Parket bij de Hoge Raad, 03-12-2010, BN9366, 09/01269

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 3 december 2010

Datum publicatie: 3 december 2010

ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BN9366

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BN9366

Zaaknummer: 09/01269

Relevante informatie: Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 15-11-2025] art. 42, Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 15-11-2025] art. 47

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Een rechtshandeling is onverplicht in de zin van art. 42 F. indien die wordt verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Rechtshandeling niet reeds niet onverplicht (in de zin van art. 42 F.) indien de vóór faillissement afgesloten vaststellingsovereenkomst afspraken inhoudt over de wijze waarop de (later gefailleerde) rechtspersoon haar betalingsverplichting zou nakomen.

Conclusie

09/01269

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 1 oktober 2010

CONCLUSIE inzake:

mr. Pieter Ingwersen en mr. Rocco Mulder, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Air Holland I B.V.,

eisers in het principale cassatieberoep,

tevens verweerders in het incidentele cassatieberoep,

adv. mrs. G. Snijders en K. Teuben,

tegen

Stichting Garantiefonds Vliegers Air Holland I,

verweerster in het principale cassatieberoep,

tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep,

adv. mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mrs. B. Winters en R.L.M. van Opstal).

Het gaat in deze zaak om de vraag of een kort voor de faillietverklaring van de werkgever door deze gesloten vaststellingsovereenkomst betreffende de betaling van onder meer achterstallige salarissen althans de ter uitvoering van die overeenkomst aan een garantiefonds verrichte betaling vernietigbaar is op grond van de faillissementspauliana (art. 42 en art. 47 Fw).

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

a) Tussen Air Holland I B.V. (hierna: AH) en de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) is op 30 mei 2002 een CAO "CAO voor Vliegers Air Holland I B.V." tot stand gekomen.

b) AH heeft de pensioenpremies op de salarissen van haar piloten (hierna: de vliegers) ingehouden, maar niet gezorgd voor een afdracht van deze pensioenpremies aan pensioenverzekeraars DBV Levensverzekeringen N.V. (hierna: DBV) en de Goudse Levensverzekeringen N.V. DBV heeft vervolgens de pensioenpolissen geroyeerd. AH heeft de vliegers dit niet meegedeeld.

c) In de tweede helft van 2002 is een achterstand in salarisbetaling door AH aan de vliegers ontstaan. VNV heeft AH in november 2002 aangesproken tot nakoming van de CAO en de daaruit jegens de vliegers voortvloeiende betalingsverplichtingen. VNV heeft AH bij brief van 8 december 2003 gesommeerd tot betaling van de achterstallige salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten van de vliegers. AH heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

d) Op 19 december 2003 hebben AH en Holland Exel (hierna: Exel) een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die heeft geresulteerd in een overgang van de door AH gevoerde onderneming per 1 januari 2004. AH heeft de vliegers bij brief van 22 december 2003 het volgende te kennen gegeven:

"(...) Bij deze bevestigen wij dat het dienstverband met Air Holland I B.V. met ingang van 1 januari 2004 met wederzijds goedvinden zal eindigen in verband met uw indiensttreding bij Holland Exel met ingang van diezelfde datum.

Vanzelfsprekend is Air Holland I B.V. tegenover u verplicht voor een normale eindafrekening van het dienstverband te zorgen. Daaronder wordt mede verstaan de uitbetaling van de wettelijke vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, pro rata vakantietoeslag etc. (...)"

e) VNV en een aantal van de vliegers hebben AH bij exploot van 24 december 2003 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem(2), waarbij zij hebben gevorderd dat AH wordt veroordeeld tot betaling van (onder meer) achterstallig(e) salaris, pensioenpremies en contributie. AH erkent dat zij in december 2003 het gevorderde verschuldigd was.

f) Ter verzekering van het verhaal van de vorderingen op AH hebben VNV en een aantal van de vliegers, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, op 13 januari 2004 ten laste van AH conservatoir derdenbeslag onder D-Reizen B.V. doen leggen.

g) Op 22 januari 2004 heeft VNV bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam jegens - onder meer - AH een verzoek tot het instellen van een enquête en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingediend.

h) Ter beëindiging van deze enquêteprocedure heeft overleg plaatsgevonden tussen AH, VNV en de besloten vennootschappen ATR Leasing IV, V en VI (hierna ook: Exel). Dit overleg heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst tussen deze partijen d.d. 27 januari 2004(3) (hierna ook: de vaststellingsovereenkomst), waarin onder meer is vermeld:

"(...)

2. Holland Exel en VNV zullen zo spoedig mogelijk een stichting oprichten (werknaam: Stichting garantiefonds vliegers Air Holland I).

Het bestuur zal gevormd worden door een vertegenwoordiger van Holland Exel en van VNV, die gezamenlijk een derde bestuurder zullen noemen. (...)"

3. Het doel van de stichting is:

(a) de betaling van de schulden van AH van voor 1 januari 2004 aan de vliegers van AH terzake van achterstallig salaris en emolumenten (daaronder begrepen pensioenpremie, compensatiebetalingen, verhoging wegens te late betaling van salaris) en de schuld aan VNV ter zake van ingehouden contributie;

(b) regres op AH of derden ter zake van de betaalde schulden, in het kader waarvan de vliegers de stichting voor zover zij betaald worden zullen subrogeren in hun rechten.

4. De Stichting zal worden gefund met de volgende betalingen:

(a) een bedrag van EUR 300.000, door Holland Exel te voldoen uiterlijk op 28 januari 2004 om 12:00u. (...)

(b) een bedrag van EUR 150.000, door Holland Exel te voldoen uiterlijk op 29 februari 2004. (...)

(c) het saldo op 28 januari 2004 van de door beslag getroffen gelden bij D-reizen voor ten minste EUR 250.000, welke betaling AH en VNV (namens de beslagleggers) mogelijk zullen maken. Na ontvangst van het bedrag door de stichting zal het beslag worden opgeheven en zullen VNV en de vliegers die de beslagen hebben gelegd niet opnieuw beslag leggen onder D-reizen.

5. AH zal een werknemer aanwijzen die onder leiding van het bestuur van de stichting de door AH verschuldigde bedragen in eerste instantie zal berekenen op basis van de administratie van AH. Indien en voor zover op basis van die berekening overeenstemming met de vliegers wordt bereikt, zal de stichting die gelden uitbetalen voor zover het saldo toereikend is. Indien geen overeenstemming kan worden bereikt, zullen de werknemers de vordering in rechte laten vaststellen en zal de stichting uitbetalen op basis van het vonnis.

6. Een uiteindelijk batig saldo zal aan Holland Exel worden uitbetaald. (...)

7. Alle (voormalige) vliegers van AH zijn per 1 januari 2004 voor onbepaalde tijd in dienst gekomen van ATR V met behoud van de arbeidsvoorwaarden zoals die golden bij AH.

(...)

12. (...) Indien tijdig vóór 5 februari 2004 overeenstemming zal worden bereikt over de volledige uitwerking van de vaststellingsovereenkomst, zal VNV het enquêteverzoek intrekken.

(...)."

i) Ingevolge de vaststellingsovereenkomst is op 9 februari 2004 de Stichting Garantiefonds Vliegers Air Holland I, thans verweerster in cassatie in het principale beroep en tevens eiseres tot cassatie in het incidentele beroep (hierna: de stichting) opgericht. De akte van oprichting van de stichting vermeldt onder meer:

"(...)

Doel:

Artikel 2:

De stichting heeft ten doel:

a. het betalen van de schulden van Air Holland I B.V. van voor één januari tweeduizend vier aan de vliegers van Air Holland I B.V. ter zake van achterstallig salaris en emolumenten (daaronder begrepen pensioenpremie, compensatie betalingen, verhoging wegens te late betaling van salaris) en het betalen van de schuld van Air Holland I B.V. van voor één januari tweeduizend vier aan de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers ter zake van ingehouden contributie. Indien of voor zover het vermogen van de stichting onvoldoende is om alle hiervoor bedoelde schulden volledig te voldoen, worden deze schulden pro rata voldaan.

b. het nemen van regres op Air Holland I B.V. of derden ter zake van de betaalde schulden, in het kader waarvan de vliegers de stichting voor zover zij betaald worden zullen subrogeren in hun rechten.

Middelen:

Artikel 3:

De stichting beschikt over de navolgende geldmiddelen:

- een bedrag van (...) € 283.595,95, betaald door Air Holland I B.V. in verband met achterstallige pensioenpremies e.d. als bedoeld in artikel 2.a;

- een bedrag van (...) € 300.000,00 als geldlening ter beschikking gesteld door ATR Leasing V B.V.; deze geldlening wordt uiterlijk op negenentwintig februari tweeduizend vier door ATR Leasing V B.V. verhoogd tot (...) € 450.000,00.

(...)

Bestuur:

Artikel 5:

(...)

3. De leden van het bestuur worden als volgt benoemd:

a. ATR Leasing V B.V. benoemt één bestuurslid;

b. De Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers benoemt één bestuurslid;

c. De conform a en b benoemde bestuursleden benoemen gezamenlijk één bestuurslid, dat geen binding heeft met de onder a en b bedoelde rechtspersonen, noch met de belangen waarvoor zij opkomen.

(...)

Slotbepalingen:

(...)

2. Conform artikel 5 lid 3 is tot bestuurslid benoemd:

Door ATR Leasing V B.V.: de heer Harm Jan Prins (...)

De overige twee bestuursleden zullen onverwijld na het passeren van deze akte worden benoemd.

(...)"

j) Eveneens op 9 februari 2004 heeft D-Reizen de door het onder f) genoemde beslag getroffen gelden ten bedrage van € 283.595,95 aan de stichting betaald.

k) Bij beschikking van 10 februari 2004 van de rechtbank Haarlem is aan AH voorlopig surséance van betaling verleend. Bij beschikking van die rechtbank van 25 maart 2004 is de voorlopig verleende surséance van betaling ingetrokken en is AH in staat van faillissement verklaard met benoeming van thans eisers in cassatie in het principale beroep en tevens verweerders in het incidentele beroep (hierna: de curatoren) als curatoren.

l) De vliegers hebben bij de stichting claims ad in totaal circa € 1.600.000,- ingediend.

m)De curatoren hebben bij brief aan de stichting van 13 februari 2006 de faillissementspauliana ingeroepen. Bij brief van 21 april 2006 hebben de curatoren mr. Verhoeven (advocaat van de stichting, A-G) bericht het beroep op de pauliana te handhaven en verzocht om binnen een in die brief genoemde termijn over te gaan tot betaling van het bedrag van € 283.595,95. Bij brief van 10 juli 2006 hebben de curatoren mr. Verhoeven geschreven:

"(...) Voor zover nog nodig (...) vernietig ik hierdoor met een beroep op artikel 42 Fw e.v. de betaling aan de Stichting van het bedrag van € 283.595,95 alsmede de aan die betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004(4), althans de transactie in haar geheel (...)."

1.2 De curatoren vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat de betaling aan de stichting van € 283.595,95, althans de aan die betaling en/of de vaststellingsovereenkomst ten grondslag liggende rechtshandeling(en) zijn vernietigd althans nietig zijn, met veroordeling van de stichting tot terugbetaling van het door AH aan de stichting onverschuldigd betaalde bedrag ad € 283.595,95. Zij beroepen zich daartoe primair op art. 42 Fw, en subsidiair op art. 47 Fw.

Bij eindvonnis van 23 mei 2007 heeft de rechtbank Haarlem de vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling (rov. 4.5) en geoordeeld dat te dien aanzien ook overigens aan de vereisten van art. 42 Fw (benadeling van schuldeisers en wetenschap van partijen terzake) is voldaan (rov. 4.6-4.12). Volgens de rechtbank hebben de curatoren de vaststellingsovereenkomst terecht buitengerechtelijk vernietigd, als gevolg waarvan de rechtsgrond aan de betaling door AH aan de stichting is komen te ontvallen (rov. 4.13). Zij heeft voor recht verklaard dat de aan de betaling van het bedrag ad € 283.595,95 door AH aan de stichting ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 is vernietigd en de stichting veroordeeld tot (terug)betaling van het door AH aan haar onverschuldigd betaalde bedrag van € 283.595,95.

1.3 De stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam onder aanvoering van een aantal grieven. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling.(5) De overige grieven zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank omtrent de aanwezigheid van benadeling van schuldeisers en de wetenschap van partijen daaromtrent. De curatoren hebben incidenteel geappelleerd.

Bij tussenarrest van 9 december 2008 heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kan worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw (rov. 4.8-4.9), hetgeen volgens het hof meebrengt dat de op deze - rechtsgeldige - vaststellingsovereenkomst gebaseerde betaling van AH aan de stichting als verplicht moet worden aangemerkt en enkel vernietigd kan worden op grond van art. 47 Fw (rov. 4.10-4.11). Het hof heeft in dit verband overwogen dat door de curatoren niet is gesteld noch is gebleken dat de betaling door AH aan de stichting het gevolg is geweest van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met het doel deze laatste boven andere schuldeisers te begunstigen, zodat op deze in art. 47 Fw genoemde (tweede) grond de betaling niet kan worden vernietigd (rov. 4.12). Wel heeft het hof (in het kader van de eerste in art. 47 Fw genoemde vernietigingsgrond) de curatoren toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (het bestuur van) VNV ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 ervan op de hoogte was dat het faillissement van AH was aangevraagd (rov. 4.13-4.14 en dictum).

1.4 Bij exploot van 9 maart 2009 zijn de curatoren tijdig van dit tussenarrest in cassatie gekomen. Op het daartoe strekkend verzoek van de curatoren, tijdig gedaan bij brief van 12 januari 2009, heeft het hof bij arrest van 17 maart 2009 tussentijds cassatieberoep opengesteld (art. 401a lid 2 Rv).(6) De stichting heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen hebben de curatoren zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; tenslotte hebben zij gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1 Het principale cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.8 tot en met 4.14 van het bestreden arrest. Het bestaat uit twee onderdelen, die ieder zijn onderverdeeld in subonderdelen. Het eerste middelonderdeel richt zich tegen 's hofs oordeel dat de vaststellingsovereenkomst geen onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw is. Het tweede middelonderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof omtrent de subsidiaire grondslag van de vordering van de curatoren (art. 47 Fw) alsmede de daarop voortbouwende bewijsopdracht aan de curatoren.

2.2 Onderdeel 1 ziet in de eerste plaats op rov. 4.8 en 4.9, waarin het hof overweegt:

"4.8 Teneinde een door VNV bij de ondernemingskamer van dit hof geëntameerde procedure te beëindigen hebben AH, VNV en Exel op 27 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

In die overeenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over de wijze waarop AH de opeisbare vorderingen van de vliegers die AH had erkend schuldig te zijn, zou voldoen. AH heeft door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen maar slechts afspraken gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen.

4.9 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kan worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw."

Betoogd wordt dat het hof ten onrechte oordeelt dat AH door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst d.d. 27 januari 2004 geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich heeft genomen maar slechts afspraken heeft gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers van AH zou nakomen, en dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (derhalve) niet kan worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1a tot en met 1c. Gegrondbevinding van een of meer van de daarin tegen rov. 4.8 en 4.9 vervatte klachten vitieert tevens 's hofs voortbouwende overwegingen in rov. 4.10 en 4.11, aldus subonderdeel 1d. Daarin overweegt het hof:

"4.10 Dat betekent dat het beroep van de curatoren op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op de voet van artikel 42 Fw. moet worden verworpen.

4.11 De vaststellingsovereenkomst is derhalve rechtsgeldig. Dat brengt mee dat de op deze overeenkomst gebaseerde betaling van AH aan de stichting als verplicht moet worden aangemerkt en enkel vernietigd kan worden op grond van artikel 47 Fw."

2.3 Subonderdeel 1a bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel (rov. 4.8-4.9) dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kan worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw omdat partijen met deze vaststellingsovereenkomst slechts afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop AH haar bestaande en opeisbare betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen. Volgens de rechtsklacht miskent het hof aldus dat het enkele feit dat de vaststellingsovereenkomst uiteindelijk mede ertoe strekte de opeisbare vorderingen van de vliegers jegens AH te voldoen, nog niet meebrengt dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Aangevoerd wordt dat van een onverplichte rechtshandeling ook sprake kan zijn indien de wijze waarop een - op zichzelf opeisbare - vordering wordt voldaan, als onverplicht valt aan te merken. Althans is, aldus het subonderdeel, het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van de curatoren, er op neer komende dat op AH geen verplichting rustte om de vorderingen van de vliegers op deze wijze - door middel van het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en het betalen van een geldbedrag aan een (speciaal daartoe op te richting) stichting - te voldoen.(7)

2.4 Art. 42 Fw bepaalt dat de curator - indien mede aan de overige in het artikel gestelde vereisten (benadeling der crediteuren en wetenschap daarvan bij een of beide partijen) is voldaan - kan overgaan tot vernietiging van door de schuldenaar voor zijn faillietverklaring onverplicht verrichte rechtshandelingen. Volgens de toelichting ligt in de natuur der pauliana dat zij in beginsel slechts handelingen kan treffen die de schuldenaar onverplicht verricht: men kan de schuldenaar niet verwijten dat hij doet waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat, terwijl evenmin een redelijke rechtsgrond is aan te wijzen om hem die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggave te noodzaken. De wetgever zag voor een uitzondering slechts plaats in geval van handelen in strijd met de goede trouw (vgl. art. 47 Fw).(8) In aansluiting op de wetsgeschiedenis is volgens vaste rechtspraak van Uw Raad een rechtshandeling dan ook onverplicht indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat, ook al is de feitelijke situatie aldus dat de schuldenaar praktisch niet anders kan doen dan de aangevochten handeling te verrichten.(9) Ofschoon in de literatuur ook gezinspeeld wordt op een andere invulling van het onverplichtheidsvereiste - genoemd wordt bijvoorbeeld de gebruikelijkheid van een prestatie(10) - en zelfs gepleit wordt voor herbezinning op het regimebepalende onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen als zodanig(11), is volgens heersende leer voor de (on)verplichtheid van een rechtshandeling bepalend of tot het verrichten daarvan al dan niet een rechtsplicht bestaat.(12) Ook het voorontwerp voor een Insolventiewet wijst niet op een ander criterium.(13)

2.5 Ongeacht of dit in het algemeen kan worden aangenomen, geldt voor de toepassing van de bepalingen inzake de actio pauliana (art. 42 en 47 Fw) dat ook de betaling - voldoening(14) - van een schuld steeds als een rechtshandeling moet worden aangemerkt.(15) Betaling van een niet-opeisbare schuld is steeds onverplicht. De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld - hetgeen een verplichte rechtshandeling behelst - kan echter op de voet van art. 47 Fw worden vernietigd wanneer wordt aangetoond, hetzij a) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, hetzij b) dat de betaling het gevolg was van overleg - volgens vaste jurisprudentie: samenspanning - tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.(16) Buiten deze twee gevallen kan de voldoening aan een opeisbare schuld indirect worden aangetast door, indien daartoe termen bestaan, de onderliggende rechtshandeling waarbij de schuld in het leven is geroepen - doorgaans een overeenkomst - te vernietigen op grond van art. 42 Fw.(17)

2.6 Met toestemming van de schuldeiser kan een schuldenaar zich van zijn verbintenis bevrijden door een andere prestatie dan de verschuldigde (art. 6:45 BW). Een dergelijke zogenoemde inbetalinggeving heeft derhalve het karakter van nakoming van de oorspronkelijke verbintenis.(18) Naar algemeen wordt aangenomen, neemt dit laatste niet weg dat een inbetalinggeving in de regel moet worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw.(19) In het geval dat leidde tot het arrest van Uw Raad van 18 december 1992(20) waren partijen met betrekking tot een opeisbare geldvordering nader overeengekomen dat de schuldenaar een hem toebehorende onroerende zaak zou overdragen aan de schuldeiser onder verrekening van een gedeelte van de koopprijs met de openstaande vordering. Naar het oordeel van Uw Raad moet in de omstandigheid dat de schuldeiser voordat hij de nadere overeenkomst met de schuldenaar sloot jegens deze geen aanspraak had op overdracht van de onroerende zaak, het verrichten van die overdracht worden aangemerkt als onverplicht in de zin van art. 42 Fw. Daaraan kan, aldus Uw Raad, niet afdoen dat de overdracht ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving te voldoen. Uit het arrest van Uw Raad van 20 november 1998(21) valt, naar het mij voorkomt, niet af te leiden dat Uw Raad van deze zienswijze is teruggekomen.(22)

2.7 Van de vraag of een verbintenis is nagekomen, dient derhalve te worden onderscheiden de vraag of de nakoming zelf als een verplichte of onverplichte wijze van betaling moet worden beschouwd. De schuldenaar is verplicht aan zijn verbintenis te voldoen door middel van de oorspronkelijk toegezegde prestatie. In geval van inbetalinggeving in de zin van art. 6:45 BW is hij daarnaast bevoegd - niet verplicht - de verbintenis te voldoen door middel van een andere, door de schuldeiser goedgekeurde prestatie. Dat de verbintenis van de schuldenaar als gevolg van de inbetalinggeving tenietgaat, doet er niet aan af dat de inbetalinggeving als onverplicht verricht moet worden aangemerkt; de schuldenaar presteert in dat geval iets anders dan waartoe hij rechtens gehouden was. Moet de nadere afspraak tussen partijen evenwel worden gekwalificeerd als schuldvernieuwing of objectieve novatie - waarbij de oorspronkelijke verbintenis in een andere verbintenis wordt omgezet(23) - dan is van een onverplichte betaling geen sprake. In dat geval kan echter de schuldvernieuwingsovereenkomst zelf een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw opleveren.(24)

2.8 Intussen mag de verwijzing in het subonderdeel - met name in de schriftelijke toelichting zijdens curatoren onder 2.2-2.3 - naar het vraagstuk van de (on)verplichtheid van de wijze van voldoening niet uit het oog doen verliezen dat in casu aan het hof niet de vraag ter beoordeling voorlag of de (bij vaststellingsovereenkomst) afgesproken wijze van voldoening onverplicht was, maar, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling in rov. 4.4 en 4.5, de vraag of de onderliggende vaststellingsovereenkomst als een onverplichte rechtshandeling moet worden gekwalificeerd. Uit hetgeen hiervoor onder 2.4 is betoogd, volgt dat het hof derhalve diende te beoordelen of voor AH een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, ofwel, conform de uitleg van het hof, om een betalingsafspraak te maken. Het hof geeft er, naar het subonderdeel kennelijk mede beoogt te klagen, in de bestreden overwegingen 4.8 en 4.9 geen blijk van bij zijn beoordeling deze maatstaf te hebben gehanteerd; het heeft de (on)verplichtheid van de vaststellingsovereenkomst kennelijk afgemeten aan de inhoud van die overeenkomst, volgens 's hofs vaststelling bestaande in afspraken omtrent de wijze van nakoming. Voor zover het hof wel de juiste maatstaf mocht hebben gehanteerd is zijn oordeel, mede in het licht van de stelling van curatoren dat AH niet gehouden was de vaststellingsovereenkomst aan te gaan(25), onvoldoende gemotiveerd. (26) Ik acht subonderdeel 1a derhalve gegrond.

2.9 De gegrondbevinding van subonderdeel 1a brengt mee dat de subonderdelen 1b tot en met 1d geen bespreking behoeven. Volledigheidshalve merk ik het volgende op.

2.10 De subonderdelen 1b en 1c berusten op de lezing dat het hof in rov. 4.8 de vaststellingsovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat de uitbetaling van het beslagen bedrag ad € 283.595,95 aan de stichting zou gelden als betaling aan de vliegers, waarbij de stichting enkel als betaaladres namens de vliegers zou fungeren. In subonderdeel 1b wordt geklaagd dat deze uitleg, gelet op de tekst van de vaststellingsovereenkomst, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in dit verband te hanteren uitlegmaatstaf.(27) Subonderdeel 1c voegt daar de klacht aan toe dat het hof in rov. 4.8 niet is ingegaan op de als essentieel te beschouwen stellingen van de curatoren, aangevoerd ter betwisting van de stelling van de stichting dat de vliegers (via VNV als hun vertegenwoordiger) de stichting hebben aangewezen om namens hen de betaling van AH in ontvangst te nemen.

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rechtsoverweging 4.8 moet kennelijk worden gelezen in het licht van de voorafgaande rov. 4.7, waarin het hof (niet bestreden) overweegt dat gesteld noch gebleken is dat AH op enig moment het door VNV en een aantal vliegers bij exploot van 24 december 2003 gevorderde heeft betwist, zodat er in rechte van moet worden uitgegaan dat AH erkent dat zij in december 2003 het gevorderde verschuldigd was. Het hof overweegt vervolgens in de bestreden rov. 4.8 dat AH bij de vaststellingsovereenkomst geen nieuwe verplichtingen op zich heeft genomen, maar slechts afspraken heeft gemaakt over de wijze waarop zij de opeisbare vorderingen van de vliegers die zij erkend had schuldig te zijn, zou voldoen. Dit, nadat het hof enerzijds wel de aan die uitleg ten grondslag liggende, gelijkluidende stelling van de stichting in haar MvG onder 42 heeft aangehaald (rov. 4.5) maar anderzijds niet haar door de curatoren bestreden(28) stelling dat de stichting zou ontvangen namens de vliegers (MvG onder 40). De bestreden rov. 4.8 geeft naar mijn mening dan ook geen aanleiding voor de lezing dat het hof daarin, naast zijn vaststelling dat er 'betalingsafspraken' zijn gemaakt, tevens een oordeel geeft over de vraag of die afspraken inhouden dat de betaling geleid zou worden via de op te richten stichting als vertegenwoordigster en/of betaaladres van de vliegers(29) (standpunt stichting) dan wel de stichting handelende uit eigen hoofde (standpunt curatoren).

2.11 Terzijde merk ik op dat verschillende elementen in de vaststellingsovereenkomst een sterke indicatie vormen voor een beoogde positie van de stichting als zelfstandige schakel in de (uiteindelijke) voldoening van de oorspronkelijke vorderingen van de vliegers, in dier voege dat de stichting het litigieuze bedrag van AH in eigen naam zou ontvangen en vervolgens, na verificatie, in eigen naam tot betaling aan de afzonderlijke vliegers zou overgaan, of, anders gezegd, dat de stichting een eigen vorderingsrecht jegens AH en een eigen schuld jegens VNV/de vliegers zou hebben. Te wijzen valt met name - maar niet uitsluitend - op de verplichting van AH om de stichting te "funden" (ofwel te financieren) met het onder D-Reizen beslagen bedrag (art. 4) en op het door de stichting na uitbetaling aan de vliegers op AH te nemen regres, waartoe - daargelaten of zulks een juridisch deugdelijke bepaling is - de vliegers verklaren de stichting te zullen subrogeren(30) in hun rechten (art. 3). In beeld komen rechtsfiguren als het derdenbeding (art. 6:253 BW), betaling door (de stichting als) een derde in eigen naam (art. 6:30 lid 1 BW(31)), of - gezien de vereiste medewerking van de derde minder eenvoudig te construeren - schuldoverneming (art. 6:155 BW(32)) en subjectieve schuldvernieuwing (art. 6:160 BW(33)).

2.12 De gegrondheid van subonderdeel 1a brengt mee dat het hof waarnaar de zaak na vernietiging wordt verwezen opnieuw dient te beoordelen of op AH een rechtsplicht rustte om de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Het ligt niet in de rede dat de verwijzingsrechter tot een positieve beantwoording van die vraag komt. De stelling van de curatoren dat AH rechtens niet gehouden was de overeenkomst aan te gaan, is door de stichting niet betwist; haar verweer was juist dat het al dan niet verplichte karakter van het aangaan van de overeenkomst niet relevant is (MvG onder 37 en 42). Bij een negatieve beantwoording van de vraag zal het verwijzingshof vervolgens de thans nog onbesproken grieven betreffende de overige vereisten van art. 42 Fw dienen te behandelen. Het is niet uitgesloten dat het aan beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering (art. 47 Fw) niet toekomt.

2.13 Onderdeel 2 heeft betrekking op die subsidiaire grondslag. In subonderdeel 2a wordt met een motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 betreffende de tweede vernietigingsgrond van art. 47 Fw (overleg/samenspanning), voor zover luidende:

"4.12 Door de curatoren niet is gesteld (...) dat de ten processe bedoelde betaling van AH aan de stichting het gevolg is van een overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen (...)"

Onder verwijzing naar de gedingstukken(34) wordt geklaagd dat de curatoren wel degelijk gemotiveerd hebben gesteld en te bewijzen aangeboden dat sprake was van overleg met - zo volgt uit die vindplaatsen - de stichting. Voorts wordt - nog steeds in verband met rov. 4.12 - geklaagd dat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de stelling van curatoren dat de stichting wetenschap had van de faillissementsaanvraag.(35) De laatste klacht tegen rov. 4.12 berust op de lezing dat het hof heeft gemeend dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld ter onderbouwing van hun beroep op overleg in de zin van art. 47 Fw en houdt in dat zulk een oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan de stelplicht van de curatoren te stellen eisen althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Hierop voortbouwend wordt in subonderdeel 2b geklaagd dat de bewijsopdracht aan de curatoren te beperkt is in die zin dat deze tevens betrekking had moeten hebben op (i) wetenschap van de stichting omtrent de faillissementsaanvraag en (ii) overleg als bedoeld in art. 47 Fw tussen AH en de stichting.

2.14 Bij de beoordeling van deze klachten met betrekking tot rov. 4.12 is van belang hetgeen het hof in rov. 4.13 heeft overwogen naar aanleiding van het beroep op de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw (wetenschap faillissementsaanvraag):

"Wel is door de curatoren betoogd dat (het bestuur van) VNV - in deze de begunstigde - op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 27 januari 2004 op de hoogte was van het feit dat op dat moment het faillissement van AH reeds was aangevraagd."

Uit deze overweging valt af te leiden dat het hof voor de toepassing van art. 47 Fw VNV als schuldeiser heeft aangemerkt. Naar de beweegreden daarvoor kan men slechts gissen. Indien het hof van de (juiste) opvatting is uitgegaan dat voor de toepassing van art. 47 Fw de wetenschap van respectievelijk het overleg met de voldane schuldeiser van belang is, ligt in de overweging 's hofs oordeel besloten dat de (feitelijke) betaling door AH heeft plaatsgevonden aan de stichting als vertegenwoordiger/betaaladres van schuldeiser VNV.(36) Dit ligt, zoals eerder onder 2.11 betoogd, niet zeer voor de hand.(37) Zo de overweging zou berusten op het uitgangspunt dat voor de toepassing van art. 47 Fw de wetenschap van/het overleg met de uiteindelijk 'materieel' begunstigde c.q. belanghebbende - niet zijnde de schuldeiser - bepalend is, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15 Uit het bovenstaande volgt dat de tegen rov. 3.12 en het dictum gerichte klachten falen. Waar zij in de kern strekken tot betoog dat de curatoren hebben aangevoerd dat sprake is geweest van overleg/samenspanning met de stichting, zien zij er aan voorbij dat het hof met zijn overweging dat de curatoren geen overleg met 'de schuldeiser' hebben gesteld, kennelijk het oog heeft gehad op VNV als schuldeiser. Het onderdeel bevat echter geen klacht van de strekking dat het hof in rov. 4.12 ten onrechte VNV als samenspannende schuldeiser in de zin van art. 47 Fw heeft aangemerkt.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep

3.1 Het incidentele cassatiemiddel heeft betrekking op 's hofs oordeel omtrent de eerste in art. 47 Fw genoemde vernietigingsgrond (wetenschap faillissementsaanvraag) in rov. 4.13 en 4.14 alsmede de in het dictum gegeven bewijsopdracht. Het middel valt uiteen in twee onderdelen.

3.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.13 (hiervoor aangehaald onder 2.14), waarin het hof vaststelt dat de curatoren hebben betoogd dat (het bestuur van) VNV op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op de hoogte was van het feit dat op dat moment het faillissement van AH reeds was aangevraagd. In de cassatiedagvaarding onder 1 wordt geklaagd dat het hof door aldus te oordelen is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Deze klacht wordt uitgewerkt onder 2 tot en met 9.

3.3 De eerste subklacht - uitgewerkt onder 2 tot en met 5 - luidt dat het hof met zijn bestreden rov. 4.13 in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het beroep van de curatoren op art. 47 Fw heeft aangevuld, althans dat zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd - samengevat - dat in eerste aanleg noch in hoger beroep ter staving van het beroep van curatoren op art. 47 Fw tussen partijen debat is gevoerd over de wetenschap van VNV van de faillissementsaanvraag. Onder verwijzing naar de gedingstukken wordt betoogd dat in eerste aanleg slechts een beperkt debat heeft plaatsgehad over de wetenschap van Exel en/of de stichting, terwijl in hoger beroep - waarin uitsluitend grieven waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep op art. 42 Fw - de bekendheid van VNV met de faillissementsaanvraag door de curatoren alleen is aangevoerd in het kader van hun beroep op wetenschap van benadeling ex art. 42 Fw.

3.4 De klacht faalt. Zoals ook het middel aangeeft, hebben de curatoren in eerste aanleg in het kader van hun beroep op art. 47 Fw gesteld en te bewijzen aangeboden dat de stichting en/of VNV en/of Exel wetenschap had(den) van de lopende faillissementsaanvragen(38), welke stelling door de stichting is onderkend en betwist.(39) Het bestreden oordeel, dat berust op aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is dan ook niet onbegrijpelijk, noch in strijd met het verbod tot aanvulling van feitelijke gronden. Dat de onderbouwing van genoemde stelling door de curatoren in eerste aanleg, overeenkomstig hun standpunt dat de stichting de betaling ontving uit eigen hoofde, is toegespitst op de gestelde bekendheid met de faillissementsaanvraag van (Exel en via haar) de stichting, doet hier niet aan af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de nadere onderbouwing van de stelling dat VNV bekend was met de faillissementsaanvraag - aan de hand van de veronderstelde wetenschap van VNV-bestuurslid [betrokkene 1] - heeft plaatsgevonden in het kader van het beroep op wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw.

3.5 De tweede subklacht - uitgewerkt onder 6 tot en met 9 - strekt tot betoog dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 in het licht van het door partijen gevoerde debat(40) onbegrijpelijk is, althans blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de eisen die bij een beroep op art. 47 Fw aan de stelplicht van de curatoren moeten worden gesteld. Aangevoerd wordt dat de stichting (in het kader van haar grieven tegen de toepasselijkheid van art. 42 Fw) onder verwijzing naar een gemotiveerde verklaring ter comparitie van VNV-bestuurslid [betrokkene 1] gesteld heeft dat VNV c.q. [betrokkene 1] niet wist van de faillissementsaanvraag, waartegenover de curatoren niet meer hebben gesteld dan dat het ongeloofwaardig is dat [betrokkene 1] geen kennis droeg van de aanvraag.

3.6 Ook deze klacht treft geen doel. Op de aangegeven vindplaatsen hebben de curatoren hun stelling dat ongeloofwaardig is dat [betrokkene 1] geen wetenschap droeg van de lopende faillissementsaanvragen gemotiveerd met een verwijzing naar zijn functie als "bestuurslid voor Air Holland" en zijn intensieve bemoeienissen met AH. Het hof is kennelijk van oordeel dat de curatoren aldus voldoende hebben gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van bewijs van hun stelling. Dit oordeel, dat is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is niet onbegrijpelijk en geeft geen bljk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht van de curatoren.

3.7 Volgens het tweede onderdeel (onder 10) vitieert het slagen van de eerdere klachten tegen 's hofs oordeel in rov. 4.13 tevens het oordeel van het hof in rov 4.14 en het dictum omdat waar, kort gezegd, niets is gesteld, geen plaats is voor bewijslevering.

Uit het voorgaande volgt dat deze voortbouwende klacht het lot van de overige incidentele klachten moet delen: zij faalt.

4. Beoordeling van het principale en het incidentele cassatieberoep; tot slot

De slotsom is dat het principale beroep slaagt en dat verwijzing moet volgen. Ik zou Uw Raad in overweging willen geven de op de subsidiaire grondslag (art. 47 Fw) betrekking hebbende cassatieklachten (het principale middelonderdeel 2 en het incidentele middel) onbesproken te laten. Dit zou de verwijzingsrechter in voorkomend geval de gelegenheid geven om - na kwalificatie van de (feitelijke) betaling aan de stichting(41) - de gegrondheid van het beroep op bedoelde vernietigingsgronden, de noodzaak van eventuele bewijsopdrachten daaronder begrepen, opnieuw te onderzoeken.(42)

5. Conclusie

De conclusie strekt:

- in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en

- in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 3, 4.1, 4.6 en 4.7 van het arrest van 9 december 2008 i.v.m. rov. 2.1 tot en met 2.19 van het vonnis van 23 mei 2007.

2 Zie productie 11 bij CvA. Het hof vermeldt (rov. 4.1, p. 4 tweede alinea) kennelijk abusievelijk rechtbank Amsterdam.

3 Prod. E3 bij inleidende dagvaarding.

4 Kennelijk abusievelijk is vermeld 2006.

5 Zie ook rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest.

6 Vgl. HR 17 december 2004, LJN AR3170, NJ 2005, 511, m.nt. DA en HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ 2005, 510. Zie ook HR 26 maart 2004, LJN AO1969, NJ 2004, 655.

7 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding sub 6; de pleitnotities zijdens de curatoren t.b.v. de comparitie van partijen sub 3.11 en 3.12; MvA sub 3.4 tot en met 3.6 en de pleitnotities in hoger beroep zijdens de curatoren sub 27.

8 MvT, in: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, 1994, p. 434-437 en 449.

9 HR 10 december 1976, LJN AD3286, NJ 1977, 617; HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 m.nt. EMM.

10 F.M.J. Verstijlen, Het onverplichtheidsvereiste bij de (faillissements)pauliana, TvI 1999/6, p. 131. Zie voor aanknoping bij de al dan niet gebruikelijkheid van de gekozen wijze van voldoening het vonnis van de rechtbank (rov. 4.5) in onderhavige zaak.

11 G. van Dijck, De faillissementspauliana: revisie van een relict, diss. Tilburg 2006, p. 25-40.

12 Zie in het kader van art. 42 Fw o.m. Faillissementswet (Van Hees), art. 42, aant. 3; N.J. Polak, Faillissementsrecht, 2008, p. 109-111; B. Wessels, Insolventierecht III, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2007, nrs. 3057-3058, 3060; R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction avoidance in insolvencies, diss. UvA, 2010, p. 236; N.E.D. Faber, Verrekening, diss. Nijmegen, 2005, nr. 299; A-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 4) voor HR 22 september 1995, LJN ZC1814, NJ 1996, 706 m.nt. HJS. Zie over het begrip onverplicht in het kader van art. 3:45 BW o.m. Vermogensrecht (Mellema-Kranenburg), art. 45, aant. 40; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III* 2010, nr. 591; G. van Dijck, Pauliana, Mon. BW B4, 2008, nr. 18.

13 Commissie Insolventierecht, Voorontwerp Insolventiewet, aangeboden 1 november 2007, Tekst art. 3.2.1-3.2.3, p. 14 en Toelichting, p. 55-56.

14 'Voldoening' en 'betaling' worden doorgaans gebruikt als synoniemen voor nakoming, waardoor het doel van de verbintenis wordt bereikt en haar werking is uitgeput. 'Betaling' wordt echter ook wel gebruikt ter aanduiding van uitsluitend het prestatie-element, waarbij het effect daarvan (voldoening, bevrijding) in het midden blijft (vgl. art. 6:31-6:36 BW). Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 190.

15 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 195; N.E.D. Faber, Verrekening, 2005, p. 317.

16 Zie over de twee vernietigingsgronden van art. 47 Fw o.m. Faillissementswet (Van Hees), art. 47, aant. 2 resp. 3, en Wessels, Insolventierecht III 2007, nrs. 3207-3218 resp. 3219-3225, beiden met verdere verwijzingen. Vgl. J.W. Winter, Aantasting van voor het faillissement verplicht verrichte rechtshandelingen, in: Van Hees e.a., Vragen rond de faillissementspauliana, Insolad Jaarboek 1998, p. 66-74.

17 MvT, Geschiedenis van de Faillissementswet, 1994, p. 435.

18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 233; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 314, 327.

19 Zie de overzichten in Faillissementswet (Van Hees), art. 42, aant. 3; Wessels, Insolventierecht III 2007, nrs. 3065-3066; Faber, Verrekening, 2005, p. 318; A. van Hees, Voorwaarden voor het instellen van de Pauliana, in: Vragen rond de faillissementspauliana, 1998, p. 6. Zie voorts Vermogensrecht (Mellema-Kranenburg) art. 45, aant. 44; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 591, en Van Dijck, Mon. BW B4, 2008, nr. 18.

20 HR 18 december 1992, LJN ZC0804 (Kin/Emmerig q.q.), NJ 1993, 169.

21 HR 20 november 1998, LJN ZC2784 (Verkerk/Tiethoff q.q.), NJ 1999, 611 m.nt. S.C.J.J. Kortmann; JOR 1999, 19 m.nt. N.E.D. Faber; AA 1999/3, p. 164-169 m.nt. R.D. Vriesendorp; TvI 1999/4, p. 97-99 m.nt. F.P. Van Koppen, en Ondernemingsrecht 2000, 12 m.nt. R.J. van Galen.

22 Zie over de vraag of sprake is van een koerswijziging in verschillende zin: Van Koppen, Vriesendorp, Kortmann en Van Galen in hun in de vorige noot genoemde annotaties, alsmede Kortmann en Faber, Reactie, AA 1999/7-8, p. 538-539; Vriesendorp, Nawoord, AA 1999/7-8, p. 539-540, en Verstijlen, TvI 1999/6, p. 129.

23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 312-313, 320 e.v. Zie over het verschil tussen inbetalinggeving en schuldvernieuwing met name nr. 327.

24 Faber, Verrekening, 2005, p. 318-319, onder verwijzing naar verdere literatuur; Kortmann, noot onder HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999, 611, sub 5 en 6, en Van Hees, Vragen rond de faillissementspauliana, 1998, p. 6.

25 Inl. dagvaarding sub 6. Vgl. het rechtbankvonnis, rov. 4.3.

26 Zie voor een onverplicht geachte betalingsafspraak Rb Arnhem 7 maart 2002, LJN AG8144, JOR 2002, 158: het enkele feit dat er een opeisbare verplichting bestaat, verplicht nog niet tot het sluiten van een compensatie-overeenkomst krachtens welke de schuldeiser gerechtigd is zijn schuld aan de failliet door verrekening te voldoen.

27 Verwezen wordt naar HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576, m.nt. M.H. Wissink en HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron.

28 Zie MvA sub 3.8-3.13.

29 Uit art. 6:32 BW volgt dat betaling bevrijdend kan geschieden aan een vertegenwoordiger van de schuldeiser, waarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nrs. 204, 215. Tevens kan de schuldeiser een derde aanwijzen als betaaladres (art. 6:116 lid 2 BW), waarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 210-211.

30 Ingevolge art. 6:150 aanhef en sub d BW berust subrogatie immers op een overeenkomst tussen de schuldenaar (in casu: AH) en de derde die de vordering voldoet (in casu: de stichting), mits de schuldeiser (in casu: VNV c.q. de vliegers) op het tijdstip van de voldoening deze overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 282.

31 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 200-202.

32 De hiertoe vereiste toestemming van de vliegers/VNV kan door middel van de overeenkomst bij voorbaat worden gegeven (art. 6:156 BW). Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 299-300.

33 Subjectieve novatie vereist een driepartijenovereenkomst. Zie Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 313, 324, 329-332.

34 Verwezen wordt naar inl. dagvaarding sub 27, 29-31 en MvA sub 7.1 en 7.3.

35 Verwezen wordt naar inl. dagvaarding sub 27, 28 jo 26 en 30-31; pleitnotities zijdens de curatoren t.b.v. comparitie sub 6.1-6.3, en MvA sub 7.1 en 7.3.

36 Vgl. Faber, Verrekening, 2005, p. 318 (m.b.t. art. 42 Fw); Van Hees, noot onder Rb 's-Gravenhage 14 april 1999, LJN AG3499, JOR 1999/208.

37 In dat geval zou de vordering tot (terug)betaling van het litigieuze bedrag niet jegens de stichting maar jegens VNV gericht moeten zijn. Dit verweer is door de stichting echter niet opgeworpen.

38 Inl. dagvaarding sub 7, 27, 30.

39 CvA sub 41; pleitaantekeningen t.b.v. comparitie zijdens de stichting sub 23.

40 Verwezen wordt naar achtereenvolgens MvG sub 51-53; MvA sub 5.5 (ingesprongen tekst) en pleitnotities in appel zijdens curatoren sub 14.

41 Verwezen zij naar 2.11 en 2.14 hiervoor.

42 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 110.