Hoge Raad, 03-12-2010, BN9366, 09/01269

3 december 2010

Eerste Kamer

09/01269

DV/AS

1. mr. Pieter INGWERSEN,

2. mr. Rocco MULDER,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van AIR HOLLAND I B.V.,

beiden kantoorhoudende te Haarlem,

EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. G. Snijders en K. Teuben,

STICHTING GARANTIEFONDS VLIEGERS AIR HOLLAND I,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 127939/HA ZA 06-1192 van de rechtbank Haarlem van 23 mei 2007,

b. de arresten in de zaak 106.007.004/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2008 en 17 maart 2009.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 9 december 2008 hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld.

De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curatoren toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting door mr. B. Winters en mr. R.L.M. van Opstal, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

Mr. Winters voornoemd heeft namens de Stichting bij brief van 15 oktober 2010 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen Air Holland I B.V. (hierna: Air Holland) en de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) is op 30 mei 2002 een CAO voor de vliegers van Air Holland tot stand gekomen.

(ii) Air Holland heeft ingevolge die CAO de pensioenpremies op de salarissen van de vliegers ingehouden, maar deze niet afgedragen aan de pensioenverzekeraars. Een van deze verzekeraars heeft vervolgens de pensioenpolissen geroyeerd. Air Holland heeft de vliegers hiervan niet op de hoogte gesteld.

(iii) In de tweede helft van 2002 is een achterstand ontstaan in de salarisbetaling door Air Holland aan de vliegers. VNV, waarvan een deel van de vliegers van Air Holland lid is, heeft Air Holland in november 2002 aangesproken tot nakoming van de CAO. In december 2003 is Air Holland door VNV gesommeerd tot betaling van de achterstallige salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten van de vliegers. Air Holland heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

(iv) Op 19 december 2003 heeft Air Holland met Holland Exel (hierna: Exel) een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die heeft geresulteerd in een overgang van de door Air Holland gevoerde onderneming per 1 januari 2004.

(v) Op 24 december 2003 hebben VNV en een aantal vliegers Air Holland gedagvaard, waarbij zij hebben gevorderd dat Air Holland zal worden veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige salarissen, pensioenpremies en contributies voor het lidmaatschap van VNV. In verband met deze vordering heeft VNV, samen met een aantal vliegers, op 13 januari 2004 ten laste van Air Holland conservatoir derdenbeslag gelegd onder D-Reizen B.V.

(vi) Op 22 januari 2004 heeft VNV bij de Ondernemingskamer jegens onder meer Air Holland een verzoek ingediend tot het instellen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

(vii) Ter beëindiging van deze enquêteprocedure heeft overleg plaatsgevonden tussen Air Holland, VNV en (een aantal vennootschappen behorend tot) Exel. Dit heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald dat Exel en VNV een stichting zullen oprichten die tot doel heeft a) de betaling van de schulden van Air Holland van vóór 1 januari 2004 (achterstallig salaris en emolumenten) aan de vliegers en betaling van de schuld aan VNV ter zake van ingehouden contributie, en b) het nemen van regres op Air Holland of derden ter zake van de betaalde schulden, in het kader waarvan de vliegers de stichting, voor zover zij worden betaald, zullen laten subrogeren in hun rechten. In de vaststellingsovereenkomst is voorts opgenomen dat de stichting zal worden "gefund" met onder meer het saldo op 28 januari 2004 van het door het derdenbeslag onder D-Reizen getroffen bedrag.

(viii) Ingevolge de vaststellingsovereenkomst is op 9 februari 2004 de Stichting Garantiefonds Vliegers Air Holland I (hierna: de Stichting) opgericht. Eveneens op 9 februari 2004 heeft D-Reizen de door het derdenbeslag getroffen gelden ten bedrage van € 283.595,95 aan de Stichting betaald.

(ix) Bij beschikking van 10 februari 2004 is aan Air Holland voorlopig surséance van betaling verleend. Bij beschikking van 25 maart 2004 is de voorlopige surséance ingetrokken en is Air Holland in staat van faillissement verklaard.

(x) De curatoren van Air Holland hebben bij brieven van onder meer 13 februari 2006 en 10 juli 2006 een beroep gedaan op de faillissementspauliana. In de brief van 10 juli 2006 hebben de curatoren aan de advocaat van de Stichting bericht dat zij met een beroep op art. 42 F. e.v. de vernietiging inroepen van de betaling aan de Stichting van het bedrag van € 283.595,95 alsmede van de aan die betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004.

3.2.1 De curatoren hebben in dit geding een verklaring voor recht gevorderd dat de betaling aan de Stichting van het bedrag van € 283.595,95 en/of de aan die betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst zijn vernietigd, althans nietig zijn, met veroordeling van de Stichting tot (terug)betaling van dat bedrag. Zij hebben zich daartoe primair beroepen op art. 42 F. en subsidiair op art. 47 F.

De rechtbank heeft de vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling en heeft overwogen dat ook overigens aan de vereisten van art. 42 F. is voldaan. Zij heeft voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst is vernietigd en heeft de Stichting veroordeeld tot (terug)betaling van eerdergenoemd bedrag.

3.2.2 De Stichting is met haar eerste grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 moet worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling. Het hof heeft met betrekking tot deze grief als volgt overwogen.

"4.8 Teneinde een door VNV bij de ondernemingskamer van dit hof geëntameerde procedure te beëindigen hebben [Air Holland], VNV en Exel op 27 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

In die overeenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over de wijze waarop [Air Holland] de opeisbare vorderingen van de vliegers die [Air Holland] had erkend schuldig te zijn, zou voldoen. [Air Holland] heeft door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen maar slechts afspraken gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen.

4.9 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kan worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw."

4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak een rechtshandeling onverplicht in de zin van art. 42 F. is indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat.

De rechtbank oordeelde dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was, en tegen dat oordeel richtte zich de eerste grief van de Stichting. Het hof diende dan ook de vraag te beantwoorden of voor Air Holland een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, een vraag die - anders dan het hof heeft aangenomen - niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen.

De rechtsklacht van onderdeel 1a treft dus doel.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 6.327,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot aan de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van de Stichting op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van de curatoren op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.