan het publiek - bijvoorbeeld in een gemeentekrant of in een door de gemeente verzorgde rubriek in een huis aan huisblad - geldt niet als zulk een bijkomende omstandigheid. In samenhang met andere omstandigheden zou zij

"wel een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake was van dergelijke uitlatingen".(55)

7.3 Het arrest laat begrijpelijkerwijs in het midden op welke bijkomende omstandigheden nauwkeurig wordt gedoeld. Dat valt m.i. ook niet in algemene bewoordingen te vatten. M.i. zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat daarvan sprake is.

7.4 Zo is niet aanstonds duidelijk waarom onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het geval dat een justitiabele afgaat op een mededeling in een van gemeentewege verspreide publicatie of deze afhaalt ten lokette. Evenmin springt in het oog dat een dergelijk geval zich wezenlijk onderscheidt van de situatie waarin exact dezelfde informatie - eventueel toegespitst op het concrete geval - is neergelegd in mondelinge informatie van een (loket)-ambtenaar of in een gemeentelijke brief.(56)

7.5.1 Een anders luidend oordeel zou de staf breken over (de betekenis van) gemeentelijke publicaties. Daaraan kunnen en mogen m.i. dezelfde eisen van zorgvuldigheid en nauwkeurigheid worden gesteld als aan concrete personen gerichte mondelinge of schriftelijke mededelingen. Als al een onderscheid zou moeten worden gemaakt, dan ligt het veeleer voor de hand hogere eisen te stellen aan voor het brede publiek bestemde berichtgeving.

7.5.2 Het voorafgaande geldt a fortiori voor van staatswege in de Staatscourant gedane mededelingen.

7.6 Toelichting behoeft ook waarom een mededeling dat een uitbreiding van een varkensstal slechts mogelijk is wanneer elders een varkensstal in gelijke mate wordt afgeslankt anders zou moeten worden beoordeeld dan een brief waarin precies hetzelfde wordt gezegd onder toevoeging van het specifieke aantal varkens.(57)

7.7 Kortom: ik houd het ervoor dat Uw Raad met "dusdanige uitlatingen" het oog heeft op meer dan uitlatingen als zoëven genoemd.

7.8 Te bedenken valt voorts nog dat de brief waarop [eiser] zijn hoop vestigt allerminst onjuiste informatie bevatte. Daarin werd nauwkeurig en met juistheid aangegeven wat hij van de gemeente mocht verwachten. Zij heeft zich geheel naar die informatie gedragen.(58)

7.9 Een tegengesteld standpunt zet de sluizen van de overheidsaansprakelijkheid wagenwijd open.(59) Zoals bekend ben ik daarvan geen voorstander.

7.10 Het valt bovendien m.i. nauwelijks uit te leggen waarom de rechtsbescherming van personen die hun eigen schade hadden kunnen voorkomen - zoals [eiser] - in een rechtens gunstiger positie zouden verkeren dan slachtoffers van bijvoorbeeld TBS-patiënten met prematuur (proef)verlof of allerlei personen die - anders dan [eiser], geheel buiten hun toedoen - schade lijden als gevolg van gebrekkig toezicht. Bij dat laatste valt te bedenken dat in recente rechtspraak van Uw Raad - in mijn ogen terecht - doorklinkt dat de benadeelde zijn schade (in het algemeen) zal moeten verhalen op de "werkelijke" laedens en niet op de overheid die mogelijk geen optimaal toezicht heeft uitgeoefend.(60) De juridische invalshoek is in die setting een andere (de relativiteit), maar dat doet aan het resultaat niet af.

7.11 Bij deze stand van zaken kan de vraag rijzen of [eiser] belang heeft bij zijn klachten. Zelfs als deze gegrond zouden zijn, is zijn vordering m.i. gedoemd te stranden op de hier geschetste klippen.

8. Bespreking van de klachten

8.1 Voor zover de klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij m.i. op de onder 4.5 - 6 uiteengezette gronden, terwijl [eiser]' belang daarbij ontbreekt op de onder 7 genoemde grond. Slechts volledigheidshalve ga ik nog kort op een enkele klacht in.

8.2 In 's Hofs ampel gemotiveerde arrest wordt onder meer aangegeven dat [eiser] in casu een - kort gezegd - toereikende en adequate rechtsbescherming had (rov. 4.5). Tegen dat oordeel is onderdeel B gericht.

8.3 Onderdeel B1 brengt tegen 's Hofs oordeel in dat [eiser] een groot risico had gelopen door de bestuursrechtelijke weg te volgen.

8.4 Juist is dat een dergelijk betoog op de in het onderdeel genoemde plaats in de gedingstukken is te vinden. Het kan [eiser] evenwel niet baten. M.i. zou ten minste vereist zijn geweest dat [eiser] destijds gemotiveerd aan de gemeente had laten weten dat hij van oordeel was dat zij een eis stelde die geen steun vond in het recht; zie hiervoor onder 6.18. [Eiser] heeft dat nagelaten, zoals het Hof in rov. 4.5.2 aangeeft.

8.5 Onder deze omstandigheden faalt de klacht.

8.6 Hetgeen onderdeel B overigens te berde brengt met betrekking tot de omslachtigheid van het instellen van beroep vindt m.i. zijn weerlegging in hetgeen hiervoor onder 6.19 - 6.21 werd opgemerkt.

8.7 's Hofs in rov. 4.5 neergeslagen oordeel kan de niet-ontvankelijkverklaring zelfstandig dragen. Nu dat oordeel m.i. tevergeefs wordt bestreden, mist [eiser] belang bij zijn resterende klachten.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal