Hoge Raad, 22-09-1995, ZC1814, 15754

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 22 september 1995

Datum publicatie: 8 april 2013

ECLI: ECLI:NL:HR:1995:ZC1814

Zaaknummer: 15754

Relevante informatie: Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek [Tekst geldig vanaf 01-01-2024] art. 74, 3 IW 1990

Uitspraak

UITSPRAAK

4.2 Ravast en Maxfield menen dat de Ontvanger niet in zijn vordering kan worden ontvangen omdat hij daarbij geen belang zou hebben. Deze mening moet worden verworpen reeds omdat zij ongegrond is. Zij steunt op de stelling dat de onder 3.1.o genoemde beslagen opgeheven zijn. Die stelling is evenwel onjuist gebleken. Weliswaar is bij vonnis in kort geding van 14 oktober 1993, uitvoerbaar bij voorraad, beslist dat de beslagen tegen zekerheidstelling werden opgeheven maar zoals bij de pleidooien namens de Ontvanger is verklaard en namens Ravast en Maxfield bevestigd de zekerheid is (nog) niet gesteld en de beslagen zijn dan ook niet opgeheven.

4.3 Ten aanzien van het eerste deel van de vordering van de Ontvanger is het burgerlijke recht van vóór 1 januari 1992 toepasselijk aangezien het inroepen van de nietigheid vóór of bij de inleidende dagvaarding, die van 9 december 1991 dateert, is gedaan. Voor toewijzing van de vordering is dan vereist, en ook voldoende, dat vast komt te staan (i) dat de aangetaste hypotheekvestiging onverplicht verricht is, (ii) dat daardoor de Ontvanger, als schuldeiser, thans in zijn verhaalsmogelijkheid benadeeld is, en (iii) dat zowel Terrafin, de schuldenares, als Ravast, degene met wie zij handelde, ten tijde van dit handelen wisten (of behoorden te weten) dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.

4.4 Het onder 3.1.h vastgestelde brengt het volgende mee. Terrafin had zich bij de verkoopovereenkomst Terrafin-VFS (19 juli 1984) jegens VFS verplicht om 'op eerste vordering' van VFS als derde-hypotheekgeefster hypotheek op de onroerende zaak te vestigen (in de term verlenen in beding D6 is kennelijk mede begrepen: vestigen), tot zekerheid voor schulden voortvloeiende uit overeenkomsten van lening, aan te gaan door VFS op eigen naam, of door derden die VFS mocht 'aanwijzen', op hun naam. Tevens had Terrafin daarbij VFS onherroepelijk gevolmachtigd om namens Terrafin hypotheek te vestigen zoals voormeld.

4.5 Hierin ligt echter niet besloten dat Terrafin zich ook jegens Maxfield of Ravast had verplicht tot hypotheekvestiging tot zekerheid voor schulden voortvloeiende uit overeenkomsten, aan te gaan door Maxfield op eigen naam. Ook anderszins blijkt niet dat Terrafin een verplichting had om voor schulden van Maxfield aan Ravast zekerheid te stellen. In het bijzonder is ook niet gebleken, zelfs niet gesteld, dat gebruik is gemaakt van de in beding E uitdrukkelijk voorziene mogelijkheid van cessie aan een derde als Maxfield van uit de overeenkomst Terrafin-VFS ten laste van Terrafin voortvloeiende vorderingen. Terrafin heeft evenwel 'in opdracht' van Maxfield de litigieuze hypotheek gevestigd tot zekerheid voor schulden voortvloeiende uit een overeenkomst die Maxfield op eigen naam is aangegaan. Terrafin handelde daarin dus onverplicht. Aan het onder 4.3 als eerste genoemde vereiste is voldaan.

4.6 Aan deze gevolgtrekking staat niet in de weg, anders dan de rechtbank oordeelde, dat op hun beurt ook VFS jegens Ahog, en Ahog jegens Maxfield, zich verplicht hadden in dezelfde zin als Terrafin jegens VFS. Maxfield heeft zich niet via Ahog en VFS tot Terrafin gewend, maar rechtstreeks. Onder de 'opdracht' die Maxfield aan Terrafin gaf, moge een 'vordering' of 'aanwijzing' van Maxfield, gericht tot Terrafin, te begrijpen zijn, niet is in te zien waarom daaronder ook een 'vordering' of 'aanwijzing' van VFS, gericht tot Terrafin, gebracht zou moeten worden. Omstandigheden die anders zouden doen besluiten, zijn gesteld noch anderszins gebleken. Zulke omstandigheden zijn met name ook niet gelegen in de zogenaamde economische-eigendomsoverdrachten die, zoals onder 3.1.1 vastgesteld, hebben plaatsgevonden, of in de 'economische realiteit', waarop Ravast en Maxfield zich hebben beroepen. Grief IX van de Ontvanger is derhalve gegrond.

4.7 Ravast en Maxfield hebben in de eerste aanleg (bij dupliek in conventie en bij de pleidooien) betoogd dat een zogenaamde economische-eigendomsoverdracht met betrekking tot een onroerende zaak in het algemeen en ook in dit geval meebrengt dat de eigenaar stilzwijgend verbonden is jegens de koper/'economisch eigenaar' en diens rechtsopvolgers om voor schulden van dezen hypotheek te geven. Die verplichting zou voortvloeien uit wat zij noemen het systeem van de economische eigendom. Dit betoog kan volstrekt niet worden aanvaard. Een systeem van de economische eigendom als door Ravast en Maxfield voorgestaan, bestaat niet in ons recht. Of een transaktie met betrekking tot een onroerende zaak waaraan de term 'economische-eigendomsoverdracht' wordt verbonden, het genoemde rechtsgevolg heeft, is afhankelijk van de rechtshandeling(en) in het kader van die transaktie verricht. Voor stilzwijgend ontstaande verbintenissen als hier aan de orde gesteld, is gezien hetgeen in deze zaak is komen vast te staan, geen plaats.

4.8 Dezelfde geïntimeerden hebben zich bij de pleidooien in hoger beroep, deels opnieuw, nog op drie andere gronden beroepen ten betoge dat Terrafin jegens Maxfield verplicht was tot hypotheekvestiging. Eén grond zien zij in beding E. De gedachtengang is blijkbaar deze dat Terrafin VFS onherroepelijk gevolmachtigd heeft tot hypotheekvestiging, VFS op zijn beurt Ahog, Ahog weer Maxfield. Daargelaten kan echter worden of indien Maxfield de hypotheek als ondergevolmachtigde van Terrafin zou hebben gevestigd, die hypotheek zonder meer als niet onverplicht gevestigd zou mogen worden aangemerkt. Ook immers als dat het geval zou zijn, betekent dat nog niet dat de litigieuze hypotheek geacht kan worden niet onverplicht gevestigd te zijn. De weg van vestiging door Maxfield als ondergevolmachtigde is nu eenmaal niet bewandeld. Niet van belang is dat het min of meer toeval is dat de notaris de akte zo inricht dat de hypotheek door een (onder)gevolmachtigde namens de eigenaar dan wel door de eigenaar, onmiddellijk, wordt gevestigd.

4.9 Een volgende grond zien Ravast en Maxfield in de omstandigheid dat Terrafin telkens ook bij de sluiting van de koopovereenkomsten VFS-Ahog en Ahog-Maxfield als partij heeft gecompareerd en de notariële akten waarin die overeenkomsten zijn neergelegd, ongeclausuleerd mede heeft ondertekend. Die omstandigheid is echter onvoldoende om daaraan het gevolg te verbinden dat Terrafin zich daarmee ook jegens Maxfield tot hypotheekvestiging verbond.

4.10 Ten slotte zien Ravast en Maxfield nog een grond in dezelfde omstandigheid als onder 4.9 besproken, nu echter aldus opgevat dat Ahog daarmee van Terrafin zou hebben bedongen dat Terrafin ten gunste van Maxfield voor dier schulden hypotheek zou geven (derdenbeding). Deze constructie kan evenwel niet als vaststaand worden aangenomen bij gemis aan elk houvast ervoor in de notariële akten.

4.11 Terrafin heeft grote belastingschulden aan de Ontvanger. De geïntimeerden hebben buiten de onroerende zaak geen enkel ander vermogensbestanddeel van Terrafin aangewezen, waarop verhaal mogelijk zou zijn. Uit het onder 3.1.a tot en met d vastgestelde volgt dat aannemelijk is, enerzijds dat de onroerende zaak een hogere waarde vertegenwoordigt dan het beloop van de vordering van de eerste-hypotheekhoudster (FGH), en anderzijds dat die waarde zeker niet toereikend is om naast de eerste-hypotheekhoudster en Ravast (als tweede-hypotheekhoudster) óók de Ontvanger geheel te bevredigen. Ten overvloede diene dat dit alles in elk geval ook al gold op 27 september 1990 toen het eerste beslag werd gelegd. De Ontvanger is dus thans benadeeld door de hypotheekvestiging en hij was dat in elk geval ook al op 27 september 1990. Ook aan het onder 4.3 als tweede genoemde vereiste is voldaan.

4.12 Aan deze laatste conclusie kan niet afdoen het beroep van Ravast en Maxfield op de omstandigheid dat de aan Ravast gegeven hypotheek een oudere tweede hypotheek, ten gunste van Banque de Suez en tot een maximum van f 4,2 miljoen, heeft 'vervangen', terwijl de vordering van Banque de Suez (pas) enige dagen na 21 juli 1989 (dag van vestiging van de litigieuze hypotheek) is voldaan en deze oudere hypotheek, vanwege haar aard van 'bankhypotheek', volgens hen wellicht pas bij de doorhaling van haar inschrijving op 13 november 1989 tenietgegaan zou zijn.

4.13 In deze stelling ligt besloten dat de hypotheek van Banque de Suez vóór 27 september 1990 beëindigd was, hetgeen reeds meebrengt dat zij geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de Ontvanger thans benadeeld is, en zo nodig, of hij op 27 september 1990 al benadeeld was. Niet is in te zien waarom een 'vervanging' van een hypothecaire vordering als de gestelde gelijk zou mogen worden gesteld aan de nu eenmaal niet gekozen figuur van overdracht van de hypothecaire vordering door middel van cessie van Banque de Suez aan Ravast.

4.14 Ten overvloede, na het onder 4.13 overwogene, diene nog het volgende. Vast staat dat de vordering van FGH thans minder dan ruim f 6,2 miljoen beloopt, op 27 september 1990 minder dan f 8,1 miljoen beliep en dat zij gestadig daalde. Ook als rekening wordt gehouden met de gestelde vordering van Banque de Suez voor zover door hypotheek gedekt, dus tot een beloop van f 4,2 miljoen, is in elk geval thans aannemelijk dat de onroerende zaak bij verkoop meer dan de som van het beloop van de vordering van FGH en die f 4,2 miljoen zal opbrengen. Met betrekking, zo nodig, tot de toestand op 27 september 1990 kan ten minste worden gezegd dat er toen al rekening mee moest worden gehouden dat de onroerende zaak bij verkoop meer dan de som van het toenmalige beloop van de vordering van FGH en die f 4,2 miljoen (zijnde minder dan f 12,3 miljoen) zou kunnen opbrengen. Zo dus bij de beoordeling van de benadeling van de Ontvanger de hypotheek van Banque de Suez toch wél mee zou moeten wegen, dan moet niettemin de Ontvanger nog steeds geacht worden thans, en ook al op 27 september 1990, benadeeld te zijn.

4.15 Terrafin moet ten tijde van de hypotheekvestiging bekend zijn geweest met het feit dat zij grote bedragen aan vennootschapsbelasting zou hebben te voldoen, en ook met de aanslag over 1984, die van 30 januari 1988 dateert. De ongemotiveerde bewering dat zij daarmee pas in 1990 bekend raakte, is kennelijk tegen beter weten in geuit. Ook moet zij te zelfder tijd hebben geweten dat het onder 4.11, en zo nodig ook het onder 4.14, aangaande de waarde van de onroerende zaak en het beloop van de hypothecaire vorderingen besprokene in de lijn van de verwachtingen lag. Ook Ravast moet met dit alles in hoofdzaak bekend zijn geweest. Dit valt met name ook hieruit af te leiden dat de heer Hengeveld, zowel direkteur via Interravast Ltd. van Terrafin als direkteur van de vennootschap die bestuurster van Ravast was, in persoon aanwezig en ook rechtstreeks betrokken was bij de litigieuze hypotheekvestiging, naar uit het onder 3.1.f vastgesteld volgt. Zowel Terrafin als Ravast wisten dus dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de hypotheekvestiging. Ook aan het onder 4.3 als derde genoemde vereiste is voldaan.

4.16 Het hoger overwogene brengt mee dat het eerste deel van de vordering van de Ontvanger voor toewijzing gereed ligt. Behandeling van de grieven II tot en met VIII en X is overbodig. Dit brengt verder mee dat ook het tweede deel van de vordering, dat niet afzonderlijk bestreden is, en waarbij de Ontvanger voldoende belang heeft, toegewezen kan worden. Grief XI behoeft dan ook geen behandeling.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en recht gedaan, gelijk in dit arrest omschreven, ten onrechte om de navolgende, zonodig mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen:

Inleiding

O.1 Het gaat in deze zaak - voorzover in cassatie nog van belang - om de vraag of een voor schulden van eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: 'Maxfield'), op 20 juli 1989 door Terrafin BV (hierna: 'Terrafin') ten gunste van eiseres tot cassatie sub 1, Ravast NV (hierna: 'Ravast') gevestigde hypotheek op het perceel Pottenbakkerssingel 2 te Middelburg (hierna: het 'Perceel') nietig is jegens verweerder in cassatie (hierna: de 'Ontvanger') op grond van het bepaalde in het op grond van overgangsrecht toepasselijke art. 1377 (oud) BW. Het Hof heeft het beroep van de Ontvanger op het bepaalde in dit artikel, anders dan de rechtbank, gehonoreerd door te overwegen dat Terrafin tot deze hypotheekverlening niet verplicht was, dat de Ontvanger als gevolg daarvan benadeeld werd en dat zowel Terrafin als Ravast ten tijde van hun handelen wisten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Middel 1 vecht 's Hofs oordeel aangaande de onverplichtheid aan, middel 2 het oordeel aangaande de benadeling en middel 3 het oordeel aangaande de wetenschap.

O.2 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten zoals het Hof deze in r.o. 3.1 heeft vastgesteld. Daaruit blijkt onder meer dat Terrafin als juridisch eigenares van het Perceel dit in economische zin heeft overgedragen aan VFS, waarna het Perceel - telkens eveneens in economische zin - door VFS aan Ahog en, door Ahog aan Maxfield is overgedragen.

O.3 Terrafin heeft zich bij de overdracht (in economische zin) aan VFS verplicht om onverwijld op eerste vordering van VFS als derde onderzetter hypotheek te verlenen op het Perceel tot meerdere zekerheid voor de nakoming van - onder meer - de verplichtingen voortvloeiende uit een door VFS aan te wijzen derde aan te gane overeenkomst van lening of andere overeenkomst (r.o. 3.1.h). Van de koopovereenkomsten VFS-Ahog en Ahog-Maxfield maken bepalingen van dezelfde strekking deel uit, met dien verstande dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat VFS en Ahog desverlangd hypotheek dienden te (doen) vestigen op naam van de juridische eigenaar (Terrafin). Zie r.o. 3.1.i en produkties 29 en 30 bij repliek in conventie (in beide gevallen art. D.6 onder b, de relevante bepalingen zijn geciteerd in de conclusie van repliek van 3 juni 1992 op blz. 28).

O.4 Niet in geschil is dat in het onderhavige geval Maxfield zich rechtstreeks tot Terrafin heeft gewend teneinde Terrafin te bewegen hypotheek te vestigen ten behoeve van een schuld van Maxfield aan Ravast. Daarnaast moet er in cassatie van worden uitgegaan dat deze hypotheekverlening afdwingbaar was geweest doordat Maxfield van Ahog had verlangd dat Ahog een dergelijke hypotheek zou (doen) vestigen door Terrafin, vervolgens Ahog van VFS had verlangd dat VFS een dergelijke hypotheek zou (doen) vestigen door Terrafin en vervolgens VFS van Terrafin had verlangd dat Terrafin die hypotheek vestigde ten behoeve van de schuld van de daarbij als derde door VFS aangewezen Maxfield. Tegen de overweging van de rechtbank in die zin (r.o. 8) is immers in appèl geen grief gericht en ook het Hof gaat hiervan uit (r.o. 4.6).

Middel 1

1.1 Het Hof heeft in r.o. 4.5 overwogen dat Terrafin door hypotheek te vestigen tot zekerheid voor schulden van Maxfield aan Ravast onverplicht heeft gehandeld aangezien Terrafin zich jegens Maxfield of Ravast had verplicht tot hypotheekvestiging en dat ook anderszins niet is gebleken dat Terrafin een verplichting had om voor schulden van Maxfield aan Ravast zekerheid te stellen. In r.o. 4.6 heeft het Hof overwogen dat aan deze gevolgtrekking niet in de weg staat dat op hun beurt ook VFS jegens Ahog, en Ahog jegens Maxfield zich verplicht hadden in dezelfde zin als Terrafin jegens VFS.

1.2 De onder 1.1 weergegeven overwegingen van het Hof geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien, zoals in de onderhavige zaak (zie hierboven O.4), Terrafin als juridisch eigenaar gedwongen kon worden ten behoeve van Maxfield hypotheek te vestigen op het Perceel voor schulden van Maxfield aan Ravast, doordat (i) Maxfield op grond van haar overeenkomst met Ahog het doen vestigen van een dergelijke hypotheek door Terrafin van Ahog had verlangd, vervolgens (ii) VFS op haar beurt hetzelfde had verlangd van VFS op grond van haar overeenkomst met VFS en tenslotte (iii) VFS op grond van haar overeenkomst met Terrafin van Terrafin de vestiging van deze hypotheek had verlangd, is de vestiging van de hypotheek door Terrafin niet onverplicht in de zin van art. 1377 (oud) BW, ook al is deze weg niet gevolgd doch heeft Maxfield zich rechtstreeks tot Terrafin gewend en hypotheekvestiging verlangd. Hieraan doet niet af dat er geen contractuele band tussen Maxfield en Terrafin bestond en dat Terrafin zich niet (rechtstreeks) jegens Maxfield had verplicht tot hypotheekvestiging. Hierbij is van belang dat Terrafin alle akten van economische-eigendomsoverdracht van het Perceel heeft medeondertekend zodat zij geacht moet worden op de hoogte te zijn van de relaties tussen de opvolgend economisch eigenaars en dientengevolge ook van de omstandigheid dat indien Maxfield aanspraak maakte op hypotheekverlening VFS uiteindelijk gedwongen kon worden de daarmee corresponderende bevoegdheid jegens Terrafin uit te oefenen.

1.3 Althans is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd nu (i) tussen Terrafin, VFS, Ahog en Maxfield sprake is geweest van economische-eigendomsoverdracht van het Perceel in die zin dat telkens verkoper en koper overeengekomen zijn dat alle baten en lasten (inclusief het risico) van het Perceel verbintenisrechtelijk toebehoren aan de telkens optredende koper (r.o. 3.1.l arrest a quo), en/of (ii) niet is aangevoerd en het Hof ook niet heeft vastgesteld dat de betrokkenen bij de opeenvolgende overdrachten beoogd hebben materiële betekenis toe te kennen aan de weg waarbij achtereenvolgens Maxfield van Ahog, Ahog van VFS en VFS van Terrafin hypotheekvestiging had verlangd resp. niet hebben gewenst dat de economische eigenaar zich daartoe rechtstreeks tot de juridisch eigenaar zou wenden.

Middel 2

2.1 In de rechtsoverwegingen 4.11 t/m 4.14 heeft het Hof overwogen dat de Ontvanger benadeeld is door de hypotheekvestiging. Voorzover het Hof als tijdstip waarop benadeling in de zin van art. 1377 (oud) BW aanwezig moet zijn beslissend althans van belang heeft geacht de datum waarop het arrest waarvan beroep is gewezen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Benadeling in de zin van art. 1377 (oud) BW dient aanwezig te zijn op het moment dat de crediteur de (Ontvanger) zijn rechten uit deze bepaling doet gelden. In deze zaak is dat tijdstip 27 september 1990 toen de Ontvanger beslag heeft doen leggen op het Perceel (vgl. de pleitnota van Mr Hermans in eerste aanleg blz. 18). Dientengevolge is een mogelijk op datum arrest bestaande benadeling zonder belang voorzover diezelfde benadeling niet ook reeds op 27 september 1990 bestond.

2.2 In r.o. 4.11 overweegt het Hof dat Terrafin grote belastingschulden aan de Ontvanger heeft, dat Maxfield en Ravast geen enkel ander vermogensbestanddeel van Terrafin hebben aangewezen waarop verhaal mogelijk zou zijn, dat aannemelijk is enerzijds dat het Perceel een hogere waarde vertegenwoordigt dan het beloop van de vordering van de eerste hypotheekhoudster (FGH) en anderzijds dat die waarde zeker niet toereikend is om naast de eerste hypotheekhoudster en Ravast óók de Ontvanger geheel te bevredigen. Aan een en ander verbindt het Hof de conclusie dat de Ontvanger in elk geval ook al op 27 september 1990 benadeeld was. Voorzover het Hof in deze rechtsoverweging overweegt dat de Ontvanger ook 'thans' (waarmee het Hof kennelijk bedoelt: de datum waarop het arrest werd gewezen) door de hypotheekvestiging is benadeeld kan dit oordeel niet in stand blijven op grond van de klacht vervat in middelonderdeel 2.1.

2.3 Het Hof overweegt vervolgens in r.o. 4.12 dat aan de in r.o. 4.11 bereikte conclusie niet kan afdoen dat de aan Ravast gegeven hypotheek een oudere tweede hypotheek ten gunste van Banque de Suez heeft vervangen. In r.o. 4.13 overweegt het Hof dat de omstandigheid dat de hypotheek van Banque de Suez vóór 27 september 1990 beëindigd was, reeds meebrengt dat zij geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de Ontvanger 'thans' (de datum waarop het arrest werd gewezen) benadeeld is, en zo nodig, of hij op 27 september 1990 al benadeeld was.

Voorzover het Hof beslissend heeft geacht of de Ontvanger op de datum waarop het arrest werd gewezen benadeeld was, kan dit oordeel niet in stand blijven op grond van de klacht vervat in middelonderdeel 2.1.

Voorzover het Hof beslissend heeft geacht of de Ontvanger benadeeld was op 27 september 1990 heeft het Hof met zijn zojuist weergegeven overweging miskend, dat weliswaar de vraag of benadeling aanwezig was beoordeeld moet worden naar de toestand op 27 september 1990, maar dat dit niet betekent dat bij de beantwoording van die vraag aan die datum voorafgaande feiten en omstandigheden geen rol mogen of kunnen spelen. Het betekent slechts dat beoordeeld moet worden of die feiten omstandigheden tot gevolg hebben gehad dat de Ontvanger op 27 september 1990 benadeeld is. Daarbij is (mede) van belang althans kan van belang zijn dat de hypotheek waarvan de Ontvanger de nietigheid heeft ingeroepen een andere hypotheek heeft vervangen, zodat de schuldeisers althans de Ontvanger als gevolg van de hypotheekvestiging ten behoeve van Maxfield niet slechter af zijn dan indien die hypotheekvestiging niet had plaatsgevonden. Op grond van de door het Hof gebezigde motivering had het Hof derhalve de hypotheek van Banque de Suez niet buiten beschouwing mogen laten.

2.4 In r.o. 4.14 overweegt het Hof dat, zo bij de beoordeling van de benadeling van de Ontvanger de hypotheek van Banque de Suez toch wèl mee zou moeten wegen, niettemin de Ontvanger nog steeds geacht moet worden 'thans' (de datum waarop het arrest werd gewezen) en ook al op 27 september 1990 benadeeld te zijn.

Voorzover het Hof benadeling op de datum waarop het arrest a quo werd gewezen relevant heeft geacht kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven op grond van de in middelonderdeel 2.1 vervatte klacht.

Voorzover het Hof benadeling van de Ontvanger op 27 september 1990 aanwezig heeft geacht is dit oordeel in strijd met het recht dan wel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof neemt tot uitgangspunt dat de vordering van FGH (de eerste hypotheekhoudster) op 27 september 1990 minder dan f 8,1 miljoen beliep en dat zij gestadig daalde, alsmede dat de door hypotheek gedekte vordering van Banque de Suez f 4,2 miljoen beliep. Het Hof overweegt vervolgens dat met betrekking tot de toestand op 27 september 1990 ten minste kan worden gezegd dat er toen al rekening mee moest worden gehouden dat het Perceel bij verkoop meer dan de som van het toenmalige beloop van de vordering van FGH en die f 4,2 miljoen (zijnde minder dan f 12,3 miljoen) zou kunnen opbrengen.

Voorzover het Hof met laatstbedoeld oordeel bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat er op 27 september 1990 rekening mee moest worden gehouden dat het Perceel bij verkoop op enig tijdstip na 27 september 1990 meer dan het toenmalig beloop van de vordering van FGH en die f 4,2 miljoen zou kunnen opbrengen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien uitsluitend de opbrengst bij verkoop naar de toestand op 27 september 1990 beslissend is en niet op enig tijdstip nadien.

Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Ravast en Maxfield hebben aangevoerd dat de executiewaarde ten tijde van de beslagen getaxeerd was op f 12,1 miljoen (concl. van antwoord/eis in reconventie blz. 5). Daartegenover heeft de Ontvanger aangevoerd dat de waarde (zonder nader aan te geven of hiermee de onderhandse verkoopwaarde of de executiewaarde is bedoeld) op 20 juli 1989 f 14,4 miljoen bedroeg (concl. van repliek in conventie/antwoord in reconventie 10.6) alsmede dat de onderhandse verkoopwaarde per 31 december 1992 f 14,3 miljoen was (memorie van antwoord in het incidenteel appèl blz. 4). In het licht van deze stellingen is ontoelaatbaar onduidelijk hoe het Hof tot zijn oordeel omtrent de verkoopwaarde van het Perceel (waarmee volgens het Hof op 27 september 1990 rekening moest worden gehouden) is gekomen, het Hof heeft in r.o. 3.1.a slechts vastgesteld dat de onderhandse verkoopwaarde van het Perceel op 31 december 1992 op f 14,3 miljoen en de liquidatiewaarde op f 12,8 miljoen was getaxeerd. Met name is onduidelijk of het Hof de door het Hof relevant geachte waarde op basis van de executiewaarde of van de onderhandse verkoopwaarde heeft vastgesteld en in beide gevallen op basis van welke gegevens en naar de toestand op welke datum. Voor zover het Hof de onderhandse verkoopwaarde in aanmerking heeft genomen is onduidelijk op grond waarvan het Hof van oordeel was dat de verkoop onderhands had kunnen worden gerealiseerd, mede in aanmerking genomen dat vóór 1 januari 1992 geen wettelijke regeling voor de onderhandse verkoop van onroerende zaken bestond.

Middel 3

3.1 In r.o. 4.15 overweegt het Hof dat Terrafin ten tijde van de hypotheekvestiging moet hebben geweten dat het onder 4.11, en zo nodig ook het onder 4.14, aangaande de waarde van het Perceel en het beloop van de hypothecaire vorderingen besprokene in de lijn van de verwachtingen lag, en dat ook Ravast met dit alles in hoofdzaak bekend moet zijn geweest.

3.2 Aangezien de overwegingen van het Hof in r.o. 4.11 en 4.14 aangaande de waarde van het Perceel niet in stand kunnen blijven op grond van middel 2, wordt ook 's Hofs mede daarop gebaseerde oordeel ten aanzien van de wetenschap van Terrafin en Ravast aangetast.

3.3 's Hofs overwegingen (in r.o. 4.15) dat Terrafin moet hebben geweten dat ten tijde van de hypotheekvestiging het onder 4.11 en 4.14 aangaande de waarde van het Perceel besprokene 'in de lijn van de verwachtingen' lag, dat Ravast met dit alles 'in hoofdzaak bekend' moet zijn geweest, alsmede (in r.o. 4.14) dat er op 27 september 1990 al 'rekening mee moest worden gehouden' dat het Perceel bij verkoop meer zou kunnen opbrengen dan de som van het toenmalige beloop van de vordering van FGH en f 4,2 miljoen, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 1377 (oud) BW eist immers wetenschap van benadeling en uit de in de vorige volzin geciteerde overwegingen van het Hof volgt niet dat aan dit vereiste is voldaan bij Terrafin en Ravast, althans niet dat deze wetenschap aanwezig was ten tijde van de hypotheekvestiging. Met name is onduidelijk op grond waarvan het Hof heeft gemeend te kunnen concluderen dat Ravast en Terrafin ten tijde van de hypotheekvestiging (20 juli 1989) wisten of behoorden te weten dat op 27 september 1990 het Perceel bij verkoop meer zou opbrengen dan de som van het toenmalige beloop van de vordering van FGH en f 4,2 miljoen. Ook heeft het Hof geen feiten en omstandigheden vastgesteld op grond waarvan het kon concluderen dat Ravast en/of Terrafin op 20 juli 1989 wisten of behoorden te weten hoe groot de vorderingen van FGH en Banque de Suez op 27 september 1990 zouden zijn.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploit van 9 december 1991 eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Ravast c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd:

1 voor recht te verklaren dat de bij acte van 13 oktober 1989 door Terrafin ten behoeve van Ravast gevestigde hypotheek op de supermarkt met restaurant en parkeergarages, ondergrond, erf en verder aan- en toebehoren, staande en gelegen te Middelburg aan de Pottenbakkerssingel no. 2, kadastraal bekend gemeente Middelburg, sectie L, nummer 2796, groot 78 a 2 ca jegens de Ontvanger nietig is;

2 voor recht te verklaren dat de in het petitum sub 1 bedoelde hypothecaire inschrijving (jegens de Ontvanger) waardeloos is.

Ravast c.s. hebben geconcludeerd voor antwoord tot afwijzing van de vorderingen en in reconventie gevorderd:

a op te heffen de executoriale beslagen, door de Ontvanger gelegd op 27 september en 14 december 1990 op de in de dagvaarding onder 1 bedoelde onroerende zaak, althans te verklaren voor recht dat deze beslagen zijn opgeheven en de dienovereenkomstige inschrijvingen waardeloos zijn;

b de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding aan Ravast en Maxfield van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 1992.

Bij vonnis van 26 mei 1993 heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Ravast c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 26 mei 1994 heeft het Hof in conventie het bestreden vonnis vernietigd en in reconventie het vonnis bekrachtigd. Vervolgens heeft het Hof de vorderingen van de Ontvanger toegewezen.

(…)

3. Uitgangspunten

i Terrafin is eigenares van een onroerende zaak (een supermarkt), gelegen aan de Pottenbakkerssingel 2 te Middelburg.

ii De onroerende zaak is achtereenvolgens viermaal verkocht, en wel door Terrafin aan VFS, door VFS aan Ahog, door Ahog aan Maxfield en door Maxfield aan Ravast. De koopovereenkomst Terrafin-VFS bepaalt onder D 6: 'De verkopers verplichten zich jegens de koper om onverwijld op eerste vordering van de koper en op kopers kosten, voor de door de koper te bepalen bedragen en onder de door de koper te bepalen bedingen (… ) b. op verkopers' eigen namen als derde onderzetters (een) hypothe(e)k(en) te verlenen op het onroerend goed of enig gedeelte daarvan tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit (een) door de koper te haren name of (een) door de koper aan te wijzen derde(n) te diens/hunnen name aan te gane overeenkomst(en) van lening of andere overeenkomst(en)'. Een bepaling van deze strekking maakt ook deel uit van de tussen VFS en Ahog en Ahog en Maxfield gesloten overeenkomsten, maar niet van de overeenkomst Maxfield-Ravast.

iii Met betrekking tot de eerste drie van de onder (ii) bedoelde koopovereenkomsten heeft telkens (slechts) een vorm van zogenaamde economische-eigendomsoverdracht plaatsgevonden. Telkens zijn namelijk verkoper en koper overeengekomen, kort gezegd, dat alle baten en lasten (inclusief het risico) van de onroerende zaak verbintenisrechtelijk toekomen aan de telkens optredende koper. Telkens heeft voorts wel de verkoper zekere vorderingsrechten (bijvoorbeeld uit verzekering en verhuur), maar is niet de eigendom van de onroerende zaak aan de koper overgedragen. Ten aanzien van de koopovereenkomst Maxfield-Ravast is niet de koopsom betaald en is ook niet de eigendom van de onroerende zaak aan de koper overgedragen. Wel zijn partijen overeengekomen dat Ravast tot aan de eigendomsoverdracht wordt 'aangemerkt als de economisch eigenaar', overigens zonder nadere bepaling van de term economisch eigenaar.

iv Terrafin heeft op de onroerende zaak op 7 oktober 1987 een eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van de Friesch-Groningsche Hypotheekbank (FGH) voor schulden van Maxfield aan FGH, en op 21 juli 1989 een tweede hypotheek ten behoeve van Ravast tot zekerheid voor schulden van Maxfield aan Ravast tot een maximum van f 14 miljoen.

v Ter executie van een tweetal aan Terrafin opgelegde aanslagen heeft de Ontvanger op respectievelijk 27 september 1990 en 14 december 1990 beslag gelegd op de onroerende zaak.

Op vordering van de Ontvanger heeft het Hof voor recht verklaard dat de hiervoor onder (iv) bedoelde tweede hypotheek jegens de Ontvanger nietig is, en dat de inschrijving van deze hypotheek jegens de Ontvanger waardeloos is.

4. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat Ravast c.s. niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen. De Ontvanger voert daartoe aan dat nu Ravast c.s. hebben verzuimd om binnen acht dagen na het instellen van het cassatieberoep, daarvan aantekening te doen houden ter griffie van het Hof, het bepaalde in art. 3:29 lid 3 BW meebrengt dat zij niet-ontvankelijk zijn.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat uit art. 74 lid 1 Overgangswet NBW volgt dat het van toepassing worden van art. 29 lid 3 geen gevolg heeft voor de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen ingesteld in een geding dat, zoals het onderhavige, reeds voordien is aangevangen.

5. Beoordeling van de middelen

5.1 Middel 1 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat de vestiging van de tweede hypotheek door Terrafin moet worden aangemerkt als onverplicht in de zin van art. 1377 (oud) BW (rov. 4.5 en 4.6). Het middel voert daartoe aan dat de hypotheekvestiging niet als onverplicht kan worden beschouwd, aangezien Terrafin daartoe gedwongen kon worden, en wel aldus dat Maxfield het doen vestigen van een hypotheek door Terrafin kon vorderen van Ahog, Ahog van VFS en VFS van Terrafin. Daaraan doet, aldus het middel, niet af dat deze weg niet is gevolgd. Voorts klaagt het middel dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het hier een reeks 'economische eigendomsoverdrachten' betrof, en niet is gebleken dat betrokkenen hebben beoogd betekenis toe te kennen aan de weg waarlangs de economische eigenaar zich tot de juridische eigenaar zou wenden.

Het middel faalt. Het Hof heeft de door het middel verdedigde zienswijze, die strookt met het oordeel van de Rechtbank, verworpen. Het Hof heeft geoordeeld dat de vestiging van de hypotheek als onverplicht moet worden aangemerkt, omdat Terrafin zich daartoe niet jegens Maxfield of Ravast had verplicht, waaraan, aldus het Hof, niet afdoet dat VFS zich jegens Ahog, en Ahog zich jegens Maxfield in dezelfde zin verplicht hadden als Terrafin jegens VFS, en het hier gaat om zogenaamde economische eigendomsoverdrachten. Deze aan het Hof voorbehouden uitleg van de contractuele verhoudingen geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.2 Middel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel dat de Ontvanger 'thans' benadeeld is door de hypotheekvestiging en hij dat ook reeds was op 27 september 1990 toen het eerste beslag werd gelegd (rov. 4.11).

Onderdeel 2.1 voert aan dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het voor het tijdstip waarop sprake moet zijn van benadeling, aankomt op de datum waarop het arrest wordt gewezen.

Het onderdeel faalt. Benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden (HR 23 december 1949, NJ 1950, 262). Indien, zoals in het onderhavige geval, in rechte wordt gestreden over de vraag of de schuldeiser terecht een beroep doet op art. 1377 (oud) BW, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. Kennelijk heeft het Hof, oordelend dat de Ontvanger 'thans' is benadeeld, dat tijdstip op het oog gehad.

De in het middel vervatte klachten die voortbouwen op onderdeel 2.1 moeten het lot daarvan delen.

5.3 Het middel bestrijdt voorts 's Hofs oordeel dat aan zijn slotsom, dat sprake is van benadeling, niet kan afdoen de omstandigheid dat de aan Ravast gegeven hypotheek een oudere tweede hypotheek ten gunste van Banque de Suez heeft vervangen (rov. 4.12). Het Hof heeft daartoe overwogen dat nu de hypotheek van Banque de Suez vóór 27 september 1990 beëindigd was, zij geen rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of de Ontvanger thans benadeeld is, en zo nodig, of hij op 27 september 1990 al benadeeld was (rov. 4.13).

De klacht kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat het middel tot uitgangspunt neemt dat de vraag of de Ontvanger benadeeld is, beoordeeld moet worden aan de hand van de situatie op 27 september 1990. Dit uitgangspunt is evenwel, zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen, niet juist.

5.4 Middel 3 bestrijdt 's Hofs oordeel dat zowel Terrafin als Ravast wisten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de hypotheekvestiging (rov. 4.15). Dit oordeel geeft, anders dan het middel betoogt, niet blijk van een onjuiste opvatting van het begrip 'wetenschap van benadeling'; het is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Ravast c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op f 577,20 aan verschotten en f 3000 voor salaris.